债务加入的法律依据

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债务加入的法律依据范文第1篇

关键词：合同法；法定连带责任；立法目的；功能

连带责任是中国民事立法中一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系中当事人的法律责任，有效地保障责权人的合法权益。连带责任一般来源于当事人约定或法律规定，包括民法通则、合同法、担保法等法律法规都有分布。但实际上，法学界对连带责任的相关研究进行得很少，所以在遇到相关纠纷的时候，人们往往只注意到了当事人约定的连带责任，而法定连带责任经常被忽略。因此，为了更好地保障合同当事人的合法权益，深入研究法定连带责任领域相当有必要，本文仅针对合同法中的法定连带责任展开探讨。

1.我国现行合同法中关于连带责任的条款

我国1999年颁布的合同法虽未对多数人之债作出一般性规定，但是依然在其中的五项法条（第90、267、272、313、409条）中明确规定连带责任的适用情形。

1.1合同法第90条

合同法第90条是关于当事人订立合同后合并或者分立的规定，其中对连带责任的承担问题做出了明确规定，其具体内容为：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”从该条款中可以看出企业无论是吸收合并还是新设合并，合并后的法人依然应履行合并之前相应的合同义务，并不存在合并后的附加连带责任。而在企业法人分立中所引起的债权债务关系，合同法却明确规定了分立后的各法人应承担合同连带责任。合同法此条规定不仅保护了合同债权人的利益，也为在债权纠纷中界定企业分立后各分立法人的责任提供了法律依据，可以说是很好地维护了各分立法人的利益。

1.2合同法第267条和第409条

合同法第267条是规定共同承揽人责任问题的条款，其具体内容为：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”其中所说的共同承揽是指两个和以上的承揽人共同完成承揽工作，承揽合同的签订可以是共同承揽人选出的其中之一出面与定作人签订合同，也可以是共同承揽人一起出面与定作人签订合同，主要根据承揽人之间的约定。该条款中规定的连带责任的承担可以理解为如果承揽人之间没有关于连带责任问题的约定，则各承揽人应按照法律规定承担相应的连带责任，若承揽人之间有约定可以由承揽人之一或部分以及全部承揽人承担相应连带责任。合同法第409条和第267条具有一定的相似性，是关于共同委托责任的规定，具体内容为：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”此条款和第267条都属于共同合同关系，另外条款中虽未明确说明当事人是否有约定的情况，但实际中如果当事人有约定仍应按照约定进行责任的承担。其中所说的共同委托是指委托人委托两个及以上受托人办事并不是指两个及以上委托人委托一个受托人办事。以上两条条款都规定了共同合同时有关责任的承担，保障了定作人和委托人的合法权益。

1.3合同法第272条第二款和合同法第313条

合同法第272条是关于建筑工程发包、承包与分包之间的责任关系。其中第二款规定：“总承包人或者勘察人、设计人、施工人在经发包人同意后可以将自己的部分工作交给第三方完成，总承包人或者勘察人、设计人、施工人和第三方对发包方承担连带责任。”其中需要注意的是分包是在得到发包人同意之后才可进行，并且不同于转包，转包是指承包人将自己的工作全部转让给第三方承包，这种行为在法律上是不允许的。合同法第313条是对相继运输的规定，具体内容为：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”以上两条条款中关于连带责任的规定有一个相似点：都有第三方的介入使得连带责任产生。不同点在于前者第三方的加入需要发包方的允许，而后者第三方的加入无需托运人允许。

2.合同法中法定连带责任的立法目的及其功能

连带责任就其字面意思上来看，其核心在于责任，可以看出其立法旨在明确当事人责任的界定，保障合同各当事人的合法权益。假如合同法中并未有连带责任的相关规定，那么当两个以上的人签订合同时，并且在合同有效期内出现了相关纠纷，责任的划分就没有法律依据，人人都可以推脱责任，无法保障合同当事人的合法权益。

合同法中关于连带责任的规定功能主要有：

（1）保护债权人，具体体现在如企业分立时，规定连带责任可以选择最有承担能力的分立法人清偿债务，防止部分分立法人无力承担债务，导致债权人利益受损，从而将债权人的损失降到最小。

（2）共享利益，分担风险。合同法连带责任的规定将一个债务人所享有的利益进行平均化，缩小化，把合同规定利益分给其他相关债务人共享，表面上是使某个债务人的利益变小了。但同时连带责任的规定却将债务人的大风险进行缩小化，分摊到其他相关债务人身上，使得合同纠纷时债务人有能力承担相应责任。

（3）规范合同成立行为。连带责任在合同法中的规定其实让合同签订双方在合同成立之前会多加考虑合同签订流程、相关合同人员是否规范、恰当，自己是否有能力承担相应的责任和损失，减少了合同纠纷。

结语

合同法中的连带责任规定保障了大多数人的合法权益，使得合同的签订、履行进行得更加顺利，其益处彰显了我国宪法规定的民法立法目的。但其中仍存在大量的可以质疑和不完善的地方，值得法学界学者和有关部门重视。

参考文献：

[1]刘云.论合同法中的法定连带责任[D].北京：中国政法大学，2014（03）：P9-22，P34-35.

