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为加强《防范和处置非法集资条例》的宣传普及,进一步提高群众对非法集资的防范意识和识别能力,6月2日,县财政局牵头联合卫健局、税务局、农牧局等相关部门,以及县农商银行、建行等金融机构共十余家单位联合开展以“防范和处置非法集资,建设和谐平安祁连”为主题的非法集资集中宣传日活动。
此次宣传活动重点围绕《防范和处置非法集资条例》和平安建设祁连开展防范非法集资宣传活动,活动现场工作人员通过讲解展板,发放防范非法集资宣传彩页、手册、案例汇编等多种形式,特别针对中老年群体宣传非法集资的表现手法,现场向群众传授通过看特征、看来源、看回报等方法如何防范和识别非法集资。同时,向过往群众宣传防范非法集资知识、相关法律法规和警示案例,现场解答市民的咨询和疑问,引导广大群众深刻认识非法集资的风险及社会危害,提高公众识别、抵制非法集资的能力,树立正确的投融资理财观念。发放宣传彩页400余份、张贴海报50余张、制作展板8个、横幅30余条,参与人次200余人。
此次活动,县处非办领导小组成员单位认真组织部署、广泛宣传,扎实有效开展防范打击非法集资宣传活动,充分发挥领导小组作为防范非法集资活动的宣传窗口作用,切实提高了群众防范风险意识和能力,自觉远离和抵制非法集资,营造了全县防范和处置非法集资的良好氛围。
如果老百姓手中闲钱有出路,如果老百姓的钱不是在天天贬值,如果民间金融能够光明正大地与垄断竞争,一切的一切,是否会有较大的改变呢?吴英应当受到法律的严惩,但是,是否应当判处死刑,值得推敲。而与吴英有相似问题的人,是否也应当受到法律的严惩,也必须认真考虑。
1月18日下午,女富豪吴英集资诈骗案二审宣判,浙江高院驳回被告人吴英上诉,维持一审死刑判决并报最高院复核。此前,一审法院认定吴英向社会公众非法集资人民币7.7亿元,判处其死刑。二审认定一审定罪准确,量刑适当,裁定维持一审判决,依法报请最高人民法院复核。
如果不是因为案件的审理和宣判时间拖得过长,吴英被判决死刑,决不会引起什么争议。因为,7.7亿元的非法集资,案发时尚有3.8亿元无法归还,按照相关法律规定,判她个死刑,不算过分。
问题是,案件拖到今天,浙江高院才作出二审宣判,维持一审判决结果,判处吴英死刑,可能产生的社会效果就不太一样了。要知道,从案发、特别是吴英被一审判决死刑到现在,类似的案件可谓比比皆是,比吴英非法集资数量多、范围广、影响大的也大有人在。温州那些“跑路”的老板以及所谓的地下金融组织,有几个不与非法集资密切相关,有几个不可以以非法集资处以极刑。如果只对吴英作出严厉处罚,而对其他类似案件的当事人网开一面,不仅对吴英不公,对法律也是一次不小的伤害。
我并不认为可以不追究吴英的刑事责任,更不认为吴英的行为是对的。关键在于,无论对错,都必须一碗水端平,必须在法律赋予的框架范围内,能够经得起历史的检验。
其实,非法集资由来已久,从上世纪90年代初期的邓斌案到今天的吴英案,形式、手段如出一辙,产生的社会后果也几乎一样。而在两起社会反响最大的案件背后,都曾有过对非法集资的默认和准许。尤其是90年代初期,还一度被当作经验推广和宣传。虽然从90年代中后期开始,开展了一场声势浩大的打击非法集资行动,并对包括供销社社员股金在内的非法集资进行了全面清理,最终由政府买单才化解了可能出现的巨大的社会矛盾。但是,清理的成果并没有有效地巩固下来,更没有从根本上铲除非法集资的土壤。在此后的日子里,非法集资现象仍然随处可见,由此发生的社会不稳定案件也屡屡出现。特别是金融危机爆发以来的这段时间,非法集资更是到了十分猖狂的地步。可是,相关地区、职能部门几乎全部失声,没有一个对这样的现象引起高度的重视。直到温州出现一批老板“跑路”,银行债务悬空、集资者面临血本无归的现象,才引起地方政府和相关职能部门的重视。
即便如此,有关方面还给这样的行为冠之以“民间金融”的“美称”。我们不禁要问,吴英的行为,到底是非法集资还是民间金融呢?为什么其他人的非法集资、放高利贷可以称作是民间金融,而吴英的高息揽存却是非法集资呢?
