劳动法法律法规
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劳动法法律法规范文第1篇
关键词：反规避；劳动合同法律；对策
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0118-02
一、用人单位规避劳动合同法律行为的现状
自从《劳动合同法》颁布实施以来，用人单位规避《劳动合同法》的事件层出不穷，劳动者因该法受损害的情况加剧。中华全国总工会早已于2007年12月5日举行的《劳动合同法》宣传专题新闻会上，通报了当时三类典型的违反和规避劳动法律和《劳动合同法》的行为：劝说、辞退甚至胁迫职工辞职；逆向派遣；一次或分批进行较大数量的裁减人员。虽然《条例》也已于2008年9月18日颁布实施，但是 “用人单位规避或违反《劳动合同法》的现象还普遍存在”[1]，而且规避行为的花样不断翻新，隐蔽性更强。诸如：（1）欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法；（2）反向劳务派遣法；（3）关联公司签订合同法；（4）规章制度订立程序形式化法；（5）签订完成生产任务期限合同法；（6）签订空白合同法；（7）合同岗位和工作地址无限化法；（8）突击性分期分批裁员法；（9）利诱员工选择不签订无固定期限合同法；（10）不能胜任工作泛滥使用法；（11）诱骗职工自己辞职法；（12）合同工资签订最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）劳动关系劳务化法；（15）金蝉脱壳装死法；（16）关门逼客法；（17）毁灭有利于职工证据法；（18）调换工作岗位逼人走法；（19）不让员工加班法[2]等等，不一而足。几乎没有哪一部法律的颁行像《劳动合同法》这样受到如此挖空心思地规避，耗费国人的心机和智力，规避手段之多之精之巧，规避范围之广规模之大，都足以载入立法史册[3]。虽然中国已形成了以《劳动合同法》为核心，以《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）为重要配套行政法规及以《企业经济性裁减人员规定》等行政部门规章、以《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定》（这是全国第一部专门就和谐劳动关系立法的地方法规）等地方性法规和地方性规章为配套的逐步完善的劳动合同法律制度体系，但该制度有许多不尽完善之处，加上法律执行力不强及维权途径不足，使规避劳动合同法律活动更加泛滥。因此，对规避劳动合同法律行为进行充分有效的法律规制已成为目前中国劳动合同法律需要迫切解决的问题之一。
二、用人单位规避劳动合同法律的原因分析
（一）劳动合同法律制度不完善
第一，相关法律规定缺失。首先，劳动合同法律法规都未明确界定规避劳动合同法律行为的效力。对规避劳动合同法律行为进行规制的基本法是《劳动合同法》，该法仅在第67条禁止了一种规避劳动合同法律的情形――“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”虽然《条例》第28条、第30条规定了用人单位规避劳动合同法律无效的两种情形，但并没有囊括所有的规避劳动合同法律行为，且其立法层次不高，对于司法实践没有约束力。其次，关于带薪年休假的问题，目前的两个文件《职工带薪年休假条例》、《职工带薪年休假实施办法》对不少问题的规定仍不够明确，比如说根据员工的社会工龄来界定员工年休假的天数，但员工的社会工龄怎么界定？又如，连续工作满十二个月以上的享有年假，但其中的连续工作十二个月到底如何理解？还如，用工单位和派遣机构如何承担连带责任等等。第二，地方性法规很不统一，解释混乱，难以对规避劳动合同法律活动进行统一的规制。正是由于劳动合同法律制度自身的缺陷，这才给了规避劳动合同法律行为者以可乘之机。这也是用人单位规避劳动合同法律的最主要的客观原因。
（二）法律执行力不强
造成法律得不到有效执行的因素主要有主观与客观两个方面：在客观上，地方上普遍存在劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况，如广州市劳动保障监察机构只有137名专职劳动保障监察员，却要负责对近50万户企业、69万名从业人员的监察任务，全市只有3名专职劳动仲裁员，每年要处理劳动争议案件3万多宗，执法部门没有足够的力量应对。在主观上，劳动合同法律实施恰遇经济滑坡、企业经营困难之时，不仅许多企业有抵触情绪，一些地方政府也存在顾虑，采取消极应付的态度[4]。而且明知违规企业还顶风规避《劳动合同法》，原因很简单，那就是违规成本太低甚至不被追究。在中华全国总工会剖析的所谓“三类行为”中，“华为事件”被视为有特殊性。但在其他已知的规避《劳动合同法》的案例中，也还没有一家企业为违规付出成本。甚至有部门将企业规避《劳动合同法》约束之举简单归结为“对法律的误读”，让规避劳动合同法律的行为出现本不应出现的“破窗效应”。另外，执法监督部门如劳动保障监察机构未能进行有效监管，使得执法腐败仍在盛行，也使得用人单位规避劳动合同法律泛滥成灾。