债务加入的法律依据范文第2篇

民间借款时应该怎么写借条1、借款时宜写借条，不宜写欠条

借条和欠条均是一种债权债务的凭证，但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠收是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系，并不代表借款合同关系。因此借款时宜写借条，而不宜写欠条，以省去诉讼中解释欠款原因、用途的举证责任。

2、借款时双方约定的利率宜写入借条中;

实践中有不少债主误解民间借款不能收取利息，所以利息只在口头约定，而没有写进借条中。事实上，法律规定民间借款双方可在银行同期贷款利率的4倍范围内约定利息。法律依据有：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予保护。

《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款的规定。如果没有将利率写入借条中，出借人一起诉，借款人不承认双方约定，出借人的利息请求将得不到法院的支持。

3、借款时宜将还款期限写入借条中;

借款在诉讼时效内受法律保护，实践中却有很多出借人往往不知道诉讼时效的概念。理论界对借款没有约定还款期限的诉讼时效问题理解不一，有人主张适用2年诉讼时效，也有人主张适用20xx年诉讼时效。各地法院对此问题的把握也不尽相同。

因此，从债权安全回收的角度考虑，借款时宜将还款期限写入借条中，如借款人逾期不归还借款的，出借人应当在借款到期后2年内向其主张权利(包括向人民法院起诉或由借款人在催款通知书上签字确认)。

4、借款时借条宜写清出借人借款人全名;

实践上，出借人与借款人往往关系较密切，也不泛亲戚关系，借款时将日常习惯称谓写入借条，如将出借人写成张叔张兄将借款人写成阿三四妹之类等等，万一借款人逾期还款，出借人想到法院起诉借款人，往往会因债权、债务人不明确而被法院拒之门外。

5、借款时借条应表述清楚明确，没有歧义。

民间借款如何计算利率民间借款也即民间借贷，民间借贷的利率可由借贷双方自行约定，但约定利率不能超过银行同期同类贷款利率的4倍。

对利息没有约定或约定不明确的，推定为无息借款。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若刊意见》第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

也就是说，如果利率超过银行同期同类贷款利率的4倍，属于谋取高利的范畴，超过部分法律不予保护。

借条注意事项借贷手续要全

债务人和债权人关系再好，借钱时也一定要打借条。不打借条是最大的法律风险。法院审查借贷案件时，应要求原告提供书面借条，无书面借条的，应提供必要的事实根据，没有证据的请求，将承担败诉的风险。因此，在借贷时，借款人应主动写出书面借条，出借人也应提醒对方写出借条，如遇特殊情况，当场无法定出借条的，应有第三人作证，事后补上借条。还款时还款人要注意收回借条，或共同销毁借条。如果出借人声称借条丢失或损坏，还款人应要求出借人出具收据，还款人应妥善保存收据。

1、借条要当面写,出借人要亲眼所见借款人签字,不要接受已经提前写好的,因为借款人用他人之手来签字,这个借条就失去了证明力!必须当面看着写!

2、不要写借条原因!比如因为什么原因借钱,这个与借条本身无关,如果加入就可能产生附带条件的借贷民事行为,导致借款人引用该条件进行抗辩。

3、借条简洁明了,无文字陷阱,比如A借B100元 或者A借了B100元都不完全,前者是不明确出借跟借款人关系,后者A借到多少不知道,所以应该写 A借到B100元借到表示已经收到!