值得注意的是,据吴英之父吴永正透露,一审前,东阳市政府曾有十多个人联名写信,要求一审法官判处吴英死刑。对此,网友认为,这是“逼”吴英闭嘴,或希望通过吴英的“死”保全自己。虽然不能说这些写联名信的人都与吴英集资案有关,但至少透露出一些信息,有些人心里很慌。至于为什么慌,谁都心里清楚。这就不能不让人产生这样的怀疑,在类似案件很多、在吴英有举报他人立功表现的情况下,司法机关仍然不依不饶地要置吴英于死地,到底隐藏着什么样的秘密,值得好好深思。
更重要的,包括吴英在内的非法集资者,能够轻而易举地从集资者手中集到钱,且动辄数亿、数十亿,甚至上百亿,除了百姓想发财、想让手中的钱多多生财之外,是否与民间金融始终得不到法律的承认、得不到职能部门的认可也有关系呢?是否与长期推行的负利率政策有关呢?是否与银行对实体经济的支持不力、中小企业普遍融资难有关呢?如果老百姓手中闲钱有出路,如果老百姓的钱不是在天天贬值,如果民间金融能够光明正大地与垄断竞争,一切的一切,是否会有较大的改变呢?
吴英应当受到法律的严惩,但是,是否应当判处死刑,值得推敲。而与吴英有相似问题的人,是否也应当受到法律的严惩,也必须认真考虑。
一、非法集资的概念和表现形式
所谓的非法集资是指通过非正常融资渠道获得社会公众资金的行为,严格来说其并不是一个确切的罪名,而是一类行为的统称。相关法律中将非法集资定义为:法人、其他组织或者个人,在没有经过有关权利机关的批准情况下向社会公众进行募集资金的行为。
中国人民银行在1999年了相关问题的通知,该通知中对非法集资行为作出了更为详细的定义,社会单位或个人在没有依照法定程序获得相关部门批准的情况下,向社会公众筹集资金,主要通过发行股票、债券、彩票、投资基金证券或是其他债券凭证的方式,并作出在一定期限内向出资人还本付息、给予回报的承诺,这种行为则是非法集资行为。
非法集资行为有了明确的界定对于相关刑法的执行具有一定的指导意义,对此,权威部门为了使刑法在实践活动中更好地实现对非法集资行为的严惩,其对非法集资行为活动的各种表现形式又进行了具体的概括。非法集资行为根据中国人民银行的认定主要有七种表现形式,然而随着社会经济的发展,非法集资活动的表现形式也越来越多样化。
二、我国严惩非法集资刑事立法中的非理性分析
(一)严惩非法集资行为违背刑法的谦抑性
刑法的谦抑性是指某项法律的立法者应尽可能的以最小的支出(也就是少用或是不用刑罚)去获取最大的社会效益(对犯罪行为进行有效的打击和预防),刑罚的谦抑性又称为经济性或节俭性。刑法中严惩非法集资行为违背其谦抑性的表现在三个方面,肆意地降低非法集资行为的入罪门槛、将重罪与轻罪之间的界限混淆和对部分犯罪行为规定过重的法定刑罚。
在我国当前金融体制下形成的金融资源垄断是造成了社会上的非法集资活动日益增多的主要原因,刑法对于非法集资行为的严惩具有一定的非理性因素,如对所有未经批准的集资活动粗暴的禁止、将有正当需求的集资行为也定性为犯罪,这样一来对社会中合法的集资行为起到抑制作用,对我国社会经济的发展十分不利。
(二)严惩非法集资行为违背了刑法主客观相统一的原则
主客观相统一的原则是指在要将主客观条件充分的考虑在定罪和量刑这两个过程中,也就是在刑法的量定过程中,必须对各种主客观因素充分的尊重和进行通盘的考量,对于犯罪行为人应当受到的刑罚的质与量进行准确的确定。在刑法中,对行为人主观恶性和人身危险性大小的衡量主要是以被害人的过错为主要参考依据,那么,被害人的过错需要被考虑在对被告人定罪量刑这一过程中,这就是刑法主客观相统一的原则。
