法律条文与法律规则的关系

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法律条文与法律规则的关系范文第1篇

讼的公平正义追求。它的扩张使得私法和公法领域都出现了诚实信用原则的适用问题。但是，它在民事诉讼中的适用应当遵循规定，更要避免法律规避者对此原则的滥用，实现其价值中的公平与正义。这是法理的要求，也是时代的需要。

关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用

诚实信用原则首现于1986年颁布的《民法通则》，此后，诚实信用原则初步成为民法基本原则。从此，我国法学界开始重视诚实信用原则的研究。伴随着我国经济的飞速发展，社会上产生了严重的诚信危机。这导致了诚实信用原则研究成为热点，这些研究最突出的特点就是诚实信用原则适用上的扩张。2012年修改通过的《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

一、诚实信用原则的历史发展

（一）诚实信用原则的历史发展

在民事诉讼中，诚实信用原则主要指在民事诉讼过程中，当事人、法院以及其它民事诉讼主体必须诚实、信用及公正的进行诉讼。在历史上，诚信原则有三个标志性的重要发展时期：首先是罗马法时期，诚实信用原则首现于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，这是诚实信用理论准备时期。其次是近代民法时期，诚实信用原则在债法上确立了其作为基本原则的时期，法国民法典和德国民法典的制定是其代表性的体现。最后是现代民法时期，在这个时期，各国普遍确立诚实信用原则为民法的基本原则。

（二）诚实信用原则的适用范围

诚实信用原则的适用范围有三个层次：第一层次，诚实信用仅适用于某些特定范围内的契约。这个范围通常由立法者来确定。优士丁尼法中规定的诚实信用原则适用范围主要包括要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。第二层次，诚实信用上升为债法的基本原则。如19世纪末，德国民法典中明确规定诚实信用原则作为债的基本原则。第三层次，诚实信用原则在整个民事法律关系中适用，它在民法中作为基本原则的重要地位得以确立。

随着20世纪以来经济飞速发展，个体权利的滥用极大破坏社会秩序的现实使人们认识到，必须通过不断强化社会本位意识，限制绝对私权，才能有效维护公共秩序、促进社会稳定、推进社会进步。基于此，诚实信用原则的适用开始扩张。诚实信用原则扩张的重要一步是由民法向私法领域扩张。它由补充性规范成为强制性规定，更从只适用于债权关系的原则成为私法领域的基本原则。另外，由于它内容抽象，又可基于时代的不同而赋予新意义。诚实信用原则成为公平正义的象征，不仅广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对法律的伦理性与当事人间利益的均衡性有促进与调节的作用。在私法领域中的扩张主要表现在诚实信用原则在商法、合同法、保险法中的适用。另外，现代法制的发展状况表明诚实信用原则由私法领域向公法领域扩展。比如德国帝国法院于1930年作出的一项判决表明诚实信用原则适用于公私法律界。再如在我国行政法中，诚实信用原则也在适用。

二、诚实信用原则的适用

（一）诚实信用原则的适用基础

一、法律规则模糊不清。法律规则的重要特征就是具有明确性，但是法律规则也是用文字表达的，这个表达方式由于语言形式和内涵的有限性，使得法律规则常常与现实产生隔阂，我们用文字表达的法律规范的涵义与现实情况并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每个法官的受教育程度、生活环境以及品质等不同，他们对相同的法律条文有可能产生不同的理解。这说明了法律规则具有不确定性和模糊性。对于法律规则而言，符合法律原则的规定是其存在的前提，法律规则的理解要以法律原则的涵义为重要参考依据。

二、法律规则的内容有漏洞。这里的漏洞是指关于某些法律问题，法律依据其内在目的及规范计划，应当作出规定，而未设规定。所谓未设规定是指没有被法律的可能文义所涵盖。这意味着，法官在具体案件中没有办法从当下的法律条文找到合适的法律规则来解决。当产生这样的情况就表明出现法律漏洞，通常会有立法机关通过修改法律等方式来解决，但是法律本质要求它具有稳定性，况且修改法律得经过特定的程序。所以，在司法实践中，诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，让法官根据实际情况来弥补法律漏洞。

三、法律规则失去法律效力。法律规则失去法律效力有以下两方面的含义：一是指立法机关废止了某些没有必要再存在的法律条文：二是指随着社会的发展，法律规则对某个问题的规定已经不适应人们的行为准则，生活方式，法律规则已经不符合立法规整目的，即法律出现滞后现象。法官无法从现有的法律规则中找到适合的法律条文予以适用。此时，法官就可以利用诚实信用原则所具有的弹性加以适用。

四、法律规则显失公平。法律推理要以法律规则的存在为基本前提，只有在适用法律规则必然导致明显的违反法律的后果时，才能使用法律原则进行推理。

（二）诚实信用原则的适用限定

一、穷尽法律规则。法律规则追求的是法律的可预测性和稳定性，而法律原则追求的是法律的可接受性和目的性，这是两者之间的最大区别。诚实信用原则的单独适用是指当出现不使用诚实信用原则就无法判决该案的现象时，即诚实信用原则是处理个案的唯一或核心依据，即诚实信用原则适用的前提条件即是具体规则的穷尽，方可适用法律原则。具体规则穷尽，是适用诚信原则的前提条件，在具备这一条件下诚信原则才有适用的必要性，但并非是所有具体规则穷尽的情况下都可以适用诚信原则来弥补法律缺陷。

二、不得弱化法律的权威。无论理论界还是司法界对诚实信用原则与具体规则之间适用的态度都是，具体规则穷尽才能适用诚实信用原则。在遇到没有具体的法律规则可以适用的情况下，应当首先寻找其他方式来弥补法律漏洞。只有当没有具体的规定或具体规定或判例的适用将违反诚实信用原则，法官才可以适用自由裁量权，进行有创造性的司法活动。比如对于某具体案件，有具体的法律条文可供参照，而此时适用法律条文与适用诚实信用原则，获得的是同样的结论时，则不得选择放弃具体法律条文的适用而选择适用诚实信用原则。

三、适用结果不得违反正义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权的最大目的在于，需要法官以公正、诚信的内心来实现案件当事人之间的利益关系的衡平，以实现实质正义。 （三）诚实信用原则的适用情形

诚实信用原则已经作为法律条文出现在我国民事诉讼法中，作为规范民事诉讼主体行为的一种原则，但因为它是作为一种补充性原则，使得它在民事诉讼的适用上依然面临着应该在的哪些环节或事项上适用，如何弥补或矫正民事诉讼中法律规定不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则的问题。因为没有明确的具体适用范围，所以诚实信用原则的适用大体上可以归类为以下情形：

