民法典拆迁法律法规

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民法典拆迁法律法规范文第1篇

关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益

关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。

《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。

物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]

西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。

公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:

第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。

第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。

第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。

第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。

第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。

[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。

[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。

[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。

[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。

[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。

民法典拆迁法律法规范文第2篇

广西电力线路走廊管理现状

（一）管理模式1、有审批，但无登记。在计划经济时代，电力管理部门是电力建设项目审批部门，同时也是电力建设单位。输电项目一般会取得发改委对电力线路工程的项目批复、规划部门的线路路径批复、土地管理部门的占地批复等等。这些行政许可说明了该电力线路的建设单位具有了某工程项目的建设资格或权利，或者说明了该电力线路通过某地段的资格或权利，但并不表示建设单位已经合法的取得了电力线路走廊内土地的使用权。2、有补偿，但无征地。按照《土地管理法》、国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》等法律法规的规定，建设使用土地必须依法申请使用国有土地。由于我国二元结构的土地所有制，在繁华城市，如果建设用地是国家所有，电力线路走廊用地可以通过划拨或者出让的方式获得；在广大农村，如果土地为集体所有，电力线路走廊用地必须办理征用手续，首先由政府征收为国有土地，否则国有电力杆塔占用的农民集体所有的土地仍属于农民集体所有。《物权法》实施前，对施工过程中因植物砍伐、设施拆迁等造成损害的，电力建设企业根据《电力设施保护条例》，按照国家有关规定给予一次性补偿。这种“一次补偿、永久占用”方式实际占有了塔基部分的土地以及电力线路走廊用地的地上空间权，但由于没有办理征用手续，即使已经支付对价，也不代表电力设施产权人已经代替农民集体取得了塔基部分的土地使用权，或者当然取得整个线路走廊的地上空间使用权。

（二）管理矛盾《物权法》实施后，根据《物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权人可以对土地的地表、地上或者地下等不同空间进行分层利用、单独设定。而电力线路出于安全要求，按《电力法》、《电力设施保护条例》相关法律、法规规定，限制了线路下方权利人的权利行使。电力线路走廊内从事种植的经营人，种植什么、生长多高都要受到限制，建设建筑物或构筑物的高度也受到了限制，在经营过程中的操作也受到了妨碍和限制，如应用某些超高的现代农业机械进行作业等。显然土地承包人的经营权收到了限制，因此降低了效率，减少了受益。由于《民法通则》和《物权法》的相关规定禁止电力线路走廊建设损害已设立的用益物权，土地承包权经营权人和宅基地使用权人随时有要求电力线路产权人排除妨碍或赔偿损失的可能，这无形增加了电力线路走廊不确定的法律风险并对电力线路走廊管理产生巨大影响。1、补偿矛盾导致妨碍电力线路走廊建设现象严重。电网建设过程中，一些单位或个人对青苗费、征地费、拆迁补偿费要求过高，以补偿不到位等理由恶意阻挠施工，项目工期严重拖期，导致电网建设工期大大延长。以广西为例，受清赔影响的工程占在建输变电工程的30%，而受阻两年以上的电网建设项目占受阻项目的14%。一些居民在线路走廊经过的地方违规抢建房屋等建筑物、构筑物、植物，导致线路建设成本增加7%~12%。由于线路走廊建设拆迁，可能会引发人身伤亡事件或，引发负面舆情事件。2、缺乏登记导致违章建筑物或构筑物清理遇到严重阻力。电力线路走廊内无证盖房、违章建房导致建筑物与电力线路的距离不符合要求，在线路建设和维护过程中，容易产生人身触电伤亡事故。在市政道路改建过程中，电力线路架设或敷设与铁路、轨道交通等进行建设时，没有相互沟通协调，或者双方执行标准不同，导致架设的设施相互妨碍，从而带来重大安全隐患。解决相邻妨碍的规则是保护在先权利，前提是在先权利合法合规，物权登记成为证明在先权利合法的关键证据。物权登记的缺失会导致电力设施产权人在权利主张时遇到不必要的阻力。3、权利冲突导致走廊内的线树矛盾问题难以解决。随着国家退耕还林政策和林权制度改革的实施，各地不断扩大林区和绿化面积，加重了树与导线之间的矛盾。一些地区在电力线路走廊内大量种植“速成桉”等高杆植物，发生植物碰触线路事件，导致电网运行故障。有些林木所有权人以暴力威胁，索要高额费用，阻碍相关单位清障性砍伐或修剪，导致线路维护成本高。一些基层供电局每年因为维护线路走廊支付的砍树费用就超过200万元。

广西电力线路走廊主要物权风险

现行的法律制度没有充分考虑计划经济体制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律体系不完善体现在：