而非法集资行为主要是由集资参与人的积极参与和支持才能得以顺利进行的,那么也就是说集资参与者既是犯罪活动的行为人也是被害人,集资参与人自身存在的过错导致了非法集资行为的发生。根据被害人自身存在过错这一点,刑法遵循主客观相统一的原则对于非法集资行为的严惩需要将该点考虑在内,则应对行为人主观恶性和人身危险性的负面评价进行减轻。也就是在追究非法集资行为人的刑事责任时,不能过于苛刻,若是对其施加过于严厉的刑罚则违背了主客观相统一的原则。
三、我国合理规制非法集资行为刑事立法的路径
(一)对非法吸收公众存款罪的构成要件进行合理界定
在司法实践中发现,非法集资行为中大部分都被界定为非法吸收公众存款罪这项犯罪行为,因此,需要对非法吸收公众存款罪的构成要件进行合理的界定才能有效解决我国刑法在严惩非法集资行为中所存在突出问题。
合理界定非法吸收公众存款罪的构成要件主要需要对“社会公众”的含义和集资的用途这两点进行合理而明确的界定。对于“社会公众”含义的界定需要以集资对象是否具有不特定性或开放性为根据,若是简单的因集资对象人数众多而将其界定为“社会公众”则显得过于草率。
所谓的不特定性或开放性是指非法集资行为人进行的非法集资行为是否是面向的社会不特定人群,也就是向社会公开宣传的,因此,刑法应严格将“社会公众”的含义界定为不特定的、具有开放性的社会人员。从集资的用途对非法吸收公众存款罪进行界定是非常重要的一点,司法中应严格的将集资用途区分为直接融资行为和间接融资行为两种。
社会中的集资行为一般的用途有从事非法的资本和货币经营以及从事合法的商业和生产运营两种,只有前者这种间接的融资行为才会对国家的金融秩序和社会经济的发展造成侵害。
(二)对集资诈骗罪的构成要件进行合理界定
集资诈骗罪在刑法中对非法集资行为进行归罪时应尽可能的限制或避免使用,除了上述中对“社会公众”含义的界定同样适用于集资诈骗罪的界定以外,还需要对集资诈骗罪的目的这一构成要件进行合理界定才能完成刑法中对集资诈骗罪的合理界定。
在非法集资行为中,集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在本质上的区别是其是否“以非法占有为目的”,在集资诈骗罪中,对“非法占有目的”的界定需要从集资款“无法返还”的原因以及集资款的用途比例这两方面作出明确规定,只有这样,才能对集资诈骗罪进行准确的界定。对非法集资行为中的集资诈骗罪进行合理界定后,才能对其犯罪行为人作出合理的刑罚判断,除此之外,对于集资诈骗罪的死刑适用问题应作出严格的限制。
四、结束语
非法集资行为在近年来的发生率呈现不断上升的趋势,如何通过刑事立法对非法集资行为进行有效的惩处从而维护我国金融秩序的稳定是我国立法机关亟待解决的一个问题。
对于我国刑法严惩非法集资行为中违背其谦抑性和主客观相统一的原则,刑事立法应从对非法吸收公众存款罪的构成要件以及对集资诈骗罪的构成要件这两方面进行合理界定,相信能达到对非法集资行为更好的打击和预防的目的。
关键词:民间融资;合法化;制度保障;社会自治组织
自2008年金融危机以来,我国的经济及金融市场也受到了前所未有的冲击,而缺乏政府监管和扶持的民营企业更是如履薄冰,为走出困境,许多民营企业家不得不通过民间融资的方式来解决资金难题。这种"冒险"方式尽管拯救了一些企业脱离破产危机,但却在收紧银根、"点杀过热"的调控背景下,最终在监管风暴中落水,而有更多的中小企业最终淹没在金融危机的洪流之下。对于民间融资,我国相关法律法规并未统一,不论是规制还是保护,都没有明确的适用依据,公法与私法交替适用,没有整体性的规制,那么,是尊重私法自治还是加强公法管制,亦或者在私法自治与公法管制之间是否可以找到新的突破点呢?