一、当事人真实陈述，促进诉讼。诚实信用原则的主要内容就包括真实陈述，当事人应当真实陈述，在诉讼中不得拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行，不得故意申请无理由的回避，不得故意拆分诉讼标的，应协助法院有效率地进行诉讼，促进诉讼的进行，完成审判。

二、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼，从而获得法律规则的不当使用或不适用。例如当事人滥用管辖权，编造虚假的管辖因由以取得利于自己的管辖。另外，外国当事人让其所在国当事人代为以实现规避诉讼担保义务的情形也违反诚信原则。

三、禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称禁反言原则。此原则的具体适用要件包括三个方面：第一，当事人在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为；第二，基于对方当事人的信赖而作出违反承诺的行为；第三，当事人的行为不利于基于信赖当事人先行行为的对方当事人。另外，关于如何适用禁反言原则还有诸多问题值得商榷，例如，在诉讼中，即便当事人的行为前后矛盾，还有可能对法官的判断产生影响，因为要遵守口头辩论一体化原则，也不能适用禁反言原则。

四、禁止滥用诉权。在现行诉讼制度下，当事人具有某些诉权。如果当事人没有诚实信用地行使这些诉权，通过此权能行使所获得的利益就不能被承认。无正当理由反复要求主审法官回避；期日指定申请权的滥用等都属于滥用诉权。虽然诉权的滥用问题不容易把握，但是可以从有无正当理由来判断是否滥用。因为宪法保障诉讼当事人的诉权，所以面对诉权的滥用，诚实信用原则的应对也必须谨慎。

五、诉权的丧失。当事人长期不行使诉权，使得另一方当事人产生了一种期待，认为当事人可能不会行使该权能。当此情况出现，当事人如果继续行使此权能，将有损另一方当事人的期待权。为了保护这种期待权，当事人的诉权丧失。在此情形下，当事人继续行使诉权是非法的。另外，在规定期限内不行使权利，以获得救济的问题，也可以适用诉权丧失原则。诉权丧失与诉权因滥用而被禁止的情形是有区别的，诉权丧失是因当事人的消极不作为而发生的，其结果是失权；诉权滥用而被禁止是因当事人过于积极的作为而发生的，其结果是无效。从理论上来说，诚实信用原则适用于当事人，也适用于法院以及用于规制法院的审判行为。法院作为诚实信用原则的实施主体，行使审判权力，所以，诚实信用原则作为一般性原则，它对法院审判行为的规制缺乏力度。

（四）诚实信用原则的救济

在我国的司法实践当中，当事人出于各种目的，或为了拖延诉讼进程，或为了干扰法官对案件的审理，或为了给对方当事人带来诉讼的麻烦，使用不同的方式滥用诉权，以期实现自己利益最大化，而且此种趋势愈演愈烈。针对此严重局势，在法律上必须予以遏制。

一、明确异议权制度。如果当事人实施了不诚实履行诉讼义务等滥用诉权的行为，可以从几方面入手来进行规制：一是，在司法解释中明确禁止滥用诉权以及滥用诉权的制裁措施；二是，明确赋予对方当事人异议权，使其可以向案件受理法院提出异议申请，以遏制当事人的滥用诉权行为；而且，赋予当事人对于法院法官滥用审判权和自由裁量权行为的异议权。从诉讼主体着手以实现对诉权滥用的规制，以保证案件的公正审理。

二、引进惩罚制度。在过去的司法实践中，法院对当事人滥用诉权，只是给予口头警告，没有给予严格的惩罚。而且，当法院法官滥用自由裁量权时，没有相应的法律措施予以规制。2012年《民事诉讼法》的修改通过，为诚实信用原则在具体案件审理上的应用提供坚实的法理依据。针对当事人在诉讼中实施了违反诚实信用原则的行为，相应的惩罚可以从民事以及刑事两方面着手。在民事责任方面，对于违反诚实信用原则的当事人，法院应当对其进行罚款、拘留等强制措施以及因故意延滞诉讼产生的相关诉讼费用。在刑事责任方面，如果因当事人的滥用诉讼权利，对另一方当事人造成严重损害，构成犯罪的应承担刑事责任。

三、结语

诚实信用原则的适用对于实现社会的公平正义有着非常重大的意义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权，法官利用其特有的弹性与活力，使诚信原则成为弥补法律规则漏洞的重要手段。诚实信用原则实现了法律规范的教导效益，对诉讼当事人有一定的教化作用，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。但是，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，也不能无限制适用诚实信用原则，它的适用必须符合条件，以期实现法律的一般正常运转。

参考文献

[1] 胡云腾：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社2012年第1版。

[2] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年第1版。

[3] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年第3版。

[4] 徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992 年。

[5] 宋慧青.诚实信用原则适用研究[D].河南：郑州大学，2007。.

[6] 赵伟.诚实信用原则研究[D].山东：山东大学，2006。

法律条文与法律规则的关系范文第2篇

两者的区别，是学习这门课以后才开始认真思考的问题，之前也听说过这两个概念，但都没有想过它们的不同。第一次碰到这个问题时，由于没有查阅相关的资料，凭借自己的感性的认识，认为法律方法论主要是介绍法律适用、法律解释、法律推理等问题，它是一种在适用法律、法规等法律规范时所应当遵循的规则。而法学方法论则比较理论，它应当是研究法学的方法。

现对法律方法论和法学方法论的异同作一介绍。首先是两者的区别：①从字面看，这两个概念的主要区别在于一个讲的是法律方法，另一个讲的是法学方法。②通说认为两者的研究范围不同，法律方法论的研究范围主要是法律解释研究，法律推理研究，法律论证研究，价值衡量研究和法律发现研究等。而法学方法论的研究范围主要是研究法学的方法。③有学者对于此两者的区别问题持如此意见，认为通说中的法律方法论和法学方法论都是法律方法论，而真正的法学方法论则是一门研究法是什么，法是怎样来的等关于法的一些最基本问题的学科。④笔者认为，在研究此两者区别时，应始终保持一个基础原则不变，就是应从汉语言的通常意思层面上表达它。也就是说，不论你所说的是一门关于什么的科学，它的名称应当与它的研究范围和研究对象相匹配，而不应用一个和这门学科没有太大关系的词汇来命名一门学科。因而笔者对法律方法论与法学方法论的区别的看法与通说保持一致。至于有学者所说的关于法究竟是什么，法是从何而来的问题如何涵盖的问题，笔者认为研究这些问题的学科在命名时最好不要用方法论之类的字眼，这样既不会让读者觉得书名与书的内容不相关，也不会使得关于法律方法论与法学方法论的区别问题因它的出现变得更加复杂。对这些关于法的基本问题的研究学科，笔者认为将其命名为法学论或法理论更为适宜。

