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关键词:护理工作;法律问题;对策
在护理实践中经常潜在一些法律问题,必须清楚认识其重要性,并寻求合理的对策,以促进护理工作的改进与完善。
1 潜在的法律问题归纳
1.1 侵权行为。患者有恢复健康、促进健康的权力;临床症状比较轻微的患者有人身自由的权力;各种有创操作及特殊检查前必须取得病人或家属的同意签字后才能执行;所有患者都享有同等的救治权力,不应因患者的地位、经济等方面的差异而采取不同的护理行为。
1.2 疏忽大意与渎职。指不专心致志的履行职责,因粗心或遗忘而造成过失。疏忽大意或失职可损害被护理者的生活利益或恢复健康的进程,严重的可致残、致死。前一种是侵权、是疏忽大意,后一种是犯罪、是渎职罪。
1.3 执行医嘱的合法性。一般情况下护理人员对医生下达的医嘱应不折不扣的执行,随意签改或无故不执行医嘱应被认为是违法行为。但是《护理条例》规定,护理人员若发现医嘱有明显的错误,则有权拒绝执行。只有在抢救或手术过程中,方可执行医生的口头医嘱,执行口头医嘱时,护理人员必须复述一遍,医生确认无误后方可执行,执行后护士立即记录在纸上,抢救或手术完毕请医生补开医嘱。
1.4 护理记录中潜在的法律问题。体温单虚绘生命体征;护理措施、效果评价、巡视病房时间与实际情况不符;护理记录不及时,做了不记,多做了少记等。
1.5 护生的法律身份。护生是正在学习的护理专业的学生,尚不具备独立工作的权利。护生进入临床实习时,应明确自己的法定职责范围,认真按照护理操作规程去做。
2 法律风险的主要成因
2.1 护理人员方面的因素。
护士未经注册从事护理工作;责任心差,技术不过硬;护理记录不规范,如文书记录不及时,内容不详细,护理记录与医疗记录不吻合,病情描述不确切,用词模棱两可,书写不规范,字迹不清楚,影响记录效果,病人或家属签字不规范等;法制观念淡漠,自我保护意识差。
2.2 管理方面的因素。管理者缺乏科学的管理知识和经验,从事行政事务多,抓护理质量时间少;管理制度不完善或已有的制度没有落到实处;监控管理机制不严格,措施不力,把关不严;管理者对护士缺乏有效的职业道德教育和法律法规教育;岗位设置欠妥,医院由于护士编制不够,超负荷工作,使少数护士身心疲惫,产生厌烦心理,不能按常规完成一些工作。
2.3 患者及家属方面的因素。某些患者或家属由于文化水平低,法制观念淡薄,对护士工作不理解,易出言不逊或有不尊重行为,也可能为达到某种私欲制造纠纷,而将医院推上法庭;患者或家属期望值过高;患者的不良心境。
3 避免法律纠纷的对策
3.1 提高法律意识,规范护理行为。护理人员应认真学习有关法律、法规知识,在工作中自觉地用法律法规约束自己的行为,严格执行护理操作常规,并不断学习新知识、新理论、新技术、新方法。
3.2 提高护理记录书写质量。有问题随时记,病情变化随时记,特殊检查、治疗、用药及手术前后随时记;重点记录客观事实
,重点记录护士确实做过的事情;主观的描述、判断、结论不能有,自相矛盾的记录不能有,含糊其词的记录不能有。
3.3 创造和谐的工作环境。医生和护士要互通信息,查缺补漏。只有科室一盘棋,医护关系和谐,才能降低医疗护理纠纷的发生几率。
3.4 加强法律学习,提高自我保护意识。护理人员应学习相关法律知识,特别是对《医疗事故处理条例》、《护士管理办法》等与护理人员关系较密切的法律知识要有所了解。
3.5 强化护理人员的证据意识。规范管理,全面、真实、客观及准确地做好护理记录;履行告知义务;医疗用品要符合要求;完好封存现场,重视死亡患者尸体解剖;加强护患沟通,患者满意度是减少医疗纠纷和投诉的关键因素。
3.6 加大质量控制及监督检查力度。建立和健全护理安全质量管理;重视安全教育,提高全体护理人员的安全意识;增强法制观念,依法管理;重视专业理论与技能操作的培训?;加强监督检查;合理安排护理人力资源。
参考文献
[1] 王利明,侵权行为法归责原则研究。北京:中国政法大学出版社,2004,304-328.