债务加入的法律依据范文第3篇

对本案究竟如何处理存在两种相反观点，即抵押权优先说和留置权优先说。

抵押权优先说的理由大致如下：

其一，李龙用自己的汽车抵押贷款时和营业部订立了书面抵押合同，且到有关部门办理了动产抵押登记，因此汽车抵押合法有效。

其二，根据登记优先的原则，贷款抵押登记先于修理厂留置的发生，因此，抵押登记担保的债权应优先于因修理而形成的债权。

其三，如果认为留置权可以优先于抵押权受偿，将会使一些人钻法律的空子，以一些简易的修理阻碍抵押权的实现，导致许多规避法律行为的发生。

其四，抵押权设定后，因添附、加工、修理等与抵押物构成一体的附合物，抵押人仍得取得抵押权。

总之，在抵押权与留置权竞合时，抵押权得优先于留置权行使，即抵押权效力高于留置权效力。

本文认为，坚持抵押权优先者所提出的几个理由并不能肯定得出自己的观点。其一，固然李龙和营业部订立的汽车抵押合同合法有效，但这并不等于说修理厂留置汽车的行为是违法无效。《担保法》第82条规定，本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价，或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》第84条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，修理厂和李龙之子李铭之间订有修理合同，为加工承揽合同之一种，在李铭无力支付修理费时，修理厂对汽车的留置同样也合法有效。况且，李铭和修理厂并未事先约定修理厂不能留置该汽车，法律也无明文禁止债权人留置已设定抵押权的财产。其二，固然抵押合同订立在先，且经过了登记，但并不能简单依登记在先的原则确定抵押权的行使优于留置权的行使。因为所谓登记在先的原则只适用于抵押权与抵押权之间，而并不适用于抵押权和留置权之间，因此不能将所谓登记在先原则作为支持抵押权优先行使的理由。其三，虽然确定留置权优于抵押权的行使可能会使一些人钻法律的空子，以一些简单的修理阻碍抵押权的实现。但如果确定抵押权优于留置权行使同样有其不可克服的弊病，比如抵押人将严重损坏的大宗动产（如汽车）故意送去修理后，再由抵押权人优先受偿，同样也会严重损害修理人的合法利益，难道这不算是规避法律的行为吗？最后，所谓抵押权设定后，其效力及于因添附、加工、修理而形成的与抵押物构成一体的附合物的说法也不适合本案例。本案中因修理厂修理使汽车价值增加部分，包括劳务费和添附的新零件，在李铭不能按期支付修理费后对李铭来讲已构成不当得利，修理厂有理由要求李铭返还，只有在李铭支付了足额的修理费后，营业部抵押权的效力才及于汽车新增价值部分。

总之，抵押权优先说的理由并不足以服人，也没有充分的法律依据，因此本文更偏向于留置权优先说。下面仅就留置权优先于抵押权提出一些看法，供大家参考。

首先我们先来看一下留置权和抵押权所担保之债权的性质。抵押权所担保的债权是一般的债权利益，比如本案中的贷款本息，而留置权所担保的债权则通常具有工资或劳动报酬，甚至是共有物的性质。比如在加工承揽合同中，定做物已经加入了承揽人的劳动价值，从一定意义上说，定做物就是定做人和承揽人的共有物。承揽人从理论上讲理应有权处置共有物中属于自己所有的那部分。而定做人支付给承揽人的价款正是承揽人理应拥有的那部分的价值，该价款从本质上讲具有工资的性质，而对于劳动人的工资各国法律都是给予特别保护，使其优先支付的。比如在破产制度中，根据我国的法律，工资的支付绝对先于企业贷款的清偿。反过来说，若赋予抵押权优先于留置权的效力，这无异于由承揽人代替定做人向抵押权人承担保证责任，这显然是不合乎情理的，这样做同时也是对留置权人财产的侵犯，根本有悖于民法的公平原则。

其次，就抵押权和留置权所冒风险大小而言，虽然两者都要冒因担保物被分割、毁损或灭失而导致担保权益受损乃至落空的风险，但法律对抵押权和留置权风险的救济却是不同的。比如法律赋予了抵押权以不可分性和物上代位性，即抵押权不但和抵押物不可分，即使在抵押物变形的情况下，比如抵押人出让抵押物给第三人，第三人合法取得所有权的，那么原抵押权效力及于抵押人所得价款。而留置权却仅有不可分性而无物上代位性，即留置物一旦消失，留置权便无从存在。也就是说，留置权受损和落空的风险更大，为弥补这一不足而赋予留置权优先的效力对保护两个债权人利益不能说是不公平的。

债务加入的法律依据范文第4篇

[论文摘要]目前，注册会计师法律责任的规避是注册会计师行业面临的重大问题，协调法律之间的矛盾，成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会为注册会计师法律责任的规避提供了组织保障。应积极建立关于完善的上市公司虚假陈述民事责任体系，加快推进会计师事务所性质的转变，结合合伙制与有限责任制的优点，进行制度创新，更好的保护注册会计师的合法权益。

一、完善有关CPA的法律、法规。明确界定CPA的法律责任

1．协调法律条款之间的矛盾，完善相关的法律、法规。对于《公司法》、《刑法》与《证券法》、《注册会计师法》及《独立审计准则》之间的矛盾，CPA和CPA协会应积极主动地争取立法机构对《公司法》与《刑法》相关条款进行修订，或颁布相关司法解释确赢《注册会计师法》及《独立审计准则》为判决与CPA有关的法律诉讼的法律依据，其他法律与之冲突的应以《注册会计师法》及《独立审计准则》规定为准，使相关法律协调一致，从而避免在法律诉讼中对法律依据的分歧与争执，减少由法律依据而引起的CPA法律责任风险。完善与CPA的刑事责任与民事责任相关的法律条款，使CPA的刑事与民事责任真正做到有法可依。