其次是两者的相同点：①两者都是一门关于某某方法的学科，均是一种方法论。②两者都是介绍一些与法有关的方法，虽然研究范围有所不同，但在研究过程中相互都有借鉴价值，且双方的研究成果可以相互促进。

在接触关于法学方法论与法律方法论的争议之后，笔者开始思考为什么要学法学方法论的问题。笔者发现作为一位法学本科生亦或是研究生，搞懂法律方法论和法学方法论的区别，掌握一些关于法律适用的基本方法，学习一些研究法学的方法等内容是十分必要和有意义的，这些对有意向从事法律方面的工作的人来讲是有重大帮助的。此乃学习这门学科的意义。

在谈论法律思维是什么之前，我们先应搞懂思维是什么，或者说思维有哪些特点。关于思维是什么的问题，笔者也是在学这门学科的过程中才进行过真正意义上的思考，之前对思维的感觉是模糊的，因为我们在思考问题时，那个过程中就有思维的痕迹。但若对思维进行定义却不是一件容易的事。思维，人皆有之，人皆用之。思维既是人认知之所依，也是人之认知对象，思维本身的这种双重属性，导致了人对思维认知的困难。《现代汉语词典》这样解释思维：①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；②进行思维活动。从上面的解释可以知道，思维有两种不同的属性。前一种是名词，它是一种活动过程，后一种是个动词，就是指思维活动本身。在笔者看来思维不同于思考，思考是一个典型的动词，因而在修饰法律时，思维应当是一个名词。它指的就是人们对客观世界进行认识活动的过程。

法律思维是思维的一种，按照思维对象的不同，可以将思维划分为政治思维、法律思维、经济思维、道德思维等。其中法律思维重在揭示人们在思考法律相关问题时的认识过程。由于法律这一对象自身的一些特点的影响，因而法律思维也与生俱来的承载着法律的某些特点。

关于法律思维的特征，笔者在阅读了参考书籍之后，认为主要有以下两点：①法律思维是一种规范性思维。由于法律的规范性，确切的说是强制性，使得人们在学习法律，运用法律解决纠纷时会不自觉的具有对规范的尊崇。②法律思维具有确定性，这一特征也来源于法律自身的特点，人们在进行法律思考时需要对自己所认知的对象进行确定，保持它的稳定性。

关于法律解释的含义，至少有两种不同的观点。一种观点认为法律解释应从广泛的意义上进行定义，它是指有关机关或个人对法律规范的内容、含义、精神和技术要求等所作的说明，通常根据解释主体和效力不同将其分为两大类：一类称为法定解释或有权解释，是具有法律解释权的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对有关法律规范进行的解释。我国法学理论界通常将其分为立法解释、司法解释和行政解释，分别由立法机关、司法机关和行政机关作出；另一类是无权解释或非正式解释。包括学理解释（即在学术研究和教学实践中对法律规范所作的学理性、知识性和说明性的解释）和任意解释（即人民群众、社会团体、诉讼当事人、辩护人或人对法律规范所作的理解和解释）。另一种观点认为法律解释仅指有权解释，即有权机关所作出的具有法律约束力的解释。

人们在司法过程中进行法律解释时，经常用到的法律解释方法主要有：文义解释方法、体系解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。文义解释又称语法解释、文法解释，是指从法律条文的语言结构、文字排列、上下关系和标点符号等理解其含义、说明其内容的解释方法。体系解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的相互关系、该法律条文在所属法律文件中的地位甚至在这个法律体系中的地位等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。价值衡量方法实际上就是把价值衡量这种司法方法看成一种法律解释方法，是指在出现法律解释多解的情况下，需要通过衡量哪种价值（利益）更重要而做出取舍的一种解释方法。目的解释方法，是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的包含两种：一种是该法律制定时立法者的目的；另一种是当前条件下需要法律所表达的含义。社会学解释方法，是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。

关于利益（价值）衡量的具体含义，在上文已作介绍，此处主要对为什么会有利益衡量做出说明。利益衡量的必然性体现在法律的利益属性、法律冲突的实质及司法过程的性质上。

法律的利益属性及法律冲突的实质。法律从根本上是一种利益的表达和保证机制

。人类的一切冲突，归根结底就是利益上的冲突，而法律的目的在于平息社会纠纷，调和利益冲突。在不同利益之间如何进行取舍，怎样权衡冲突的利益关系，是社会对法律与生俱来的要求，因而法律必然会被利益衡量所包围。司法过程的性质。法律是一种重要的利益调控机制，如果说法律规则的制订是对利益的第一次分配，那么司法过程则是法律对利益的第二次衡量，因而，也可以说司法过程与利益衡量也是相互伴生的。

法律规则解释的复数性。法律永远需要用语言进行表达，而由于语言含义的多样性，使得法律规则会因不同的理解而有所不同。在人们试图按照自己的理解去解释法律时，就会出现不一样的理解，而每一个不同理解背后的利益就会出现冲突。

法律作为一种社会规范，其应当具有一定的稳定性，而由于社会的不断发展，各种新的社会条件的改变必然会带来很多新的社会纠纷，如何运用旧有的法律去规范新的纠纷变成人们在解决纠纷时不可回避的一个问题，对新旧利益之间的取舍又是一次衡量。

关于利益衡量的方法，在理论上有很多不同的说，各种学说站在不同的角度试图寻找到一个万能的标准，但直到现在，这个问题依然没有令人满意的答案。笔者认为，在利益具有大小区别的情况下进行利益衡量只需遵循一个方法即可，即取大利益而舍小利益。虽然这样的做法可能比较功利，但从人类追求最大利益的本质目标来看，这样的选择还是合理的。如果发生冲突的利益大小难以分辨，则需要具体办理案件的法官自己进行衡量，关于法官的衡量标准，笔者认为首先一定离不开其个人的价值判断，其次还应当受到其他个人和社会的监督。一名法官在裁判时应当尽量保持理性并处于中立地位，凭借自己的生活经验进行利益衡量。