（三）维权途径不足
首先，虽然劳动者的合法权益受到用人单位不法侵害时，可以申诉、提起仲裁或诉讼，但是劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，一方面不能深入了解企业的经营管理及准确理解相关立法，另一方面作为受害主体又具有分散性：其他受用人单位侵权的劳动者情况如何，不得而知，也难以举证和认定。其次，由于法律规定不完善，劳动者的权益侵害保护意识很弱，在全球金融危机、就业危机的影响下，为了获得工作机会谋生，不得不忍气吞声地接受用人单位不公平的用人条件和待遇，不能也不敢理直气壮地维权。最后，在包括“辞职门”在内的诸多劳资事件中，由于工会发育不良，工会组织的形式化、虚拟化、边缘化、去功能化，使得工会往往监督不力，无奈缺位。在这种状况下，仅靠法律和劳动部门的规定和调节，博弈难免是失衡和不充分的。
三、反规避劳动合同法律行为的对策
能否准确、有效地反规避或应对规避，也是一把双刃剑，运用得当有助于防止规避劳动合同法律行为、促进贸易的发展，反之滥用反规避措施也会使其成为贸易保护主义的工具。因此，反规避需要讲究对策，应从如下几方面进行：
（一）完善相关立法
首先，从一定意义上讲，有必要将规避和反规避行为从单纯的执法判断上升到完备的立法规范。倘若需要对规避劳动合同法的行为作出列举并予以治理，则这项权力是交由劳动保障部门以行政规章的形式作出，还是更适合由更高一级的政府或立法机关制定？假如从更高位阶的法律层级效力来讲，中国立法法也可以考虑将如何规制规避法律的行为纳入调整视野，在有关法律适用的章节中作出原则性的规范及基本标准。这将更有助于指导法律或行政法规在调整此类活动中所应掌握的尺度和余地[5]。这是从根本上遏制规避劳动合同法律行为的立法出路。其次，应适时修改《劳动合同法》、出台相关司法解释。法律应该是明确的、简洁的，让大多数人都可以理解的。然而有那么多的法学家站出来说明不要误解《劳动合同法》，这也恰恰说明了这部法律至少在表述上是有问题的。当然，引起误解有深层次的原因，但在立法技术上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相关司法解释时，可对社会工龄、连续工作十二个月等含义不清的词语作出具体说明；还可对法条作限制性的解释，如，应明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。最后，各级地方政府在制定和执行本地的《劳动合同法》实施条例时，应充分考虑本地实际情况，根据当地产业发展、企业经营及劳动者就业的特点，在遵循《劳动合同法》的前提下，制定出既有利于落实该法，又有利于促进当地人员就业、经济发展和劳资和谐的具体细则，从而提高该法的可操作性和适宜性[4]。
（二）加大执法力度
反规避也需要讲求执法艺术，不能搞那种“我说你是规避就是规避”，认定企业或公民是否存在规避法律行为，同样应当遵循严格条件：一是由谁认定，这不仅需要由权威的执法或司法部门出面，同时其自身也须持有一定的得以反规避的法律依据；二是怎么认定，这则需要依照明确规范的法律程序及判断标准，而不能以行政命令的方式擅作结论。只有这样才能切实维护各方当事人的合法权益，既不让恶意规避者“逍遥法外”，也不能“乱扣帽子”损害公民企业的正当利益[5]。为确保劳动合同法律法规的贯彻实施，在客观上，地方上应解决劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况。对规避法律者应发现一宗，追查一宗，并依法追究其法律责任。在主观上，应建立良性的权力运行机制并不断完善；严于治吏，规范执法行为，实现对权力的有效制约与监督，特别是执法监督部门如劳动保障监察机构要切实负起责任，加强监管，加大反腐力度，净化执法环境。
（三）扩大维权途径
劳动者“理性维权”的前提是国家必须提供一条畅通有效的维权渠道、一个严格高效的执法环境和公平公正的司法环境。虽然破除“暗招”，可以通过出台司法解释、实施细则或规章、文件等措施来弥补完善，但除了法律的强力规定外，劳资双方的充分博弈也是一个重要途径，这方面，工会作为劳动者的维权组织，应发挥其协调作用，要协调各部门各工会一致反对规避劳动合同法律行为。
参考文献：
[1]课题组.广东省《劳动合同法》实施影响调研报告[J].宏观经济研究，2009，(1):36-42.