一、民间融资概念界定
关于民间融资的具体含义,各种文献有不同的理解和解释,也没有形成统一的认识和清晰的界定。具体根据其特征可以从以下方面来理解民间融资:民间融资是为了满足企业的发展需求或者个人资金需要,来源于民间个人或者企业等非正规金融市场,没有法律明确规定对其的监管等的内生于经济发展的资金融通活动。也有将之称为体制外金融、非正式金融、民间金融、草根金融等。〔1〕这里所讲的民间融资与洗钱、资金和外汇黑市交易、高利贷等被称为"地下黑经济"、"黑色金融"的非法经济行为有着本质的区别。对于民间融资,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:"民间借贷可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超过此限度的利息不受保护。"
二、民间融资的积极效应
美国经济学家麦金农与爱德华・肖对发展中国家的经济发展过程进行分析后,提出了"金融抑制"理论,麦金农认为金融体制和经济发展之间是相互推动和相互制约的关系,但大多数发展中国家则表现为相互制约的关系。一方面,由于金融体制落后和缺乏效率,束缚了经济的发展;另一方面,经济的呆滞又限制了资金的积累,制约了金融的发展,从而形成相互"促退"的恶性循环。造成这种恶性循环的根本原因,在于政府当局实行过分干预和管制的错误政策,即"金融抑制"。〔2〕我认为民间融资行为在我国有着久远的历史和深厚的社会基础,即使政府的金融管制发挥了一定的催化作用,使其愈演愈烈,但事实证明,在许多实行金融自由化的国家和地区仍然存在大量的民间融资活动,这说明它同时也是多元市场主体优化选择的结果,有着正规体制内金融所无可比拟的优势与作用。
1.信息优势。民间融资在收集中小企业的"软信息"方面具有优势,搜集与加工信息的成本较低。它是一种跨时间、空间和主体的资源配置活动,履约的可靠性高,能够克服信息不对称带来的违约风险和可能的资金损失,约了协调和监控的成本,弥补了正规金融的不足。
2.交易成本优势。民间融资机构本身小巧灵活,操作简便,手续简单,信息充分、对称,运转效率高,对参与者的各方面要求不高,合同或协议内容简单、实用,执行也相对简便,基于地缘与人缘优势,监督还款与与催收以及纠纷解决也相对简便,有其自身独特的风险控制机制,因而是有效率的,交易成本相对较低。
3.促进非公有制经济的发展。资金是企业生存与发展之源,在资本资源极度稀缺的今天,依靠现行的市场配置功能被动地获取资源,已无法满足自身的需要。综观世界,各国中小企业普遍存在着"融资难"问题。在我国,由于目前信贷市场的歧视性政策,非公有制经济几乎得不到正规金融的支持,发展深受资金瓶颈制约。有了民间融资,相当一部分资金流入非公有制经济领域,为其发展提供了有力的资金支持,〔3〕也有益于我国市场经济的繁荣发展。
4.促进正规金融的发展。与正规金融相比,民间融资运作效率更高,交易方式更为简便,手续更简洁,信息也更加对称充分,交易成本更低,在一定程度上弥补了正规金融的不足。如果民间融资形成一定规模,必定会使正规金融受到一定程度上的冲击,带来不可避免的竞争,也会促使正规金融在竞争压力下转变经营理念与运作效率,弥补不足,从而会间接促进正规金融的发展。
三、当前民间融资的制度缺陷
(一)相关法律法规不成体系
如前所述,目前关于民间融资的法律法规较少,并且较为分散,没有专门规范民间融资法律关系的法律法规,各地经济发展目标和发展状况不同,遵循的规范和原则也不同,出台的相关政策更是不同。在各地政策不相同,相关规定不统一,法律法规不成体系的情况下,现实中司法与执法机关更是依据不同的法律规范行使职权,很难从总体上对民间融资加以规制和引导。
(二)法律制度滞后于经济发展
民间融资是一种对资金资源的市场化配置行为,为我国经济发展作出了长远的贡献,但是由于制度变革的滞后和国家垄断金融资源下的歧视性政策以及观念意识的束缚,造成了相关法律制度的缺失。到目前为止,我国对民间融资行为的规制多依靠政策引导和行政命令,而政策和行政命令的易变和过于原则又导致市场主体对从事相关民间融资活动没有稳定的预期,反过来会进一步加大风险,形成相互"促退"的恶性循环。而造成这种局面的根本原因在于政府对金融市场的垄断和不当干预以及过度抑制。〔4〕金融制度的设计就是以国有金融为主的制度安排,不论民间融资是否符合经济发展的规律和需求,都会受到排挤和限制,因而民间融资的外部制度供给很弱。即使其合法化已是必然趋势,相关制度仍然落后于经济发展的需要。
(三)合法民间融资与其他非法行为界限不清