2．确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范CPA审计服务手段和技术方法的质量标准，它应该成为法庭判定CPA法律责任的重要依据。但目前司法人员在审理CPA法律责任的案件时，主要依据一般的法律，对审计准则考虑较少。独审计准则应该成为我国司法界判定CPA法律责任的重要依据，即CPA严格遵循了独立审计准则，但审计在客观上与实际不符时小应承担法律责任，使之既有法律约束又有法律保障。

3．增加保护条款，免受无谓诉讼。《注册会计师法》应当将已存在于《独立审计准则》中保护CPA的条款补充进来，在法律责任方面就责任对象、责任范围和责任程序给予明确规定，以保护CPA免受无谓诉讼的骚扰。

(1)就责任对象而言，应当参照其他国家的经验，确定审计受益第三人的范围，限定CPA承担法律责任的第j人的具体对象范围。即将第三人细分为直接第三人、应预见的第j人、可预见的其他第三人。犯有普通过失的CPA只对委托人直接第三人和应预见的第三人负责：而犯有重大过失和欺诈时，应对上述所有第三人负责。

(2)就责任范围而言，当务之急是建立有关“普通过失”、“重大过失”和“欺诈”的判定标准，并从有利于我国CPA事业长远发展的角度出发，在《注册会计师法》中明确规定，CPA仅对自身的“重大过失”和“欺诈”行为对第三者承担法律责任。

(3)就责任程序而言，应该在《注册会计师法》中有明确会计责任与审计责任，强调CPA的审计责任不能替代、减轻或免除被审计单位的会计责任，然后可借浆美国司法中的“比例责任”，减轻CPA的责任程度。

4．成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为处理CPA法律责任的重要形式，但当涉及的诉讼案件专业性强时，法院将难以独立对案件做出合理鉴定。例如认定一项会计信息是虚假的，但如何界定这项会计信息的产生是故意还是过失，在对提供虚假会计信息人员量刑时，是非常重要的。因此，我国注册会计师协会可以借鉴西方经验，成立专家鉴定委员会。作为CPA法律责任的界定机构，其出具的鉴定报告应成为庭审的有力证据。

二、加强对CPA和会计事务所的管理。减少法律诉讼

1．严格遵循职业道德和专业标准的要求。CPA是否要承担法律责任，关键在于CPA是否有过失或欺诈行为。而判别CPA是否具有过失的关键在于CPA是否遵循了专业标准的要求执业。因此，保持良好的职业道德，严格遵循专业标准的要求执行业务，出具报告，对于避免法律诉讼或在已提起的法律诉讼中保护CPA是非常重要的。

2．建立、健全会计事务所质量控制制度。会计事务所不同于一般的公司、企业，质量管理是会计事务所各项管理工作的核心。如果一个会计事务所质量管理不严，很有可能因某一个人或一个部门的操作失职而导致会计事务所的信誉扫地。

3．与委托人签订业务约定书，明确双方责任。《注册会计师法》第十六条规定，CPA承办业务，会计事务所应与委托人签订委托合同(即业务约定书)。业务约定书具有法律效力，它是确定CPA和委托人责任的一个重要文件。会计事务所不论承办何种业务，都要按照业务约定书准则的要求与委托人签订约定书，这样才能在发生法律诉讼时将一切争辩减少到最低限度。

4．审慎选择被审计单位，深入了解委托人的情况，不接不能胜任的委托业务。中外CPA法律案例告诉我们，CPA欲法律诉讼，必须慎重地选择被审计单位。一是要选择正直的被审计单位。如果被审计单位对其顾客、职工、政府部门或其他方面没有正直的品格，也必然会蒙骗CPA，使CPA落人它们设定的圈套。北京中诚会计事务所就是在长城公司非法集资出现危机之时轻信长城公司谎言而被卷入的。这就要求会计事务所接受委托之前，一定要采取必要的措施对被审计单位历史情况有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在执行特殊目的的审计业务时更应如此。二是对陷入财务和法律困境的诉讼案，都集中在宣告破产的被审计单位。

5．提取风险基金或购买责任保险。在西方国家，投保充分的责任保险是会计事务所一项极为重要的保护措施，尽管保险不能免除可能受到的法律诉讼，但能防止或减少诉讼失败时会计事务所发生的财务损失。我国《注册会计师法》规定了会计事务所应当按规定建立职业风险基金，办理职业保险。

6．聘请熟悉CPA法律贵任的律师。会计事务所应尽可能聘请熟悉相关法规及CPA责任的律师。在执业过程中，如遇重大的法律问题，CPA应同本所的律师或外聘律师详细讨论所有潜在的危险情况并仔细考虑律师的建议。一旦发生法律诉讼，也应请有经验的律师参与诉讼。

7．建立有效的同业复核制度。同业复核首先应用在美国，1974～1975年，普华和安达信先后聘请杜罗斯会计公司对其审计质量进行检查，由此揭开了同业复核的序幕。美国同业复核制度在改善会计事务所质量控制系统方面取得了积极的效果。我国也可以考虑引入同业复核制度，对于提高CPA行业的执业质量和社会可信度，进而促进整个行业的良性发展具有重大意义。