[2]用人单位规避劳动合同法之“贱招”拆招[EB/OL].百度:东阿吧贴吧，2009-01-03.
[3]樊华.论《劳动合同法》的立法缺陷与解决路径[J].法治研究，2009，(2):65-73.
劳动法法律法规范文第2篇
关键词：事实劳动关系劳动合同关系劳动关系权利义务
一、事实劳动关系概述
事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。
事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。
二、事实劳动关系的种类及法律规制
事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。
无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。
《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。
劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。
兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。
全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。
三、事实劳动关系的法律规制该如何完善
对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：
确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。
整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。
完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。
注释:
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。
②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。
劳动法法律法规范文第3篇
关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:
(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判
劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。
1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判
作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。
2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判
派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。
3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判
劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。
三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制
为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。
第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。
第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。
第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。
第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。
第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。
四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性
劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
五、结束语
在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
参考文献:
[1]王全兴:劳动法学[M].法律出版社,2004.
[2]秦国荣:法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定[J].《江苏社会科学》,2008(3).
[3]常凯:论个别劳动关系的法律特征[J].《中国劳动》2004(4).
[4]穆随心:试论劳动合同的性质定位[J].《河北法学》2007(8).
劳动法法律法规范文第4篇
1、《民事诉讼法》第64条："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据".
2、2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果
3、2001年4月30日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 共二十一条,（其中第十三条）2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,共八十三条，（其中第六条）在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除，除名，辞退，解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。规定了因用人单位作出不利于劳动者的决定而发生争议的劳动诉讼,由用人单位负举证责任具体要求如下：（略）
劳动法法律法规范文第5篇
关键词：人力资源管理人员 法律意识
近年来,以《劳动合同法》为代表的一系列法律法规的完善及出台，给人力资源管理者带来前所未有的冲击和挑战，给人力资源管理产生深刻的影响：新劳动法律体系要求人力资源管理实施规范化操作和合法化流程，通过规章制度、劳动合同、流程表单来实施具体的劳动关系管理。作为人力资源管理人员，应积极主动地调整、适应和接受这种影响，学习各项劳动法规，不断增强和培养法律意识，做到知法、懂法和正确执法。
1.培养人力资源管理人员法律意识的意义
1.1 是与市场经济体制相适应的职能深化的需要
人力资源管理在
2.1 从法律的认知层面
以《劳动合同法》为核心的新的、较为健全的劳动法律体系已形成，包括：《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《就业促进法》、《工伤保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》等等，以及本地区的相关劳动法规。人力资源管理人员可采取以下方式去熟悉和掌握：其一，通过业余自学并参加地方政府职能部门、国内知名咨询公司组织的专项培训，深刻领会其立法精神，了解立法背景，树立正确的法制观念。其二，组织案例分析讨论会。收集并研究案例是很有效的学习方式，案例分析讨论是培养人力资源管理人员法律意识最直观的方式，通过具体案例的分析，促进对法律法规的理解和记忆，同时，也能从案例中吸取教训，受到启发。其三，聘请劳动关系专家或专业咨询机构作为法律顾问，通过分析专家、咨询机构对复杂事件所提的参考性意见和建议，加深对劳动法律法规的理解和运用。
2.2 从法律的遵守、运用、评价层面
人力资源管理人员法律意识的培养不能只停留在理论认知层面，还应在实际运用中不断强化和深入。为此，人力资源管理人员应基于新劳动法律背景对人力资源管理进行重新梳理和完善：其一，以新劳动法律体系为基础，结合人力资源管理要求和企业实际，依法制定、修改人力资源管理制度和用工流程，以实现规范化、法制化管理，做到制度标准化、执行流程化、管理柔性化。其二，建立反馈和评价机制。对人力资源管理制度的实际运行情况，建立持续、有效的反馈和评价机制，旨在从管理理论、法律理论和实践中找到解决实际问题的最佳方案，使人力资源管理在新劳动法律体系下得以不断调整、完善。人力资源管理人员也因此加深对劳动法律法规及其执行原则的理解，其法律意识将大大增强。