依据我国现行相关制度,合法的民间融资与"非法经营"、"非法集资" "非法吸收公众存款"之间并没有清楚的界限。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪,但没有明确界定什么是非法吸收公众存款的行为,也没有更进一步的相关司法解释。司法实践中一些法院则根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来判定和处理个案,这不仅违反了"法无明文规定不为罪"的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化,有可能把一些《刑法》没有规定为犯罪的合法民间借贷行为刑事犯罪化。〔5〕在立法和相关政策法规混乱不成体系的情况下,罪与非罪没有着明确、清晰的界限,许多模糊地带就更加难以界定和区分。没有确定的制度预期,就会增加市场主体的交易成本,也不利于民间融资的进一步发展,更不利于非法资金活动的打击和取缔。并且也会使执法部门和经济管理机关难以找到统一的客观标准或者对自身的角色定位错误,不论怎样,都不利于金融市场发展。
(四)监管不到位
在维护金融资源安全措施中,最重要的是对金融市场和信贷资金流通过程中的监管。在目前,对国有商业银行的监管体系已经形成并在完善中,但是对于民间融资等非正规金融的监管还是没有到位,具体体现在相关制度和法规的缺失,监管者缺位及监管态度的非理性严格。尽管在2005年国务院就规定,由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作,中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府,密切配合银监会开展相关工作。但是,《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有明确规定相关的监管职能,造成执法监管主体的缺位。进而缺乏对民间融资行为的审批和监管制度,使得民间融资实际上处于无人监管的境遇。〔6〕
四、完善途径--从私法自治与公法管制寻求突破口
(一)完善相关法律制度
首先,应当深入研究民间融资法律关系,完善和充实法律规定,从主体资格、权利义务、法律责任、监管等多方面入手,逐渐形成规范化、体系化的民间融资法律制度体系,以尽快适应经济发展的制度需要,使民间融资行为有法可依,市场主体有合理制度预期,经济管理机关明确各自的角色定位,从而促进民间融资的创新和发展。
其次,应当尽快改变目前法律法规混乱和不协调的局面,统一对民间融资行为的规制,明确罪与非罪的界限。著名经济学家茅于轼认为应该取消非法集资的说法。在经济刑法理论上发展出的"禁止超量原则",其含义是对于经济越轨行为,只有当其社会危害性达到极其严重的程度,才能将其作为犯罪来规定;要准确地把握"犯罪量",不能因简单的秩序维护目的而扩大打击面。〔7〕还要取消经济死刑,这样才能鼓励市场主体积极参与经济活动。
(二)完善监管体系
要建立完善的金融监管体系,首先要明确监管主体及监管职责。其次,要审慎地逐步构建民间融资机构的市场准入制度,对资金来源进行严格把关,争取从源头上加强监控。再次,要不断完善监管手段,尽快实现从主要依靠行政手段向依靠法律手段转变,充分运用经济法的综合性调整手段,从内部审计开始,然后建立外部风险预警和风险转移机制,由内向外进行全面监管。使金融监管部门准确掌握资金流动信息,改变不对称的信息状况,有效展开金融方面的宏观调控,促进金融市场良性发展。
(三)引入竞争机制
我国民间融资一直处于地下发展阶段难以获得合法性承认并且发展困难、缓慢,都是源于我国对经济体制改革的政府主导下形成的国家垄断金融信贷资源,对公有经济特别是对国有经济的大力支持和对非公有制经济的歧视性政策。从理论上讲,完整的金融体系应当是包容性的,普遍惠及于人类各阶层群体的。更何况人们今天已经寻找到既能服务于弱势群体,又能商业化运作和达到可持续发展的实现双赢局面的金融服务途径。〔8〕
民间融资具有着正规金融不可比拟的优势,是正规金融有益补充,如果一味地由银行垄断信贷融资,银行就没有发展和改革的动力,就会在自我满足中逐渐熄灭市场主体的投资和储蓄热情。在我国加入WTO以后,必然要实现对金融市场开放的承诺,同大量涌入的外资和民间融资展开公平的竞争。因此,有必要对民间融资机构和个人实行市场准入制度,降低门槛,改善投资环境,引入有效的竞争机制,创造公平的市场化竞争环境。
(四)借助社会自治组织的力量
随着市场经济关系的弥散与扩张,市场主体的联系与合作关系加深,市场主体间的私权秩序维护也显得尤为重要。社会自治组织融合了政府干预与市场主体自治,公法管制与私法自治的优点和价值,在面对民间金融问题时,与其在尊重私法自治与实行公法管制之间摇摆不定,不如在两者之间寻求突破点,开辟新的路径,经济法的社会价值本位与政策导向性、综合性调整手段正契合了这种新的调制需求。诸如温州烟具协会这样的社会自治组织等的发展与作用发挥为我们提供了良好的借鉴,鉴于民间融资的潜在缺陷,不妨借助社会自治组织的力量,建立一个缓冲带,实现监督与信息沟通,降低交易和风险防范成本,保障民间融资良性发展,促进金融体制改革与发展。
参考文献:
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[7]吴志攀.经济法学家(2005)〔M〕.北京:北京大学出版社,2006.