三、法律责任体系的创新

1．建立以民事责任为主的法律责任追究模式。目前，最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案有关问题的通知》，正式启动了我国证券市场民事侵权责任追究制度，但是，由于缺乏相应的司法解释和实施细则，CPA要真正承担起年报审计的民事赔偿责任仍然需要在立法和司法上有新的突破。

当前亟须解决的是：(1)结合行业的特点明确相关民事诉讼的受理和裁决程序。(2)明确民事赔偿的归责及赔偿金的认定方式。可借鉴美国《私有证券诉讼改革法令》中的做法，采用“根据责任主体过错承担相应比例赔偿责任”的原则，明确CPA承担的会计信息造假的连带赔偿责任：尽快实施细则对上述问题做出具体规定。这是健全民事赔偿责任制度的关键。

2．积极推进有限责任制度向有限合伙制的转变。

1998年以来，我国大多数会计事务所改制成有限责任公司(少部分是合伙制)。而这两年行业中新出现的一些事件，使得有限责任制的弊端逐渐暴露，长期以来的挂靠制使得会计事务所的风险意识很低，CPA的职业道德也处于一个较低的层次，如果再不让它面向社会承担无限责任，那么它的职业道德和执业质量就失去了最根本的机制约束和保障。考虑到公平和效率的问题，我们认为在现阶段，我国CPA行业应选择有限合伙的机制。合伙制通过使CPA对其行为所导致的事件承担无限连带责任的规定，增加了CPA在执业时的压力和风险意识，然而，它也让没有欺诈或过错的CPA因合伙关系而承担相同的责任，有失公平。而有限责任合伙制(LIP)是会计事务所以其全部资产对其债务承担有限责任，各合伙人则对个人执业行为承担无限责任，在一定程度上就能弥补合伙制的缺陷。在有限合伙制会计所赔偿责任方面可以分别情况规定如下：若属会计事务所经营管理工作造成的，每个合伙人都应以各自的财产对会计事务所承担无限连带责任。若属合伙人个人职业性违规造成的，有过错的合伙人要承担无限连带责任，而无过错的合伙人不必承担连带责任，只需就其出资额承担赔偿责任。这样，既加大了对违规CPA的惩罚力度，也在较大程度上保障了无过错合伙人的利益。

债务加入的法律依据范文第5篇

我国合同法为保护债权人的合法利益，规定了债权人代位权制度，使符合行使代位权要件，又积极行使代位权的债权人，可以从次债务人处优先获得受偿。而传统意义上的债权人代位权强调保全债务人的财产，以确保各个债权人能平等受偿。也就是说当代位债权人行使代位权后，他自己不能立即接受清偿，而应把行使代位权所取得的财产送进债务人的财产库，然后再从债务人那里和其他债权人一起进行平等清偿，这就是债权人代位权实行效果上的“入库规则”。这样我国合同法债权人代位权制度形成的机会平等下的“优先权规则”就与传统的债权人代位权制度所确立的结果平等下的“入库规则”出现了悖离。而在被代位债务人已进入破产程序的情况下，为保护破产债权人的利益，代位债权人行使代位权的效果要归债务人，即次债务人向债务人归还的财产只能先入债务人的财产库而作为破产财产。这样，我国债权人代位权制度在实行效果上就出现了“双轨现象”。

关键词：代位权 优先权 入库规则 优先权规则

随着的快速，债权代位权制度在实行效果上，出现了对传统“入库规则”的悖离，形成“优先权规则”，并出现了债权代位权实行效果上的“双轨现象”。从对《合同法》及其司法解释的出发，论述代位权“优先规则”的出现使其脱离了传统意义上的保全功能而直接承担起债权实现的机能，是一次质的飞跃。

一、代位权含义及特征

债权人代位权是债权人享有的对于债务人怠于行使对次债务人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。例如，甲欠乙80万元，丙欠甲50万元，甲在其债权到期后一直不行使对丙的债权，致使其无力清偿对乙的债务，则乙就可以代位行使甲的权利，请求丙履行其对甲的债务而向乙清偿。《合同法》第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可见代位权是一种法定的权利，这种权利是债权人所固有的，只要债权人所享有的债权符合法定的要件，其就享有代位权。代位权作为一种法定的权利，具有如下特征：

第一，代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使到期债权的行为。代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减少，以致威胁到债权人利益，或者说代位权的目的旨在确保债权人债权的实现。其与撤销权有相同之处，撤销权的行使旨在恢复债务人的财产，防止因债务人财产的不当减少而给债权人造成损害。但不同的是，债权人行使代位权一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下。因此，债权人行使代位权以后可以直接获得该财产。而债权人行使撤销权可能是在债权人与债务人之间的债务尚未到期的情况下，债权人行使撤销权以后，第三人向债务人返还了财产，该财产不能直接交付给债权人，而应当由法院代为保管，待债务到期后再交给债权人。