参考书籍：

1、《法律方法：基础理论研究》，赵玉增、郑金虎、侯学勇著，山东人民出版社，2010年1月。

2、《法学方法论》，（德）齐佩利乌斯著；金振豹译，法律出版社，2009年12月。

法律条文与法律规则的关系范文第3篇

一、当前制作检察文书存在的不规范问题制约了检察工作的顺利开展

（一）填充式文书在制作中存在的问题

1、 填写不规范

主要表现在：一是书写日期不规范。阿拉伯数字和汉字混用，省略或忽略填写年号，前后不一，很不严肃；二是书写法律条文不规范。按规定，在书写法律条文时应用汉字小写填写，但在实践中有阿拉伯数字和汉字混用现象；三是文书编号书写不规范。阿拉伯数字和汉字混用，编号出现错号和混号现象。超出表格，还有人把字填在印刷字的上面。四是书写罪名不规范。随意使用简称，或自造罪名。五是汉字书写不规范。数字写法不一致，阿拉伯数字与汉字的大写、小写混用。字体不一致，繁简混用，字迹僚草，用异体字或错别字，填写犯罪嫌疑人姓名有误等。六是墨水不一致。要求用炭素墨水。但实践中还是有蓝墨、纯蓝、炭素黑等。

2、填写不完整

主要表现在：一是填写法律文书缺项漏项突出。填写最不完整的是法律文书存根联，有的仅填写案由或犯罪嫌疑人姓名，其他完全空白。不填写骑缝线编号、遗忘加盖印章、正页、副页不填写日期等现象在填充式法律文书中常有出现；二是少数检察机关对对统一样式理解不够，文书上的内容该印的没有印上去，或仍延用最高人民检察院各业务部门规定的样式，没有补充相应内容；三是使用法律文书复印件，复印机不能复印两联以上的法律文书，骑缝字样都没有复印出来。

3、填写不准确

一引用法律条文不准确。有的填充式检察法律文书明确引用了法律条文，有的则需承办案件的检察官根据案件事实具体填写法律条文。但有时出现引用法律条文时错误，适用法律与处理结论不一致的情况；二是适用对象和范围不正确。每一种法律文书都有它特定的适用对象和范围，但有的检察官在适用检察文书时，出现了“文不对事”、“文不对人”的现象，影响法律文书的严肃性。

（二） 叙述式检察法律文书除了具有前面叙及的填充式检察法律文书存在的部分问题外，还存在以下问题：

1、用语不规范

叙述式检察法律文书的特点是用简洁的书面语言叙述案件的审查经过以及案件事实、证据、法律依据、结论等相关内容，一般要求以法律术语的形式进行书面综合叙述。但在实践中存在忽视法言法语的运用，而存在用地方口语叙述案件事实，使地方口语书面化的问题。对涉及到度量衡单位、品名等称谓时，应当按照国际或者国内通用的标准进行表述，但相当数量的检察文书用惯称代替标准化用语。以事实为依据，以法律为准绳是检察机关的办案指导原则。这一原则要求检察法律文书应尽量客观、真实地叙述案件事实，但相当数量的检察文书叙述语言感情化，形象化和文学化。个人主观色彩浓郁，影响检察文书客观效果。

2、语句不通顺

主要表现在一是记叙上不完整。记叙不全面，缺要素，该记的不记；二是主题不突出。有的笔录没有突出犯罪的构成要件，忽视犯罪情节的记叙；三是主、谓、宾语不全。记叙过于简略，主语省略不当，让人不知所云。四是叙述详略不当。主要表现为将简单明了的问题叙述得繁杂冗长，有时又过于简单，把一件事缩写，关键问题一笔带过，没有交待时间、地点、人物、情节等叙述要素。个别检察官甚至把听见的、作为探讨的、而证据不确实的一些意见、看法写入案件事实部分。有些笔录的问话涉嫌违法，如对犯罪嫌疑人的从轻承诺，实则侦查人员无此定罪量刑权力。

3、说理不充分

主要表现在一是说理用语不规范。主要表现在语句不通，用词不当，错字、漏字、多字、错用标点符号等语法毛病较为普遍，有的还采用地方语言，晦涩难懂的文言文，甚至有使用俚语而又不是为了特别叙述需要的，等等，影响了说理的效果。二是案件处理部分无论无据。在检查中发现，相当部分检察法律文书，特别是审查报告、侦查终结报告等都不同程度地存在检察官拟定的检察内部工作文书都出现案件处理部分无论无据，有的虽有论证，但论证的理由不充分，或论证的理由与引用的法律条文出现矛盾，有的甚至把失效的法律、司法解释等引用在报告结论中。三是有时论证强词夺理或论证不足。这。部份主要是侦结报告、书、不书的结尾部份，论据不足，论证无力。撤案报告，不书的论证显得无力，有的不诉书的结论部份没有论证，内容简单化。有的法律文书在表述案件事实时，经常概念化、公式化地以结论代替情节，在证据采信方面，列举形式化，给人以空洞的感觉。

二、检察文书制作规范与立法保证

（一）加强检察文书标准化工作

检察文书规范化实则是提高制作质量，而标准化是进行质量管理的依据和基础。根据我国国家标准GB 3935 1-1996《标准和有关领域的通用术语 第一部分：基本术语》对标准和标准化的定义，标准是为在一定范围内获得最佳秩序，对活动或结果规定共同和重复使用的规则、导则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准化是为在一定范围内获得最佳秩序，对活动或结果规定共同的和重复使用的规则的活动。文书标准化是指对文书工作反复使用的概念、循环反复的处理程序及其规律性管理活动，通过制定、实施和贯彻标准，以获得文书的最佳效能的过程。目前我国通用的公文已经标准化，但是行业文书标准化则进度不一，如检察文书的标准化工作的深度就不够。笔者在此建议以2001版《人民检察院法律文书格式（样本）》为基准，深入推进检察文书标准工作。一是在高检院和省级院成立检察文书标准化办公室（可设立在综合办公室），统一负责标准化工作；二是基于检察机关的法律监督性质，将检察文书标准性质定为强制性标准，以增强严肃性；定位为国家标准，以增强统一性；三是标准制定程序要规范化，五年一复审，或废止或有效或修订。

（二） 加强检察文书现代化工作

文书标准化是文书工作现代化的前提和基础，实现文书工作现代化是信息社会文书工作发展的必由之路。检察文书现代化的基本模式是前端控制、全程管理和信息共享，最终目的是实现基于文书生命索周期的文档一体化。文书现代化工作应先易后难，笔者建议先从笔录入手，开发“电子笔录管理系统”。该系统是专为检察机关进行各种笔录记录、制作相关文书报告的管理工具软件。它可以由讯（询）问人提前将需要讯问或询问的问题输入到软件的数据库里，在讯（询）问时，利用软件提供的便捷功能，即时录入嫌疑人或证人回答的内容，形成统一格式的电子笔录文书，并随着电子卷宗网上流转。目的之一就是为解决笔录不规范的问题。通过电子笔录能够形成格式工整、打印清晰的规范化讯问或询问笔录，避免了手写笔录的随意性大、出错率高及不规范的问题。

