民法典的法律条文

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民法典的法律条文范文第1篇

我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。

二、民法规范的界定

界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①

概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。

关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。

我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。

三、民法规范的逻辑结构

关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。简而言之,它们都认为“法律规范=条件(即假定)+行为模式(即处理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?

首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。例如《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。

其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。

最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:如果A(即条件或称假定),那么B(即行为模式或称处理);而如果非A,那么C(即制裁)。在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。

试举例说明。《公司法》第172条规定:“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”同法第202条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。但是,上述公式所代表的观点却认为前条(第172条)包含了“条件(即假定)”和“行为模式(即处理)”,而后条(第202条)就是“法律后果(即制裁这种否定性法律后果)”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。

造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。

在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含“假定”和“处理”两个部分。在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。

对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。①

四、代结论:民法规范与民法条文的关系

民法典的法律条文范文第2篇

关键词：民法通则；基本原则；法律思想；概括条款

一、民法基本原则

（一）民法基本原则的定义

民法的基本原则是体现民法精神、指导民事司法、立法和指导民事活动的基本原则，具体分为民事立法、民事行为和民事司法三种情形。平等、公平、自愿、诚实守信、守法、公序良俗、禁止权利滥用等指导思想是中国在民事立法上，确立的几项民法的基本原则。从以上释义来看，民法基本原则的作用其一是对民事活动进行规范，以期对民事司法妥善规制，确定民事活动的合法、有效以及权利分配的合理性，其二民法基本原则是从社会实践活动中总结出来的能够反映事物本质状态的规范和法则。最后，民法基本原则的能够体现各国民法应当共同遵守的规范和原则。

综上，民法可以总结为：能够传承民法特有的历史使命，凸显民法的独特法律价值，且对民事活动起积极引导作用的法律理念和法律规则。

（二）民法基本原则存在的原因解读

1.保证法律的统一性

众所周知，社会的复杂性源于社会成员的个体差异，因此个体与个体，个体与社会之间难免会存在一定的冲突。而国家制定法律法规时，需要兼顾普适性的要求，平衡社会各个主体间的利益关系，防止由于个体价值与制度设计上的不一致降低法律法规的有效性。因此，通过将散见于众多单行法中的法律条文进行整理、归集和调整，可以消除制度设计之间的冲突和矛盾，体现出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社会发展与主体行为

“对于一个法律时代而言，人的不同类型不过是虚构，即是一个经验的平均类型。”即民法调整和指引的是抽象的社会和抽象的个体。在实际生活中，社会上的不同人具有不同的智力水平和利益标准，他们是一个个复杂而鲜活的个体，而民法的假定往往是不同的个体智力水平、思维模式、行为准则及目的是大致相同的，这就导致了社会的需要和意见相比于法律是超前的。因此，民法典对具体的社会关系和人物关系給予调整，在法律条文为国民的生产生活提供参照准则之外，民法典通过一些包容性、广泛性的条款协助民事主体进行行为选择。因此，从某种程度上说，民法基本原则起到了标尺的作用。

3.理性社会需要

从某种意义上说，法律是用于检验理性对社会关系的调整的理想试验工具，同时也是对人类理性规范进行记录的最佳载体。因此，民法基本原则上的规范设计不但是理性社会的需要，更是时代不断发展的必然要求。

4.弥补成文法的局限性

民法典的关键价值不在于进行多少制度设计，而在于通过基本原则来将价值追求凸显出来，以实现民法作为体现人类存在价值，促进社会全面发展的重要作用。

（三）民法基本原则的功能

民法基本原则的作用有以下几个方面的具体体现：第一，发挥了法律的指导功能；第二，强调了法律信仰功能；第三，增强了国民对民法的认同；第四，强化了人类的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通则中两类基本原则的理论反思

（一）民法通则“基本原则”两部分内容分析

民法通则第一章中所述的“基本原则”由两部分内容构成。第一组成部分为“公序良俗”和“诚实信用”，在现实中，民法解决两个问题，“权利的产生”与“权利怎样行使”，由于国家不可能在法律体系的设计时考虑到所有法律禁止的情形，因此通过“公序良俗”来在权利的产生环节弥补法律法规禁止性不足的条款；而诚实守信则是在权利的行使阶段用以弥补法规禁止性不足的条款。