第二，代位权是代位债权人以自己的名义代位行使债务人的债权，代位债权人向次债务人而不是向债务人提出请求。它在上是基于债务人对次债务人所享有的请求权。虽然代位债权人和次债务人之间并不存在直接的权利义务关系，但是基于债权人与债务人、债务人与次债务人之间的权利义务关系，通过拟制赋予债权人行使代位权，使得代位债权人的债权最终能得以实现。

第三，代位权行使的方式可以是向人民法院提出请求，即通过诉讼方式，也可以径行行使。有学者认为代位权的行使必须向法院提出诉讼，请求法院允许债权人行使代位权①。笔者这样认为，我国《合同法》第73条第一款规定“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”条文中表述为“可以”，并未用“必须”二字。“法不禁止则自由”，也就是说代位权的行使方式并不仅限于诉讼。况且，规定代位权的行使以诉讼方式，会增加当事人行使权利的成本，许多债权人基于效率的考虑，可能会因这必须程序而放弃行使代位权，从而使代位权制度难以发挥其应有的作用。国外立法也采取了两种方式，即直接行使方式和裁判行使方式，前者是指由债权人直接向第三人（次债务人）行使，后者是非由债权人直接向第三人行使，而由债权人向法院起诉，通过法院的裁判来实现代位权②。

第四，债权人的代位权是一种权利而不是义务。也就是说，债权人可以行使代位权，也可以不行使代位权，如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出清偿请求。最高人民法院《关于适用若干的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释》）第11条规定“债权人依照合同法第73条的规定提起代位诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要件。许多学者对此作了大量的论述，本文的任务不在于此，因而不再详细探究。

二、代位权制度的流变

代位权制度是在近现代民法中才出现的，而其法律体系的最终形成是在最近一百年间。据日本学者松板佐一的考察，债权代位权制度起源于罗马法和古日耳曼法。在罗马法上，由于破产制度的存在，破产财产的受让者可以概括地行使原破产者的权利，从而在习惯上衍生出代位权制度；在古日耳曼，无担保契约的订立，使得无担保债权人利益与债务人财产的变动休戚相关，为确保无担保债权人的利益，债权人可行使债务人契约上的权利。我们也可以看出，在当时的罗马法和古日耳曼法里，债权代位权制度并未成文化，它的存在只被视为习惯法。法国民法继承了古日耳曼法的观念，逐渐形成了代位权制度。该制度最早成文化是在《拿破仑民法典》第1166条中。该条文规定：“债权人得以行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人本人者，不在此限。”受之，在之后的《意大利民法典》第1234条，《日本民法典》第423条以及我国地区《台湾民法典》第242条都确认了代位权制度③。

债权代位权制度从一产生就悖离了债的相对性。因为代位权制度从诚实信用原则出发，以牺牲某些个人利益为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定，即它通过限制债务人处分自己财产的权利，直接拘束债务人与次债务人双方的法律关系，从而突破了债权效力相对性原则，将其效力扩及到债的关系以外的第三方。基于此，为了弥合债权代位权相对性的裂痕，债法对债权代位权进行了两次横平。第一次从不过分干涉债务人处分自由出发，法律为代位权的行使设定了限制性条件，只有符合这些要件，才有可能启动代位权；第二次从全体债权人与代位债权人的利益配置出发，对代位权的实行效果进行了平衡，即传统的“入库规则”。从而形成了传统的代位权与制度④。按照《合同法司法解释》第20条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可以看出，我国在代位权实行效果上开始采取了代位债权人优先受偿的原则，即次债务人直接向代位债权人清偿。

三、“入库规则”的含义

所谓“入库规则”是指依传统的债权人代位权法理，行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则从债务人那里接受清偿。由此可以看出，传统意义上的债权人代位权强调保全债务人的财产以确保各个债权人能平等的受偿，也就是说，当代位债权人行使代位权后，他自己不能立即接受清偿，而应把行使代位权所取得的财产送入债务人的财产库，然后再从债务人那里和其他债权人一起进行平等清偿，这就是债权人代位权实行效果上的“入库规则”。我们可以发现，“入库规则”始终坚持住这样一个原则：“先入库，再清偿”，即债权人代位权制度是一种保全债权的制度，而并非是一种直接满足债权的制度，也就是说，代位权实行效果并不是为了满足债权的实现，而是为债权的实现作准备。因此通过代位权所取得的财产只能作为全体债权人的共同担保。同时也有学者认为，若允许代位权人优先受偿，就意味着代位债权人之债权优于其他债权人之债权，违反了各债权一律平等原则。代位权的意义在于使债务人增加其现有财产，为全体债权人共同担保，而不在于使个别债权人优先受偿，同时第三人对于债权人本无给付义务，故代位债权人从第三人处直接受偿似乎缺乏法律依据⑤。仅就债权平等原则我们不难看出，在“入库规则”下，其所崇尚的是清偿平等，而究其根基好似债权平等，从而债权的实现理应是平等的。若从法理的角度考察，“入库规则”的平等观念即是不管各债权人在保全债务人财产时付出的努力是多少，债权人在收取自己债权时一律平等。可以说这种平等是结果上的平等，而不是机会上的平等。合同建议草案稿曾规定：“代位权行使的效果归于债务人”。合同法征求意见稿曾规定：“行使代位权取得的财产归债务人后再清偿债权。”这样规定虽然有理论依据，但是不切合实际，不具有可操作性，不仅不利于发挥代位权制度的作用，而且有可能使代位权制度形同虚设。立法机关最终删去这一规定，在颁布的法律中放弃了“入库规则”。