（三） 加强检察文书说理性工作

检察文书改革的一个基本方向就是“说理性改革”。最高人民检察院明确要求“增强法律文书的说理性，……强化对证据、案件事实的分析论证，提高检察法律文书的制作质量。”无论是批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书，还是书、不书，以及其他法律文书，要起到反映审查意见， 对有不同意见的一方案件当事人解疑释惑的作用，一定要具有案情说明、处理意见、法理分析三要素。法理分析的基本逻辑是三段论，推理是将法的适用过程反映出来，运用法律，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系，并论证拟建议处理意见依据的事实认定和法律适用两者之间在逻辑关系上的惟一性和必然性。说理的范围主要涉及现行法律说理、法律原则说理、立法原意说理、法律推理说理、法哲学说理、援案说理等，只有检察文书事实认定、证据分析、决定理由等层次分明，条分缕析，才能真正体现文书的说理性。

（四）对检察文书规范化进行立法保证

法律条文与法律规则的关系范文第4篇

[论文关键词]民事诉讼；证明责任；法律要件分类说；实体法 自由裁量权

一、证明责任的概念剖析

在我国，法学界一直从提供证据责任的角度解释说明证明责任，直到上世纪八十年代中期，李浩学者在他的论文《我国民事诉讼中证明责任含义新探》中提出了证明责任的双重涵义说，指出应当从行为意义和结果意义两个层面来理解证明责任概念，才逐渐纠正了当时理论界和司法实践界单言行为责任的片面观点。现在学者们一般认为证明责任包括三个方面的内涵：第一，提供证据的责任，即行为意义上的举证责任；第二，说服责任，它是证明责任的重要组成部分，诉讼的整个庭审活动都是围绕说服法官这一目的而进行的。说服责任的重要性还在于它的实际履行是不利后果负担发生与否的前提；第三，不利后果负担责任，它是一种潜在的风险，当案件事实经过一系列证明过程仍然真伪不明时，法官无权拒绝裁判，此时它就会发生。

二、我国民事证明责任分配的理论基础

民事案件的错综复杂和证明责任分配背后所参考的经济学逻辑，为证明责任分配规则的研究提供了广阔的天地，学者们为寻求更为合理的证明责任分配规则提出了诸多学说理论。这些学说主要包括法规分类说、待证事实分类说、法律要件分类说，以及上世纪50年代以来应运而生的各种新的学说，如危险领域说、盖然说、损害归属说、利益衡量说等。

其中，在理论界影响最大、长期处于支配地位的学说是罗森贝克的法律要件分类说。罗森贝克认为，民法规范的本身已经具备证明责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果，因此，法律规范相互之间，或者存在补充关系，或者存在相互排斥关系，两者必居其一。于是从法律规范的这种关系中便可求得举证责任的分配原理。他将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称权利产生规范，系指那些发生一定权利的法律规范；另一类为对立规范，包括权利消灭规范、权利妨碍规范和权利排除规范。权利的存在是从存在权利形成规范的要件和不存在权利妨碍、权利消灭、权利排除规范的要件中推定的。该学说的概念体系明晰，逻辑性、系统性、可操作性强，留给法官的自由裁量余地不大，是众多学说中较优秀和成熟的理论。基于我国当前的司法环境，人们更加倾向于法官适用法律的统一性和安定性，因此法律要件分类说成为我国证明责任分配一般原则适用的主要和首选理论。叔本华曾指出：“对于正在发生的事情我们都要马上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分类说的浓厚规则色彩最大限度地过滤掉了人的主观因素，这也使得它拘泥于法律条文对权利规定的形式要件上，而无法顾及这种形式要件上的硬性配置是否完全能体现法律对于公平或权利救济上的价值因素。因此在坚持法律要件分类说通说地位的同时，合理采纳那些参照举证的难易程度、与证据的距离以及是否有利于损害的预防和救济作为证明责任配置重点考量因素的理论学说，成为我国的大势所趋。

三、对于我国民事诉讼证明责任分配规则的反思

1.《民事诉讼法》第64条第1款的规定，被总结为所谓的“谁主张、谁举证”原则，仅停留在最一般的表述层面，未能触及到双方当事人各自应当对于哪些案件事实负担证明责任。针对权利根据事实，反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种，一种是否认，一种是抗辩。因为每一个否认均包含了矛盾的或者其他可能的主张，如同每一个主张同时是对另一个事件过程的否认一样。但即使它是以主张的形式出现，它仍然是否认，否认一事实的当事人不承担证明责任，仅需提供反证即可。因为对于“主张”一词的理解有着很大的模糊性，笼统地讲“谁主张、谁举证”可能会在司法实践中造成双方当事人都承担证明责任的尴尬情形。

2.2001年由最高人民法院颁布的《证据规定》比较全面地细化了《民事诉讼法》关于证据的规则，该规定的第2条被认为是证明责任的一般性规定。虽然这样的规定相较于《民事诉讼法》第64条第1款有所进步，但仍然有缺陷。陈刚教授曾经细致区分了在我国出现的两种“双重含义说”，即“提供证据的责任与证明责任相区别的双重含义说”和“提供证据责任一元论的双重含义说”。前者从提供证据责任属于证明责任派生或“投影”的立场将“证明责任”划分为行为责任和结果责任，后者从“证明责任”等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供证据的责任分为行为责任和结果责任。《证据规定》第2条虽然分别界定了行为责任和结果责任，但实际上结果责任只是对于行为责任之“必要性”的说明，更像是对传统的举证责任概念的内部改造，没有实质性的意义。

3.《证据规定》第5条对合同案件的证明责任分配原则作出了规定，虽然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相当大的比重，但是在民事诉讼中，需要分配证明责任的显然不仅仅是合同案件，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定证明责任分配的原则是远远不够的，从法律关系这一抽象层面设置可适用与整个民事诉讼的证明责任分配原则是十分必要的。

4.证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用，因此实体法律条文的要件表述和逻辑关联十分重要。但我国目前的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实做粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系相比，较少地考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，即在实体法上不能像当初罗森贝克在创立法律要件说时那样，从德国民事实体法条文中发现立法者预先设立的那样较为完善或较为系统的举证责任的一般原则。这就使得我国诉讼证据适用有关规则存在一些先天不足的障碍。证明责任分配是一个极具实践性的课题，实践中出现的这些问题为我们立法进步指明了一个方向：以增强实体法的实务功能为目标，提高立法技巧，完善实体法律条文的要件表述和逻辑关联，在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。