第二部分则是第一章中所规定的其他“基本原则”，包括公平、平等、资源、权利保护等一般理论思想。

综上，民法通则第一章节中的“基本原则”包含了概括条款与一般法律思想两大部分内容，这其实是把两种完全不同的事物进行有机的融合。

（二）对民法“基本原则”基础理论的不断反思

在反思立法体例的同时也应当反思其作为基础的相关理论，具体体现在以下几个方面。

第一，基本原则的“效力贯彻始终性”

首先，结合当前的社会现实问题考虑，基本原则的概括性效力不可能贯穿民法始终。如前文所述，“公序良俗”与“诚实守信”各控制权利产生和权利行使两大环节中的其中之一，用以弥补法律禁止上的不足，因此，两者均没有贯穿始终。其次，平等、自愿、公平、权益受保护等一般指导思想也没有贯穿民法始终。最后，“效力贯彻始终性”存在着实践上的弊端。第一，将“诚实守信”和“公序良俗”等概括性的条款用到了整个民法领域，而其实际一般只能在特定领域内适用。第二，将一些不具备判断功能的法律思想在民法领域内适用。

第二，基本原则的立法准则作用和行为准则作用

1.立法准则作用

立法准则作用是指加诸立法者义务。然而，私法在某种程度上讲只能加诸私人义务，无法加诸立法者义务，事实上只能由宪法或立法加诸立法者义务，依此，立法者就必须承担在立法时积极尊重和实现基本权利的义务。但若以私法为立法者设定义务，则确实是没有一定的理论依据的。

2.行为准则作用

经实践发现但凡不是裁判规范的，也不是行为规范。因此，人们无法正常感知这些理念的“法律拘束力”，也就无法根据这些理念及时调整规范自身的行为。此外，平等、自愿、公平这些表述本身就有作为道德规范的良好引导作用，但并不具备作为法律法规的准则功能。

三、民法基本原则的法典表达

在民法总则中还应不应该采取在法典开篇集中规定基本原则的体例？综上进行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括条款”两部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技术角度，不应将“一般法律思想”与“概括条款”的混淆，避免产生误解。

第三，“一般法律思想”与“概括条款”必须在民法典中明定，两者缺一不可，而且必须明确各自的适用领域，各归其位，用于适当的领域之中。

作者：韩琳

民法典的法律条文范文第3篇

讼的公平正义追求。它的扩张使得私法和公法领域都出现了诚实信用原则的适用问题。但是，它在民事诉讼中的适用应当遵循规定，更要避免法律规避者对此原则的滥用，实现其价值中的公平与正义。这是法理的要求，也是时代的需要。

关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用

诚实信用原则首现于1986年颁布的《民法通则》，此后，诚实信用原则初步成为民法基本原则。从此，我国法学界开始重视诚实信用原则的研究。伴随着我国经济的飞速发展，社会上产生了严重的诚信危机。这导致了诚实信用原则研究成为热点，这些研究最突出的特点就是诚实信用原则适用上的扩张。2012年修改通过的《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

一、诚实信用原则的历史发展

（一）诚实信用原则的历史发展

在民事诉讼中，诚实信用原则主要指在民事诉讼过程中，当事人、法院以及其它民事诉讼主体必须诚实、信用及公正的进行诉讼。在历史上，诚信原则有三个标志性的重要发展时期：首先是罗马法时期，诚实信用原则首现于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，这是诚实信用理论准备时期。其次是近代民法时期，诚实信用原则在债法上确立了其作为基本原则的时期，法国民法典和德国民法典的制定是其代表性的体现。最后是现代民法时期，在这个时期，各国普遍确立诚实信用原则为民法的基本原则。

（二）诚实信用原则的适用范围

诚实信用原则的适用范围有三个层次：第一层次，诚实信用仅适用于某些特定范围内的契约。这个范围通常由立法者来确定。优士丁尼法中规定的诚实信用原则适用范围主要包括要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。第二层次，诚实信用上升为债法的基本原则。如19世纪末，德国民法典中明确规定诚实信用原则作为债的基本原则。第三层次，诚实信用原则在整个民事法律关系中适用，它在民法中作为基本原则的重要地位得以确立。