一、计算机软件立法保护的沿革
(一)计算机软件的概念及特征
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。
计算机软件具有自身的特点。首先,它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生,凝聚了开发者的大量时间与精力,是人脑周密逻辑性的产物。其次,它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值,它能应用于社会的各个领域,而且还能促进软件产业的发展,并取得良好的经济效益。再次,它具有易复制、易改编的特点,往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。
(二)计算机软件立法保护的沿革
1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状
由于计算机软件具有上述特点,自七十年代以来,世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年,菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象,成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国,美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记,国会于1974年设立了专门委员会,研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题,并于1976年和1980年两次修改版权法,明确了由版权法保护计算机软件。随后,匈牙利于1983年,澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性,通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前,尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件,作为对各国保护立法的一种建议和参考,但在公布后的实践中,该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案,要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”,以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为,缔结新条约的难度较大,且在目前情况下,大部分国家都以版权法保护计算机软件,只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中,就能达到保护的目的。1994年4月15日,关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》(TRIPS),其第10条规定“计算机程序,无论是原始资料还是实物代码,应根据《伯尔尼公约》(1971)作为文学作品来保护。”另一方面,世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》,其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何,均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。
2、计算机软件专利保护的立法。
在大多数国家,都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围,因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法,不能成为专利法的保护客体。但在实践中,人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,软件运行对硬件设备带来影响时,不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外,计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针,及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定:单独的计算机软件是一种思维步骤,不能得到专利法的保护;和硬件设备或方法结合为一个整体的软件,若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进,这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。
在国际上,涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个,一个是1973年10月5日签署,1977年10月7日生效,1979年6月开始实施的欧洲专利公约,它规定对软件专利的审查标准要注重实质,一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署,1978年1月24日生效的专利合作条约,它规定了软件专利的地域性限制:一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。
3、计算机软件商业秘密保护的立法。
在未采用版权法保护计算机软件之前,人们一直使用商业秘密法对软件进行保护,当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时,与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法(除美国等个别国家外)。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识,各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想,比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法,而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件,都是不合适的,力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对,迫于压力,日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法,把计算机软件列为保护对象。
二、计算机软件版权保护的利与弊
计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式,这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此,将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点:首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点,侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力,投入大量的物力、财力,如不对其进行有效的保护,显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护,有利于打击猖厥的侵权活动,保护权利人的合法权益。其次,有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国,如果这些国家都利用版权法保护计算机软件,则很容易做到软件的国际性保护,而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式,而不保护构思软件的思想本身,这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想,从中得到启发,开发研制出新的软件,促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高,只需要具有独创性,因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记,而且在我国,实行的是软件自动产生版权原则,登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提,而非获得版权的必要条件。
但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品,其具有一般文学艺术作品不具备的属性:作品——工具两重性。说它是作品,是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来,并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定;说它是工具,是指计算机软件一般都具有功能性,都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件,实现一定的逻辑运算过程,来达到预期的效果。
由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性,用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来:1.版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键,也是其最有价值的部分,权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想,使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件,这对原软件权利人是极不公平的。2.版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性,而版权法规定为个人学习、研究和欣赏,使用他人已经发表的作品为合法,这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性,其在私人之间的传递使用,必然造成计算机软件市场销售份额的减少,从而损害软件权利人的经济利益。因此,即使是为个人的学习、研究而复制使用软件,也应认定为不合理使用。3.计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界,所以使得侵权行为难以认定,纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权,但是由于该标准主观性太强,于侵权认定并无多大帮助。
鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端,许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。
三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。
用专利法保护计算机软件,相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点:第一专利法保护计算机软件创造性方法,及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序,是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言,只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改,使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品,则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护,这对软件的开发者是很不公平的,但专利法保护,软件开发者创作的源代码,则非法改编成的计算机软件是不受保护的,故在这一点上,专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性,一旦计算机软件被授予专利权后,其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年,明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年(《伯尼公约》)或25年(《世界版权公约》),这比较接近计算机软件的实际经济寿命,且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端,这些弊端在实践中体现的特别明显:1.专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定,在受理一项专利申请后,必须将该申请的相关文件向公众公开,其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式,这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2.取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件,但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件,而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验,计算机软件的三性往往无法被实际测出,这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3.专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续,在专利被批准前,须经过十八个月到三年的审查期限,这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。
从上述分析可以看出,用专利法对计算机软件加以保护困难重重,所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说,如其核心——源代码,是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点:第一,商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密,则其专有权的保护期就能是无限的。因此,在不泄密的情况下,计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二,以商业秘密保护计算机软件,商业秘密权利人比传统的知识产权(专利权、版权、商标权)多了两项权利:制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么,用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢?不,这里仍有两个重大缺陷:首先,属于商业秘密的,必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息(具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条),但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止,可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露,如果据此保护该商业秘密在国内的权利,这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说,也是如此。其次,商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译,是通过对一计算机软件进行反编译,得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言,是软件核心秘密,其对于软件开发者而言,是一种非常宝贵的技术资料。一般来说,计算机软件开发者不愿公开源代码,并采取了保密措施,因此不论软件是否公开,软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是,大部分有关商业秘密所有人有权禁止和(或)获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。
综上,专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点,但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题,因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的,固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。
四、计算机软件单独立法保护的必要性。
知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护,对其所享有的专有权,它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围,若不加注意就会出现保护过强,损害社会公共利益的情况,但若保护过弱,又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中,由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择,因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实,知识产权法作为以促进科学文化事业发展,保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律,如何能统筹兼顾,真正发挥作用,唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说,平衡是知识产权法的基本精神。但是,由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响,知识产权权利人和社会公共利益之间,绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡,即平衡的最优化,是立法者主要考虑的问题,因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时,学者们虽都认识到它们之间的优缺点,但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益,固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。
前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要,一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且,使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此,软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想,作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思,所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然,为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利,开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的,相反在专利法方面,由于计算机技术水平的飞速发展,在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似,但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件,因此,美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准,把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待,把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待,大大放宽了相关限制。最近十多年,在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权,其中包括不少同源代码有关的发明。