四、现代债权优先权对“入库规则”的悖离

我国《合同法司法解释（一）》中第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认为代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此可以看出我国在债权代位权实行效果上，已经悖离了传统“入库规则”，而选择了债权人优先受偿规则，即代位债权人“优先权规则”。而在1992年最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第300条则明确规定了债务人对第三人的到期债权可以成为债权人强制执行的标的，对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿，而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产向全体债权人清偿。从我国《合同法司法解释》第20条我们可以看出，代位债权人不但可以直接受领次债务人的给付，同时该条明文指出，次债务人之所以给付乃为“履行清偿义务”，即代位债权人可以直接通过受领次债务人的给付而为清偿自己的债权。虽然债权人和次债权人之间并不存在直接的债权债务关系，但是基于债权人与债务人，债务人与次债务人之间的权利义务关系，使得债权人在行使代位权以后其债权最终能得以实现。这种代位权优先受偿的出现，使得债权人代位权完全脱离了其传统意义上的保全功能，而直接承担起债权实现的机能。这是我国民法上债权人代位权制度在功能上发生的一次质的飞跃。在权利保护问题上，应该受到保护的向来是积极行使权利的人，而不是懒惰者。“法律不保护躺在权利上睡大觉的人”。这一点从法律设置诉讼时效制度也可体现。代位债权人最先“火中取栗”，纵没有与他人分享债权的实现，亦不悖于公道。因此我们说，“优先权规则”对“入库规则”的取代，实际上是机会平等对结果平等的取代。在“优先权规则” 下，债权平等并不意味着债权实现就平等。债权平等只是给债权人提供了实现债权的依据，只是表明债权人可以根据这种规则去预期债权的实现，但是债权能否实现，能否平等的实现，正如上文所说，这要取决于各债权人争取自己利益的努力和各种不同情况，而不是债权平等所应有之义。再者，在司法实践中，代位债权人要想获得次债务人的清偿，必须事先证明他和债务人，债务人与次债务人之间有合法有效的债权债务关系。还得要证明债务人无支付能力并怠于行使其到期债权，还要查明次债务人的财产状况，并想办法来实现自己的债权。这一过程要花费代位债权人相当多的时间、金钱和精力，尤其是在“追债难”的当今。这种情况下若一味的实行“入库规则”，一味的追求“债权平等，清偿也应当平等”，那么只会造成实质上的不平等。我国在新《合同法》立法上抛弃了传统的“入库规则”，并在其之后的司法解释中最终确立了“优先权规则”。这种立法规定，不但摆脱了从债权平等这一逻辑起点去思考问题，也超出了我国程序法所固有的平等原则的影响而根植于生活实践，不能不说也是我国立法上的进步。

五、优先权规则的构建

（一）代位债权人与其他债权人

从最终意义上讲，代位权制度在于怎样把债务人的财产分配给债权人。如果被代位债务人仅有一个债权人，则就不存在怎样在债权人之间分配的了。只是偿还完代位债权人的债权如有剩余，则剩余财产归还债务人罢了。如果是多个债权人，则“入库规则”的理念是在全体债权人中进行平均分配；而“优先权规则”则强调效率下的机会平等。倘若各债权人不能获得平等的机会，不是在同一起跑线上，则就无所谓机会平等了。如果有数个债权人同时行使代位权，则共同享有优先受偿权，这是不言而喻的。代位债权人是基于自己的到期债权行使的代位权。如果几个债权人的债权不是在同一时期到期，也就不存在什么“优先”还是“落后”的问题了。当然是债权先到期的债权人先行使代位权先受偿，这就如同先到期债权的债权人先向债务人请求偿还其债权一样。