随着20世纪以来经济飞速发展，个体权利的滥用极大破坏社会秩序的现实使人们认识到，必须通过不断强化社会本位意识，限制绝对私权，才能有效维护公共秩序、促进社会稳定、推进社会进步。基于此，诚实信用原则的适用开始扩张。诚实信用原则扩张的重要一步是由民法向私法领域扩张。它由补充性规范成为强制性规定，更从只适用于债权关系的原则成为私法领域的基本原则。另外，由于它内容抽象，又可基于时代的不同而赋予新意义。诚实信用原则成为公平正义的象征，不仅广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对法律的伦理性与当事人间利益的均衡性有促进与调节的作用。在私法领域中的扩张主要表现在诚实信用原则在商法、合同法、保险法中的适用。另外，现代法制的发展状况表明诚实信用原则由私法领域向公法领域扩展。比如德国帝国法院于1930年作出的一项判决表明诚实信用原则适用于公私法律界。再如在我国行政法中，诚实信用原则也在适用。

二、诚实信用原则的适用

（一）诚实信用原则的适用基础

一、法律规则模糊不清。法律规则的重要特征就是具有明确性，但是法律规则也是用文字表达的，这个表达方式由于语言形式和内涵的有限性，使得法律规则常常与现实产生隔阂，我们用文字表达的法律规范的涵义与现实情况并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每个法官的受教育程度、生活环境以及品质等不同，他们对相同的法律条文有可能产生不同的理解。这说明了法律规则具有不确定性和模糊性。对于法律规则而言，符合法律原则的规定是其存在的前提，法律规则的理解要以法律原则的涵义为重要参考依据。

二、法律规则的内容有漏洞。这里的漏洞是指关于某些法律问题，法律依据其内在目的及规范计划，应当作出规定，而未设规定。所谓未设规定是指没有被法律的可能文义所涵盖。这意味着，法官在具体案件中没有办法从当下的法律条文找到合适的法律规则来解决。当产生这样的情况就表明出现法律漏洞，通常会有立法机关通过修改法律等方式来解决，但是法律本质要求它具有稳定性，况且修改法律得经过特定的程序。所以，在司法实践中，诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，让法官根据实际情况来弥补法律漏洞。

三、法律规则失去法律效力。法律规则失去法律效力有以下两方面的含义：一是指立法机关废止了某些没有必要再存在的法律条文：二是指随着社会的发展，法律规则对某个问题的规定已经不适应人们的行为准则，生活方式，法律规则已经不符合立法规整目的，即法律出现滞后现象。法官无法从现有的法律规则中找到适合的法律条文予以适用。此时，法官就可以利用诚实信用原则所具有的弹性加以适用。

四、法律规则显失公平。法律推理要以法律规则的存在为基本前提，只有在适用法律规则必然导致明显的违反法律的后果时，才能使用法律原则进行推理。

（二）诚实信用原则的适用限定

一、穷尽法律规则。法律规则追求的是法律的可预测性和稳定性，而法律原则追求的是法律的可接受性和目的性，这是两者之间的最大区别。诚实信用原则的单独适用是指当出现不使用诚实信用原则就无法判决该案的现象时，即诚实信用原则是处理个案的唯一或核心依据，即诚实信用原则适用的前提条件即是具体规则的穷尽，方可适用法律原则。具体规则穷尽，是适用诚信原则的前提条件，在具备这一条件下诚信原则才有适用的必要性，但并非是所有具体规则穷尽的情况下都可以适用诚信原则来弥补法律缺陷。

二、不得弱化法律的权威。无论理论界还是司法界对诚实信用原则与具体规则之间适用的态度都是，具体规则穷尽才能适用诚实信用原则。在遇到没有具体的法律规则可以适用的情况下，应当首先寻找其他方式来弥补法律漏洞。只有当没有具体的规定或具体规定或判例的适用将违反诚实信用原则，法官才可以适用自由裁量权，进行有创造性的司法活动。比如对于某具体案件，有具体的法律条文可供参照，而此时适用法律条文与适用诚实信用原则，获得的是同样的结论时，则不得选择放弃具体法律条文的适用而选择适用诚实信用原则。

三、适用结果不得违反正义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权的最大目的在于，需要法官以公正、诚信的内心来实现案件当事人之间的利益关系的衡平，以实现实质正义。 （三）诚实信用原则的适用情形

诚实信用原则已经作为法律条文出现在我国民事诉讼法中，作为规范民事诉讼主体行为的一种原则，但因为它是作为一种补充性原则，使得它在民事诉讼的适用上依然面临着应该在的哪些环节或事项上适用，如何弥补或矫正民事诉讼中法律规定不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则的问题。因为没有明确的具体适用范围，所以诚实信用原则的适用大体上可以归类为以下情形：