综上所述,作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡,为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护,对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式,即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法,但我们推敲各国的相关法律,仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式,但却规定了受保护的软件应是提交登记,这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中,是没有使用权的,只有在专利权的权利内容中,才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后,近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上,无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家,都从不同方面朝着工业版权保护发展。
五、工业版权法保护计算机软件的构想。
以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋,现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点,提出自己的一些观点:
1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式,除此之外,还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容,也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献,在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护,历来是学者们争议的焦点,但从实践来看,对“和硬件设备或方法结合为一个整体,对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”,其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。
2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制,要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理,工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后,才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开,供其他软件开发者在开发初期自行检索,以避免重复开发。
3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样,他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短,诉讼成本较高,使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望,他们可以自行选择是否进行登记,以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下,软件开发者获得的是商业秘密法的保护。
4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法,低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成,这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式(某些情况下包括其思想)与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能,仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。
5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短,也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展,计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。
6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权,即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权,软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机,其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权,软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本,但是否使用,由软件用户自行决定。
制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背,但从长远看,笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。
参考资料:
《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社
《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社
《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社
《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社
《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社
《计算机法律概论》(美)刘江彬北京大学出版社
《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社
商品买卖中,消费者往往属于弱势群体,近几年有关消费者维权的新闻越来越多,社会各界也开始关注这一问题。必须明确的是在经济法中,拥有绝对主体地位的人群是消费者,他们是受法律保护的群体。然而现实中商家却往往容易忽略这件事,造成对消费者权益的侵犯。在此情况下,从经济法入手寻找保护消费者权益的相关途径变得尤为重要。
一、经济法对消费者权益保护的现状
1.法律制度不够规范
我国的法律体系中有很多法律法规都对消费者权益保护略有涉及,但由于内容过于零散抽象,因此很难应用于实际情况中,只有唯一一部《消费者权益保护法》能够应对消费者可能遇到的权益问题,然而这显然无法满足逐年增加的消费者权益被侵犯案件,因此在消费者维权这条路上,最重要的是有法可依,能够完善法律法规,增加更多保护消费者权益的相关制度。
2.执法机构缺乏力度
关于消费者维权,首先要有法可依,其次就是执法必严。然而现实中相关执法部门却不能做到这点,甚至无视包庇违法犯罪行为。许多地方政府在面对规模庞大且极具专业性的违法活动时,不但不严厉打击,甚至会徇私舞弊;而个别政府机构为了自身利益徇私枉法将本该受到刑事处罚的案件仅以行政处罚敷衍了之;更有甚者,政府会利用权力之便,封锁本地市场,对本土产品继续地区保护,直接影响商品流通。
3.缺乏解决消费纠纷的救济机制
有人的地方就会有矛盾,市场交易中在所难免会出现消费纠纷。只有当该纠纷涉及较大金额的消费或者损失严重,消费者才会想到拿起法律的武器寻求解决办法。然而实际市场交易中,许多消费纠纷涉及的资金都比较小,摩擦也不太大,这时很多消费者习惯息事宁人,不通过法律的行为维护自己的权益。然而正是因为消费者的纵容导致商家越来越无所忌惮,假货伪劣产品越来越多,这既损害了消费者本身的权益,也助长了社会不良风气,危害社会公共利益。
4.消费者处于弱势地位
消费者在商品交易的过程中,始终以弱势群体的角色存在着。究其原因不外乎两点:第一是因为消费者在购买某件商品时,并没有对其进行全面的了解,导致的结果就是买回去以后发现并不适用。第二由于相关职能部门并没有严格把控市场,导致市场中出现很多假货伪劣产品,而消费者在完全不知情的情况下将其购买回家。二者都会造成消费者的权益受到损害。
二、经济法对消费者权益保护的强化措施
1.完善市场规制法
没有规矩不成方圆,要想更好的维护消费者合法权益,首先需要的是建立一个完善的竞争法规目标,对相关法规进行补充,完善立法目的、适应范围等方面的法律依据,补充不够完善的法律条例。其次建立一个完善的惩罚性赔偿制度。在惩罚惩戒时做到有法可依,且明确惩罚赔偿的性质,区分其与物质损害、精神损害之间的不同与不可替代性;同时将赔偿制度中消费者应获赔偿保护的范围扩大,赔偿资金标准提高。确保消费者在消费过程中只要遭受到故意损害其利益的行为或者商家有重大过失导致消费者权益受到损害时,都可以再法律范围内得到帮助。
2.建立行之有效的执法机构
建立一个健全公正的执法机构是维护消费者权益的第一步,需严格要求执法人员,保证执法人员刚正不阿,既具备专业的职业技能又有责任心与素养,只有执法人员纪律分明德才兼备,执法部门才能更加健全完善。其次要严厉惩治玩忽职守的官员,责问其上级领导,责任到人,加强执法力度,加重惩治强度。在整顿纪律,健全执法机构时,不仅要问责执法机构,还要对其他例如卫生行政、工商管理等关乎消费者权益的部门进行批评整顿,警醒各部门,确保各部门各司其职,互相配合以便更好的维护消费者的合法权益。
3.拓宽司法救济渠道
许多消费者在其权益遭受侵犯时,虽有心维权,但却没有合适的维权渠道,因此,拓宽维权渠道非常重要。首先,一些公益团体或个人可展开公益诉讼活动,当消费者的权益受到侵犯时可以寻求他们的帮助,他们则以人的身份为被害人进行诉讼。这样做能够有效的维护消费者,保障社会公共利益,维持经济秩序,防止违法行为再次发生。其次相关部门可以适当降低消费者维权诉讼费,实现小额诉讼。这样消费者既不用担心高昂的诉讼费又可以很好的维护权益,且这种小额诉讼的方式灵活性非常大,即可口头约定也可书写成文;审理程序也大大简化,可以在晚上或者周末直接进行判决。
4.改进消费者弱势地位
改变消费者处于市场交易中弱势的地位是一件非常庞大的任务,既需要政府的大力扶持还需要整个社会的监督以及经营者的自我监督。首先政府需要加强对监管范围内所有商家的活动的监督。以食品为例,要监督检查食品是否处于保质期内,进货渠道是否符合相关规定。确保食品的安全性。其次整个社会要形成一股监督市场的风气,对商家报价进行比较,坚决抵制商家直接恶意竞争的行为,使销售市场能够井然有序的运行。最后对于经营者来说,为了维护经营者的品牌质量,应该严格把控自身服务场所、价格以及质量等可能影响声誉的因素,避免因为损害消费者的权益而影响自身声誉。只有加强各方面的监督,才能从根本上杜绝损害消费者权益的行为。