法律条文与法律规则的关系范文第5篇

关键词:产权;司法体系;国际会计准则;国际化;投资者保护

中图分类号:F234.5

文献标识码: A

文章编号:1003-7217(2007)03-0046-06

一､引 言

一般认为,国际财务报告准则(IFRS)①应属于高质量的会计准则,而针对会计准则国际化的后果便成为会计学术界和实务界所共同关注的话题｡截至2005年底,全球累计已有90多个国家和地区允许或要求采用国际财务报告准则[1]｡然而,当前已有实证研究发现,会计准则的国际化或协调化进程对提高会计信息质量的作用是有限的,要受到国家资本市场具体制度环境的制约｡比如Ball et al.发现不同国家的资本市场制度环境和公司治理结构显著影响财务报告所披露会计信息的质量,普通法系国家的会计信息质量要显著高于大陆法系国家[2～3]｡而Leuz et al.则发现,在法律环境对投资者保护越差的国家,公司盈余管理程度也就越大[4]｡

从1997年第一份具体会计准则开始至今,我国已经了30多项具体会计准则,而且这些准则总体上是向国际会计准则靠拢的｡尤其是财政部于2006年2月15日颁布了新的会计准则体系②,标志着我国在会计准则国际化进程中又迈出了重大步伐,成为我国会计发展史上新的里程碑｡葛家澍对新会计准则做了精彩的评述,认为新会计准则是一项创新与趋同相结合的准则,它使我国会计界耳目一新,并在国际会计惯例趋同方面前进了重要一步,甚至在某些方面表现出了“超前”的成份[5]｡新会计准则的出台也在我国资本市场上引起了广泛的关注和讨论｡比如新会计准则中对跌价准备､债务重组､资产减值､公允价值运用等方面的重大调整是否会成为上市公司的利润操纵手段｡与国际会计准则的特征相似,我国新会计准则在某种程度上进一步扩大了会计准则中的职业判断空间,而这种变化的直接经济后果是,人们担心新会计准则在提高会计信息质量和促进投资者保护方面能否做得更好｡潘琰等发现,与国际会计准则相比,按照我国具体会计准则提供的会计盈余数据将具有更高的信息含量[6]｡Chen et al.(2002),刘峰等(2004)分析了我国资本市场上影响会计信息质量的因素,发现会计准则质量的改进并不能够提高会计信息的质量,并将其解释为我国资本市场上法律风险的缺失和公司治理结构的不完善所致[7～8]｡另外,沈振宇､王金圣和薛爽(2004)以我国坏账准备计提为例,发现会计准则职业判断空间的扩大会进一步助长上市公司的利润操纵行为[9]｡刘峰和王兵(2006)研究发现,同时发行A､B股公司所报告的净利润差异,则主要来自于会计准则的职业判断,并不是会计准则本身,从而表明会计准则能否得到可靠执行是影响会计信息质量的重要因素[10]｡

近年来,各国会计理论界和实务界都十分注重制度环境因素(尤其是法律制度)在会计准则制定和实务操作过程中所起的重要作用,而且部分研究文献也为此提供了经验证据的支持｡因此,将基于产权和制度经济学的相关理论分析产权､法律在会计准则制定和执行过程中的影响,旨在于解释法律在会计准则国际化进程中的作用,以及为什么国际会计准则的采纳并不能够有效提高会计信息质量和加强对外部投资者的利益保护｡本文的结论将有助于我们更好地理解和认识我国会计准则的国际化进程,并能够对新会计准则内容结构与执行层面的完善提供一些有价值的政策建议｡

二､会计准则的制度安排视角

产权和制度经济学一直强调制度安排对规范人们行为和促进社会经济发展的重要性,也为探讨会计准则性质提供了一种分析工具和研究视角③｡根据North的观点,制度是一套社会的博弈规则,通常由正式规则(如法律､宪法､规则)､非正式规则(如习惯､道德､行为准则)及其执行机制构成｡这种博弈规则提供了特定的激励框架和不同的行为选择方式,并决定了人们达到预期目标的路径[11]｡从制度的定义层面来看,制度安排本身就十分注重规则体系建构与其执行机制之间的互动关系｡青木昌彦则进一步阐述了同样的观点,即认为规则是在政治市场中由各方经过讨价还价来决定,但规则并不是外生给定的,而是在一个相关的领域内由参与人通过互动而内生的,因此具有自我实施的特征｡制度的本质特征也被认为是参与人行动选择的自我实施规则④｡

一般认为,会计准则是指对会计信息的加工､提供等具有约束作用的一套规则体系[12]｡由此,会计准则应该是属于一种制度安排,本质上是具有契约性质的规则体系｡Ball认为会计准则之所以存在,是为了有助于方便地达成交易契约并使该契约能够得到有效地执行｡一套普遍接受的会计准则是公司交易结构的重要组成部分,会计规则的改变也就意味着公司交易行为的变更[13]｡由此,基于制度安排视角,可以将会计准则看作是为实现股东价值最大化,突出投资者利益保护,以降低交易成本与风险的一套治理规则｡会计准则本身应该体现出其内容结构制定与执行机制之间的一种互动关系,应该具备参与人行动选择的自我实施特征｡

三､会计准则国际化与规则自我实施:理论

阐释

产权和制度经济学的研究文献表明,一个国家的私有产权保护､司法环境与规范社会经济行为的其它制度安排之间存在着重要的相互作用关系,并基于制度安排的设计和实现特征,将公共执行机制(public enforcement)与私人执行机制(private enforcement)的相互替代作用作为契约结构的解释逻辑[14～16]｡产权理论认为,个体和国家都具有对产权执行的权利,国家作为第三方的强制实施,主要是通过司法途径(如法庭)来实现,当国家司法体系无法对私有产权实施有效保护时,其它制度安排财经理论与实践(双月刊)2007年第3期2007年第3期(总第147期)贺建刚,刘 峰等:投资者保护与国际会计准则的采纳和执行:基于产权和法律视角如何替代司法体系来保证私有产权的执行就显得尤为重要,也就是要愈加强调产权实现的私人执行机制｡具体到会计准则,作为一种制度安排,其规则体系中应该反映出所在国家的司法环境､资本市场制度､文化习俗､行为规范､股权结构以及其它一些制度特征｡