一、当事人真实陈述，促进诉讼。诚实信用原则的主要内容就包括真实陈述，当事人应当真实陈述，在诉讼中不得拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行，不得故意申请无理由的回避，不得故意拆分诉讼标的，应协助法院有效率地进行诉讼，促进诉讼的进行，完成审判。

二、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼，从而获得法律规则的不当使用或不适用。例如当事人滥用管辖权，编造虚假的管辖因由以取得利于自己的管辖。另外，外国当事人让其所在国当事人代为以实现规避诉讼担保义务的情形也违反诚信原则。

三、禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称禁反言原则。此原则的具体适用要件包括三个方面：第一，当事人在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为；第二，基于对方当事人的信赖而作出违反承诺的行为；第三，当事人的行为不利于基于信赖当事人先行行为的对方当事人。另外，关于如何适用禁反言原则还有诸多问题值得商榷，例如，在诉讼中，即便当事人的行为前后矛盾，还有可能对法官的判断产生影响，因为要遵守口头辩论一体化原则，也不能适用禁反言原则。

四、禁止滥用诉权。在现行诉讼制度下，当事人具有某些诉权。如果当事人没有诚实信用地行使这些诉权，通过此权能行使所获得的利益就不能被承认。无正当理由反复要求主审法官回避；期日指定申请权的滥用等都属于滥用诉权。虽然诉权的滥用问题不容易把握，但是可以从有无正当理由来判断是否滥用。因为宪法保障诉讼当事人的诉权，所以面对诉权的滥用，诚实信用原则的应对也必须谨慎。

五、诉权的丧失。当事人长期不行使诉权，使得另一方当事人产生了一种期待，认为当事人可能不会行使该权能。当此情况出现，当事人如果继续行使此权能，将有损另一方当事人的期待权。为了保护这种期待权，当事人的诉权丧失。在此情形下，当事人继续行使诉权是非法的。另外，在规定期限内不行使权利，以获得救济的问题，也可以适用诉权丧失原则。诉权丧失与诉权因滥用而被禁止的情形是有区别的，诉权丧失是因当事人的消极不作为而发生的，其结果是失权；诉权滥用而被禁止是因当事人过于积极的作为而发生的，其结果是无效。从理论上来说，诚实信用原则适用于当事人，也适用于法院以及用于规制法院的审判行为。法院作为诚实信用原则的实施主体，行使审判权力，所以，诚实信用原则作为一般性原则，它对法院审判行为的规制缺乏力度。

（四）诚实信用原则的救济

在我国的司法实践当中，当事人出于各种目的，或为了拖延诉讼进程，或为了干扰法官对案件的审理，或为了给对方当事人带来诉讼的麻烦，使用不同的方式滥用诉权，以期实现自己利益最大化，而且此种趋势愈演愈烈。针对此严重局势，在法律上必须予以遏制。

一、明确异议权制度。如果当事人实施了不诚实履行诉讼义务等滥用诉权的行为，可以从几方面入手来进行规制：一是，在司法解释中明确禁止滥用诉权以及滥用诉权的制裁措施；二是，明确赋予对方当事人异议权，使其可以向案件受理法院提出异议申请，以遏制当事人的滥用诉权行为；而且，赋予当事人对于法院法官滥用审判权和自由裁量权行为的异议权。从诉讼主体着手以实现对诉权滥用的规制，以保证案件的公正审理。

二、引进惩罚制度。在过去的司法实践中，法院对当事人滥用诉权，只是给予口头警告，没有给予严格的惩罚。而且，当法院法官滥用自由裁量权时，没有相应的法律措施予以规制。2012年《民事诉讼法》的修改通过，为诚实信用原则在具体案件审理上的应用提供坚实的法理依据。针对当事人在诉讼中实施了违反诚实信用原则的行为，相应的惩罚可以从民事以及刑事两方面着手。在民事责任方面，对于违反诚实信用原则的当事人，法院应当对其进行罚款、拘留等强制措施以及因故意延滞诉讼产生的相关诉讼费用。在刑事责任方面，如果因当事人的滥用诉讼权利，对另一方当事人造成严重损害，构成犯罪的应承担刑事责任。

三、结语

诚实信用原则的适用对于实现社会的公平正义有着非常重大的意义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权，法官利用其特有的弹性与活力，使诚信原则成为弥补法律规则漏洞的重要手段。诚实信用原则实现了法律规范的教导效益，对诉讼当事人有一定的教化作用，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。但是，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，也不能无限制适用诚实信用原则，它的适用必须符合条件，以期实现法律的一般正常运转。

参考文献

[1] 胡云腾：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社2012年第1版。

[2] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年第1版。

[3] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年第3版。

[4] 徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992 年。

[5] 宋慧青.诚实信用原则适用研究[D].河南：郑州大学，2007。.