（二）代位债权人与次债务人

债权人代位权是一种实体请求权，而不仅是程序意义上的诉权。代位权的意义不应仅是体现于债权人以自己的名义代替债务人作为原告对次债务人提起诉讼，还应包括实体意义上请求次债务人履行对债务人所负的清偿义务，并以该义务的履行实现自己对债务人的债权。虽然在债权人行使代位权以前，债权人与次债务人之间并不存在直接的权利义务关系，而是通过拟制赋予债权人行使代位权，直接追索债务人对次债务人的权利。一旦债权人行使了代位权，就会在代位债权人与次债务人之间创设了一种可越过债务人直接行使权利的具有法律保障的权利义务关系。通过诉讼方式行使的代位权经判决确认后，由代位债权人直接受领通过代位权诉讼而对次债务人取得的财产给付，这当然不用说。但在径行行使的方式中，代位债权人应当通知债务人其向次债务人行使代位权，并给予债务人一定的抗辩期限，这样可以避免代位债权人与次债务人恶意串通损害债务人的合法利益。同时在代位权行使过程中，次债务人享有债务人对代位债权人的一切抗辩权以及自己在这一关系中所固有的抗辩权。如：债权人不具有行使代位权的条件，次债务人对债务人的债务已清偿等等。

（三）债权人与债务人

在传统“入库规则”中，债权人代位行使的效果归债务人，即次债务人归还的财产只能先入债务人的财产库。可是在“优先权规则”中，次债务人可以直接向代位债权人行使偿还义务，而抛开债务人。但在实体上权利义务关系的双方当事人却是债权人与债务人。根据《合同法司法解释》第16条的规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”可见在诉讼上，法律也只将债务人列为第三人。有学者认为，债务人在代位权诉讼中应作为有独立请求权的第三人。因为他前可以败代位债权人，后可以退次债务人，同时他确实拥有独立的实体权利。这就如同在以径行方式行使代位权中，代位债权人要通知债务人，债务人享有一定的抗辩期限权一样。债权人行使代位权后，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人的债权债务关系即予消灭。这是指次债务人对债务人所欠的债务足以满足代位债权人的实现。如果不足以满足其债权的实现，债权人仍享有对债务人请求偿还剩余债权的权利。

（四）债务人与次债务人

债权人行使代位权后，由次债务人向债权人履行清偿义务，债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消失。但是债务人对超过债权人代位请求数额的部分仍对次债务人享有请求的权利。那么在代位债权人行使代位权后，债务人能否也对次债务人提出偿债请求权呢？因为代位权的行使本身即是对债务人权利的限制，因而在代位债权人行使权利的范围内，债务人不得再次行使，既使其行使了，代位债权人也具有优先受偿权。除非债务人对代位债权人有合理的抗辩权。

（五）优先权规则不适用于破产债务人

我们知道，在代位权行使时被代位债务人有可能是两种人：或为进入破产程序的人，或为未进入破产程序的人。若按照《合同法司法解释》第20条之规定，无论债务人是什么人，代位债权人均可以接受次债务人之财产而清偿自己的债权。这显然是不合理的。我们支持“优先权规则”的目的是激励债权人积极行使自己的权利，保护代位债权人的利益。只因为其他债权人怠于行使自己的债权（或者债权未到期）而未行使代位权。代位债权人行使代位权接受次债务人之财产而受清偿后，其他债权人还可以向债务人提出清偿请求。这就要求债务人未进入破产程序（或未临近破产），否则其他债权人将有可能再无财产得以清偿，未免有失公平。破产是在债务人资不抵债的情况下实行的制度。“公平是破产法的第一理念”。破产法之功能在于使损失的部分能平均分配于各债权人。在破产程序中坚持的是“比例平等原则”，使所有的债权人一律平等受偿。因而我们说，在债务人进入破产程序（或临近破产）时，代位债权人行使代位权的效果要归债务人，即次债务人向债务人归还的财产只能先入债务人的财产库而作为破产财产。因此，此时仍适用传统的“入库规则”而不是“优先权规则”。这样债权人代位权的实行效果就出现了“双轨现象”：一条是在破产主体下的传统“入库规则”与破产同化了，仍然沿着传统的既定路线前进；另一条是非破产主体下的从原有轨道中分离出来，向着代位债权人“优先权规则”的方向。

注释

① 王利明：《民商法》（第2辑），法律出版社，第626页。

② 江平主编：《合同法实物与案例评析》（上），工商出版社，第185页。

③ 段匡：《日本债权人代位权的运用》，载梁彗星：《民商法论丛》，第16卷 ，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第526-532页。

④ 张玉敏、周清林：《“入库规则”传统的悖离与超越》，载《民商法学》中国人民大学出版社2002年第8期，第37-42页。

⑤ 蓝承烈：《民法专题研究与》，群众出版社 2002年版，第221页。

1、江平主编：《合同法实物与案例评析》（上），281－283页，中国工商出版社出版。

2、张玉敏、周清林：《“入库规则”传统的悖离与超越》，325－327页，载《民商法学》中国人民大学出版社2002年第8期。

3、崔建远、韩世远：《合同法中债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。

4、梁彗星主编《中国民商法研究》，211－213页，法律出版社出版。