关键词:民间借贷 法律 监管
引言
整体来讲,目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确,状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是,面对民间借贷的监管非常薄弱。当前,专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,而该规定对于民间借贷的作用十分有限,没有给民间的借贷起到良好的规范作用。
1、我国民间借贷法律监管存在的问题
1.1、民间借贷法律制度不健全
1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全
因为我国金融市场不健全的原因,金融法律主要将正规金融部门为对象,没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够,无操作性可言,无法对我国民间借贷进行合理的规范,无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律,并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。
1.1.2、民间借贷立法协调性差
因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因,法律之间的协调性不够,统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护,公民有权自由处理自己的合法财产,包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中,以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中,面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突,不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论,对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。
1.1.3、民间借贷立法十分落后
我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围,民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护?民间借贷是否处在合法的边缘?其合法以及非法边界究竟在何处?虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出,令非公有资本可以迈进金融服务业,民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后,国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因,民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征,使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。
1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊
1.2.1、鉴于我国民间融资的立法
虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定,在第192条里对非法集资罪进行了规定,可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定,对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪,非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定,对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应,对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。
1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊
我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限,面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同?商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题,法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素,而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中,特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。
1.3、民间借贷监管机制不完善
1.3.1、民间借贷监管主体不够明确
因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式,使得民间借贷的监管没有专门的部门,民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排,银行监管会也对风险进行了提示,可是从何处进行实施,从何处实施方案,还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府,可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确,使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定,令社会集资的存在形式大多为非法形式。
1.3.2、民间借贷监管对象模糊
我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别,长时间以来缺少对民间借贷相应的监管,没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定,特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。
1.3.3、民间借贷利率规定模糊
利率的转变体现在市场的供求方面
民间借贷利率能够适当高出银行的利率,可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度,就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据,没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准,无法正确的引导社会资源的分配。
1.3.4、民间融资市场退出机制不充分
因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善,我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务,不仅放贷人的债权无法获得保障,并且无法处理市场推出问题造成的金融风险,对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善,使得民间融资无需推出,具有隐性的范围性、系统性的金融风险,对经济金融的稳步发展有着较大的影响。
2、民间借贷法律监管制度的对策
2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定
因为我国民间贷款制度的建设较为滞后,使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以,我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导,对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围,面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以,对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定,可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性,而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面,这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主,而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释,我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看,我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法,知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款,进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策,才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别,正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时,要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则,判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营,需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的,需要提供真实的申请材料,这样才能够合理进行监管。而且,筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上,绝对不可以使用在国家反对的项目方面。
2.2、规定和健全民间借贷的法律法规
通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看,一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规,例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范,才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例,才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境,只有民间贷款的资金来源符合法律规定,也用于合法项目中,且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助,能够给地方经济的发展提供帮助,才可以给予相应的合法地位,而且通过法律对其进行扶持。
2.3、完善民间借贷的法律监管体制
完善民间借贷法律监管制度,才能够有效保护金融投资者的权利,主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管,通过相应法律管理,经由工商管理部门进行负责,银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范,并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度,不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴,创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范,监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处,这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。
结束语
只有不断完善当前的监管制度,让立法及时更新,并同当前的监管制度进行有效结合,来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求,如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。
参考文献:
[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济(中旬).2012.(06).
[2]钱彬雪.民间借贷与民间资金投资――由吴英案引发的思考[J].现代物业(中旬刊).2012.(07).