[6] 赵伟.诚实信用原则研究[D].山东：山东大学，2006。

民法典的法律条文范文第4篇

【关键词】民法；基本原则；价值；效力

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

［1］梁慧星.《民法总论》法律出版社1996

民法典的法律条文范文第5篇

关键词 转让 同等条件 瑕疵

0引言

共有人优先购买权作为一种法律制度，在我国始于西周而从北魏开始则开始有文字记载，而对于有着悠久历史的共有人购买权，只是在诸部法律的若干条文中规定了优先购买的权利，特别是物权法仅以一条法律条文规定了共有关系中按份共有的动产和不动产的优先购买权利，而物权法对于共同共有的优先购买权没有规定，因此物权法未能够形成一个统一完整的体系。随着我国法律的完善，众多学者开始有了修改这一制度的呼声，而本文，便是从这个角度进行论述。

1关于共有人优先购买权的涵义

1.1关于共有人优先购买权的涵义

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第78条第三款后段及《中华人民共和国物权法》第101条后段的规定：共有人在转让其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。法律的确立，使得按份共有人就份额享有优先购买权的目的，是为了防止因第三人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率。故共有人优先购买权保障了共有人的权利，在一定程度上减少了因处分共有物而使得共有人内部的混乱。

《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”及其第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力，符合物权法律特征。但是优先购买权不符合物权的属性，因为其不具有实质性利益，仅凭该权利的行使并不能直接取得物权发生物权变动的结果。即标的物所有权人未将标的物出卖，则优先购买权处于期待权状态。法律赋予共有人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益。期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。而这种即将享受的利益则是为了取得物权发生物权的变动服务“如果将优先购买权作为一种物权对待，自然应属于物权的期待权。”故共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。标的物所有权人未将标的物出卖，则优先购买权处于期待权状态。

优先购买权是先买权人所享有的一种请求权，其实现依赖于出卖人将自己的财产出卖时，在同等条件下，应当转让给先买权人。所以优先买权是一种对世权，并且优先购买权能直接对抗第三人，又因为优先购买权人依单方之意思形成以出卖人与第三人同等条件为内容的合同，无须出卖人同意，但此形成权附有停止条件，必须等出卖人出卖标的物给第三人时才能行使。在此“附条件”的存在就显得很不妥，这里的附条件有两种：一是出卖给标的物给第三人的条件，二是公平起见的平等。所以，任何权利的成立和行使都是有条件的。民法上只有民事法律行为附条件，而无民事权利附条件之说。且所附条件只能由当事人约定，不能法定。按所附为停止条件，而民法上所讲的停止条件是限制民事法律行为效力发生的条件。按此说，在条件成就前，先买权人与出卖人之间的买卖关系已经成立，双方的权利、义务已经确定，只是暂时还不能行使和不必履行而已，此与法律关于先买权之规定不符。在区别优先购买权性质时，不应当考虑其前提条件或关于前提条件的种种问题，而仅需确定共有人优先购买权属于形成权性质。

综上所述，优先购买权是一种具有物权性质的期待权，同时其又具有形成权的一种权利。

1.2历史上关于共有人优先购买权的立法

我国优先购买权制度从文字记载上可追溯至北魏时期。“卖田问邻，成券会邻，古法也”。自西周至今日，不动产物业的出卖、放典、租赁等，邻业业主均享有较为广泛的权利。至五代时期，田宅典卖中亲邻享有优先购买权已经比较明确，只有在亲邻不购买或者出价较低时，才能卖给他人。到了宋代，优先购买权制度得到了长足的发展，包括了典权关系中的优先购买权等，规定较为先进和详尽。到了元代，元律在田宅等不动产优先购买权制度上继承了宋代的规定，并有较大的发展，规定了优先权人的购买时限和优先权人不在时的处理方法等。明清时期更是创立了预买契约人的优先购买制度。