根据North的观点,规则的实施主要表现为三个方面:由第三方承担(法律执行),也可以由第二方承担(报复),或者由第一方承担(行为自律),其中后两者共同构成了规则的自我执行机制[11]｡也就是说,会计准则执行效果的好坏是由法律执行和其自我执行机制两个层面来保证的,当国家司法体系不能够保证会计准则得到有效执行时,强调会计准则的自我执行机制就变得非常重要｡由于会计准则的自我实施特征通常是借助于其制定的内容结构来得以体现,当会计准则的内容结构中不能反映出所处国家特有的制度环境,如司法保护､市场机制､公司治理结构､文化习俗等,此时会计准则的自我执行能力就变得相对较弱,比如对国际会计准则的简单遵循｡Ball指出,会计准则国际化的压力主要来源于两个方面:一是全球资本市场一体化趋势的加剧对统一会计信息的需求;二是各个国家管制资本市场的政治过程(political processes)的日益国际化[13]｡显然,在经济和政治两方面因素的作用下,会计准则国际化更多的是表面上的协调,而协调化的会计准则并不必然意味着协调化的会计实务,甚至会引起会计信息质量下降和投资者利益保护缺失,其实施效果主要依赖于司法机制的执行效率｡也就是说,法律对会计准则国际化的影响主要体现在准则的执行层面,为了保证国际会计准则在不同资本市场上能够得到可靠执行,各个国家通过修订法律条文或与本国一贯采用的国内会计准则加以协调便成为主要的途径｡与本国会计准则协调的目的是为了突出会计准则的自我执行特征,而修订本国法律条文则主要是强调司法机制保证会计准则的执行｡比如Baetge et al.指出,德国在实现会计准则国际化进程中,为了能够执行欧盟第4号和第7号指令,以及在国内推行国际会计准则,自从1986年起就多次修订其国家商法(Commercial Code)[17]｡澳大利亚在采用国际会计准则过程中,同样修订了《澳大利亚证券和投资委员会法案》,为会计准则的有效执行提供了法律支持[2]｡

四､法律环境与国际财务报告准则的采纳与执行:国际经验证据

La Porta et al.首先从法律视角解释了不同制度结构的差异｡他们研究了不同法律环境对投资者保护的影响,发现普通法系国家对投资者的保护程度要显著地好于大陆法系国家,并以法律渊源作为法律环境对投资者保护差异的表征变量,实证检验了司法环境对一系列资本市场制度安排的影响,比如在大陆法系国家(尤其是在新兴市场经济国家),股权集中和大股东控制的公司治理模式非常普遍,家族企业盛行,缺乏透明度､寻租活动､关联交易､集团构建､分散化等特征加剧大股东的利益输送行为,从而严重侵害了小股东的利益[18～20]｡作为一种制度安排,会计准则在国际化进程中,司法环境如何影响国际财务报告准则(IFRS)的采纳,采纳IFRS之后的执行情况又如何,本文将沿用La Porta等(1998)的研究思路和样本,来分析国家司法环境对会计准则国际化进程中采纳国际财务报告准则情况的影响｡根据数据的可获取性,确定的样本共包括47个国家,其中普通法系共有16个国家⑤,大陆法系国家共31个(法国渊源21个国家,德国渊源6个国家或地区,斯堪的纳维亚渊源4个国家)｡表1中列出了不同法系国家对本国GAAP和IFRS的遵循情况｡通过对表1的分析发现,样本国家在实现会计准则国际化过程中,普通法系有12个国家采用或允许采用IFRS,占比为75%,而且在执行IFRS时,仅有极少数国家(即美国)要求与本国GAAP协调｡这可能是由于美国认为US GAAP是全球质量最好､最完善的会计准则,从而在允许采纳IFRS的过程中表现出极为强硬的态度⑥｡在大陆法系中,有16个国家已采纳或允许采纳IFRS,比例为52%,也即仅有一半左右的国家采用IFRS,而且在采纳IFRS时,却有12个国家要求与本国GAAP协调或进行相关法律的修订,占比为75%｡也就是说,在普通法系国家,采纳国际会计准则的比例相对较高,而且执行起来也显得较容易,在执行过程中几乎不需要对本国法律加以修订或要求与本国的GAAP加以协调(仅有1家);相反,大陆法系国家采纳国际会计准则的比例却相对较低,而且在采纳IFRS过程中,绝大多数国家(占75%)需要进行相关的本国法律修订或要求与本国的GAAP加以协调,其中德国渊源和斯堪的纳维亚渊源国家在采用IFRS时,全部需要进行相关的本国法律修订或要求与本国的GAAP加以协调｡另外,从不同法系国家对会计准则的整体执行评价来看,普通法系国家的会计准则执行情况要显著好于大陆法系国家,普通法系平均为69.62,大陆法系平均为62.61｡

为了进一步检验究竟是哪些具体的法律因素更可能影响国际财务报告准则(IFRS)的执行,我们又根据La Porta et al.(1998),采用司法效率､法律规则､腐败程度和利益侵占风险等四个维度来表征法律制度环境[20],对这些因素与IFRS执行质量之间的关系进行了相关性分析,见表2｡发现四个法律环境变量都与IFRS执行质量之间存在显著的相关性,当司法效率越高､规则体系越完善､腐败程度越低和投资者面临的利益侵占风险越小时,国际会计准则的执行质量也就越高,更有助于实现其保护投资者利益和信心的高质量准则目标｡

数据表明,一个国家的司法环境显著影响该国会计准则执行及其对国际会计准则的采纳,在司法环境对投资者保护较好的普通法系国家,国际会计准则较容易得到采纳和执行,而在投资者保护较差的大陆法系国家,采纳国际会计准则的比例相对较低,而且需要修订相关法律条文或者与本国会计准则加以协调,也就是说,法律对会计准则国际化的影响主要体现在准则的执行层面,为了保证国际会计准则在新兴资本市场上能够得到可靠执行,各个国家通过修订法律条文或与本国一贯采用的国内会计准则加以协调便成为主要的途径｡与本国会计准则协调的目的是为了突出会计准则的自我执行特征,而修订本国法律条文则主要是强调司法机制保证会计准则的执行｡

五､我国新会计准则实施:一点启示

我国在2007年开始实施的新会计准则,基本上实现了与国际会计准则的趋同和接轨,其中也不乏创新,在某些方面甚至有“超前”的成份[5]｡尽管新制定的会计准则可以称得上是“高质量”的会计准则⑨,但由于缺乏足够的自我实施能力,能否实现保护投资者利益的本质目标,关键就在于新会计准则的执行环节｡