1.3国外关于共有人优先购买权的立法

所谓共有人优先购买权，其他大陆系国家也有所规定，根据最早对优先购买权作出规定的近代民法典是《法国民法典》。其对共有人优先购买权和股东优先购买权做出了较为详尽的规定。《法国民法典》第815-14条第一款规定：“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓，住址和职业，通知到其他共有人；而对于《德国民法典》的第463条规定了债法的先买权：“对于某一标的有优先购买的权利人，一旦共有人和第三人订立有关该标的的买卖合同，就可以行使先买权。该法的1097条规定；先买权限于由设定土地所有人或者其继承人出卖的情形；但也可以就两个以上或者全部出卖情形，先设定先买权。在《德国民法典》中，我们同样可以看到优先购买权往往是发生在利益关系的当事人之中，往往是合同关系，而作为无偿转让，在《德国民法典》中更多维护的是转让人的信赖利益关系，进而导致了无偿转让的没有优先购买权存在。

2我国的共有人优先购买权的立法现状

在我国，除了《物权法》第101条的规定还有以下几部关于共有人的优先购买权的规定，如下：

2.1中人民共和国合同法

根据《中国人民共和国合同法》第340条之规定合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本条是对履行合作开发合同完成的技术成果的归属和分享的规定。技术开发合同的当事人可以在合同中约定合作开发完成的发明创造的权利归属。如果当事人在合同中没有约定或者约定不明确，那么，合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。当事人一方声明放弃其共有的专利申请权，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。故根据本条规定，我们不难看出立法在专利这种特殊的知识产权的特殊保护。

2.2中国人民共和国合伙企业法

根据《中国人民共和国合伙企业法》第23条，42条第二款，74条第二款之规定：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。本条是对其他合伙人优先购买权的规定。合伙人向合伙人以外的人转让财产份额对于其他合伙人是属于相当不公平的。合伙人基于合伙企业而成立，对于合伙人对外承担无限连带责任的这种责任方式，显然是非常严厉的。非基于一定的信任，很少人愿意去承担这样的风险。这种风险的存在也迫使了合伙人之间的管理企业的思想，企业发展的前景等要相对一致，保持企业的良好运作，而此时如果作为合伙人之一将其份额转让于第三人，第三人则可能会有各种与其他原合伙人意向相悖，对于其他合伙人来说这是其无故承担的风险。公平起见合伙人的优先受让权，此时就显得十分举足轻重。

2.3城市房地产抵押管理办法

根据《城市房地产抵押管理办法》之第42条之规定：抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。本条是指在房地产的抵押权人处分抵押房地产时，应该通知共有人，这里的共有人可以指房管登记薄上所登记的共有人，也可以是实际的房产所有人。

3我国共有人优先购买的法律思考

随着经济的蓬勃发展，各种各样的共有应运而生，为了保障共有人应有的权利，个人觉得，可以有以下增加的几点立法：

3.1完善关于通知共有人实行其优先购买权相关规定

关于应该取得口头通知还是书面通知，个人觉得应该采取书面形式，很多时候口头形式的通知存在采证难的问题，而且在共有关系中，很多时候这个优先购买权的存在很重要，会影响甚大，比如像合伙企业，故采取书面方式会更为严谨和正式。故如果优先购买权人在出卖人出卖前未知晓情况，就应当宣布出卖人与买受人之间的买卖关系无效，已经交付了价款，由双方相互返还，支持优先购买权人在同等条件下优先购买的请求。此时，对于出卖人有没有发出书面通知，则有迹可寻。

3.2完善关于共有人放弃优先购买权的规定

对放弃优先购买权后又主张权利的不予支持。凡有确凿证据证明优先购买权人主动、明白、直接表示不予购买的，视为明确表示放弃。对于明知共有人出卖标的物，既不作出优先购买的主动、明白、直接的表示，又不阻止其出卖给第三人，据此可推定为优先购买权人放弃权利。对于共有人在接到出让人的通知下，是不是也应该给予书面回复，个人觉得也应该是肯定的，尤其是在优先购买权人要主张权利的时候，应该明确表示，并且也应该在规定逾过一定的时效视为放弃，以保障出让人的正常交易，不至于因为优先购买权人的失误而导致了其交易的失败。

4结语

总而言之，共有人优先购买权是民法上重要的一种权利，而在我国虽然有相应的规定，相较国外的立法，我国有关共有人优先购买权的规定还是相对不足，这就使得我国关于共有人优先购买权还有可以完善的地方，对于其他优先购买权之间的冲突也没有特别的规定，使得虽然我国有关于共有人优先购买权，但是其在实践里面临了巨大的挑战。希望立法机构能早日重视这个问题，完善共有人优先购买权，使得此权利在司法实践中得以更好的实现，以维护其他共有人原本应该有的权利。

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