在我国资本市场上,一个普遍接受的观点是,我国当前的司法体系尚不完善,尤其是司法执行机制的不健全导致投资者利益缺乏保护,市场制度､规则､契约等不能够得到有效地贯彻和执行｡比如,章奇等(2004)基于我国农村基层民主的分析,提出了“法律软约束”的概念｡他们认为我国政府制定的管制政策在实施上可能优先于法律条文,政府为了实现既定的管制政策目标,会导致相关的法律条文得不到真正地贯彻和实施[23]｡杨瑞龙和卢周来(2004)对我国农民工工资纠纷的成因做了理论解释,结果表明,恰恰是国家明文规定的､应该由国家作为第三方强制实施(司法执行)的正式契约无法可靠实施,造成了农民工权益得不到有效保护[22]｡因此,一个合理的推断是:我国当前的司法环境尚不足以保证新会计准则能够得到有效执行｡为了有助于新会计准则在上市公司得到更好执行,根据前文理论分析和实证发现得出如下启示｡

首先,法律环境的完善将是保障新会计准则有效实施的根本途径｡比如,我国在2004年3月首次正式将保护私有产权写入了宪法,并在2005年10月27日又通过了公司法和证券法的修正法案｡国务院在2004年的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(简称“国九条”),可以说是中国证券市场发展历程中具有划时代意义的事件｡“国九条”中提出了“法制､监管､自律､规范”的指导方针,要求坚持依法治市,保护投资者特别是公众投资者的合法权益｡这些都将为我国新会计准则的执行提供强有力的法律支持｡其次,我国新会计准则基本实现了与国际会计准则的趋同,在某些方面甚至有“超前”的成份,体现出更多的职业判断空间,但未很好地体现出其内容结构制定与执行机制之间的一种互动关系,缺乏参与人行动选择的自我实施特征,因此,为了增强新会计准则的自我执行能力,出台和制定详细的操作指南,对适用范围和例外情况的解释说明等[24],将有助于新会计准则得到更好的执行和保障其实施效果｡最后,大量研究文献表明,公司治理作为一种私人契约结构的制度安排,可以起到替代司法机制以保护投资者利益的作用,而且公司治理结构､控制权安排等会对上市公司所披露的会计信息质量､盈余管理程度等产生显著影响｡因此,进一步健全和完善我国上市公司治理结构,同样有利于提升新会计准则的实施效果,进而促进会计信息质量提高和加强投资者保护[25～26]｡

六､结 论

在21世纪初期,部分文献开始关注法律､市场和企业组织结构等对会计准则国际化的影响｡尽管诸多研究表明,会计准则国际化或协调化进程对提高会计信息质量和加强投资者保护的作用是有限的｡但仍缺乏令人信服的理论支持和阐释｡在本文中,基于产权和制度经济学的相关理论,分析了产权､法律在会计准则制定和执行过程中的影响,并进而解释了国际会计准则的采纳和执行是如何影响投资者保护,以及各国在会计国际化进程中可能采取的路径｡研究发现,如果会计准则体系中未能反映出所在国家的司法环境､资本市场制度､文化习俗､行为规范等制度特征时,会计准则的自我执行机制的能力就变得相对较弱,当产权和司法制度缺乏可靠执行和有效保护投资者利益时,高质量国际财务报告准则的采纳与执行将不能有效提高会计信息质量和促进投资者对资本市场的信心,通过修订法律条文或与本国一贯采用的GAAP加以协调便成为主要的途径｡另外,针对不同法系国家就国际财务报告准则采纳和执行情况的经验研究也为上述观点提供了初步的证据支持｡如果本文的结论能够经得起后续研究的进一步检验,它将有助于我们认识和理解我国会计准则的国际化进程,对完善新会计准则的内容结构与执行层面具有一定的政策意义｡

注释:

①自从国际会计准则委员会(IASC)在2001年改组之后,其后的国际会计准则(IAS)也改称为国际财务报告准则(IFRS),下文中将不再做具体区分｡

②新颁布或修订的会计准则包括1项基本准则和38项具体会计准则,并将从2007年1月1日开始执行｡

③刘峰(2000)按照制度经济学的理论框架,提出了会计准则是一项能降低交易费用的制度安排,并解释了会计准则的制订及其相应的后续变迁｡

④参见科斯､诺思､威廉姆森等著,刘刚等译,《制度､契约与组织》(经济科学出版社),2003年1月第1版第19页,沿着均衡点演进的制度变迁,青木昌彦｡

⑤La Porta等的研究中的普通法系样本共有18个国家,由于尼日利亚国家遵循的会计准则无法获得,而以色列遵循US GAAP,因此这两个国家被剔除｡

⑥近年来,美国FASB和IASC了一系列谅解备忘录,重申双方制定高质量全球资本市场通用会计准则的目标,双方确认将继续开展会计准则制定工作的合作,逐步减少直至消除按照美国准则和国家财务报告准则编制财务报表之间的调节要求｡

⑦表中数据是根据国际会计准则委员会网站(省略.uk)披露的信息并通过整理所得｡会计准则执行评价的数据来源于Allen, Qian and Qian(2005)｡

⑧本文确定的研究样本共有47个国家,每个国家的法律环境变量数据来源于La Porta et al.(1998),*, **, ***分别表示10%､5%和1%的显著性水平｡

⑨Levitt(1998)认为,高质量会计准则应该具有三个方面的特征,即可比性､透明度､充分而公允披露,而且这些准则必须能够得到严格的解释和执行｡高质量会计准则的本质目标是确保投资者利益保护和增强其对资本市场的投资信心｡

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Investor Protection and the Acceptance and Enforcement of

International Accounting StandardsPerspective of

Property Rights and Judicial SystemsHE Jiangang1,2,LIU Feng2

(1.School of Accounting, Nanjing University of Finance and Economics, Jiangsu, Nanjing 210046,China;

2.School of Business, Sun Yat-Sen University, Guangdong, Guangzhou 510275,China)Abstract:Based on the theories of property rights and institutional economics, this paper provides the theoretical interpretation on how judicial system influences the enforcement of accounting standards and the acceptance of International Accounting Standards (IAS) in emerging capital markets. The conclusion suggests that, due to the insufficiency of selfenforcement characters of International Accounting Standards, it is the main measure that each country takes to modifying the law rules or harmonizing with its home GAAP in order to strengthen investor protection during the process of accounting internationalization. Harmonization with home GAAP is to improve the capability of selfenforcement of accounting standards, while amending the laws provisions is to perfecting judicial mechanism to guarantee the implementation of IAS.The empirical researches on the acceptance and enforcement of IFRS by countries in various legal systems are done to provide the evidences to the conclusion.