（一）物权登记缺失电力线路走廊用地一般包括电力线路铁塔基础用地、电杆和拉线用地以及电力线路保护区（含电力线路跨越）的土地。由于法律法规没有对电力线路走廊用地有统一的规定，各地政府部门依照《土地法》、《城市房地产管理法》等法律法规和政策自行制定征地程序、操作方法和赔偿标准。部分省市规定，架空电力线路保护区不征地也不办理土地使用证。如：江西省政府办公厅印发的《江苏省电网建设征地拆迁补偿实施意见》规定，电力线路走廊用地不征地，但没有明确杆塔占地是否征地。部分省市如《湖南省电力设施保护和供用电秩序维护条例》则明确：电力线路铁塔基础用地需办理用地手续；电杆、拉线不需办理行政审批手续；架空电力线路保护区不实行征地。广西与大多数省份做法一样，对铁塔基础占地、拉线杆塔的主坑和拉线坑，按照国家和自治区有关城乡基础设施征地的规定进行补偿，不办理征地手续，无建设用地使用权证，只将线路路径报有关政府部门备案。对于架空电力线路保护区内的土地不征地、不补偿。原因是电力线路线长、分布广、技术要求高，使用土地的方式与道路建设等具有本质区别，它不改变土地的权利归属，不改变土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都实施征地，一方面将会形成无数条看不见的“万里长城”，另一方面将会阻碍电力发展速度，增加电力建设成本，而这些加重的成本最终都会由消费者承担。《物权法》施行后，由于缺乏配套的地役权登记制度，电力线路走廊用地无法对抗第三人，实践当中，供电企业相当数量的建设用地没有办理物权登记或者物权变更登记。材料缺失、政策变迁、涉及到用地指标等原因，物权登记办理越来越难。由于没有办理土地使用权登记手续，电网企业土地使用权存在瑕疵，缺乏充分的证明效力以及对抗善意第三人的法律效力。如果原土地权利人对土地使用权再行处分，电网企业的合法利益将得不到维护。另外，不办理物权登记手续，将导致土地使用权不明确，由此带来的巨大风险，将直接影响供电企业对后续线路建设和改造等投入，最终影响广大用户的用电质量，同时也阻碍了电网建设的可持续发展。

（二）物权制度不足现有的电力线路走廊的制度设计还不能保障法律关系的稳定，有效保护和协调各方利益。法律治理工具存在的不足，主要体现在以下几个方面：现行法律措施法律法规中缺少能有效解决电网线路走廊问题的措施。部分法律理论虽然有自身的优点，但都还不能完全解决存在的问题。体现在：第一，相邻关系调整的不足。《物权法》规定，不动产权利人因铺设电线必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。《物权法》对使用他人土地规定了两种制度：相邻关系制度和地役权制度。电力线路走廊是适用相邻关系还是适用地役权制度，这对电网发展具有全局性影响。相邻关系是法定的、无偿的，并且是无固定期限的，适用相邻关系无疑对于电网公司较为有利。但是，相邻关系是法律对邻近不动产利用所做的最低限度调节,对“最后一公里”的低压线路特别是沿墙线等的适用是较为合适的，但是高压电力线路往往跨过好几块不同地产，杆塔之间并不邻近，缺乏适用的空间条件。特别是相邻关系一般是无偿的,这对于电力线路走廊通过的土地使用权人来说未必不是显失公平的。因此通过相邻关系解决也是不尽合理的。私人财产所有权受到剥夺，合法权益得不到保障，这与物权法公私权益平等保护的立法本意也是相违背的。第二，地役权保护不足。地役权是我国物权中用益物权的一种,即通过合同约定,需役地人对供役地人的土地进行利用,以提高自己不动产的效益,是在不排除所有权人占有的情况下,对供役地的一种限制。地役权解决电力线路走廊问题从法律层面上讲是可行的。通过协商签订地役权合同，可以使电力企业和电力线路走廊内的土地所有权人或者使用权人清楚自己所负担的义务,明确双方权利义务，有利于减少电网建设阻力，增强土地所有权人和使用权人维护电力线路走廊安全的自觉性。但是地役权的取得需要订立地役权合同，支付对价并有期限，还需进行登记。现行地役权制度一方面缺乏配套登记等相关规定，另一方面只有普通地役权的规定，在《物权法》中没有明确规定公共地役权制度,当双方当事人协商不一致时，电力线路走廊建设方如何取得所需的地役权没有法律依据。电力线路长距离、涉及面广的特性，使得走廊内任何一个权利瑕疵，都将影响到整条线路的建设和运行。如何解决当事人以私权保护为借口提出不合理要求，阻碍和妨碍电力线路走廊建设，成为现行地役权制度所不能解决的问题。第三，通过权调整的不足。主要指架线通过权，是指需役地使用权人将电力线路通过供役地的地表、上空或地下而在供役地上设立的权利。通过权本身是个英美法概念，使用债权原理解决物权问题，这与坚持物权和债权严格区分的大陆法系物权法不一致，在我国施行具有较大难度。且通过权以双方协商为主，不具有强制性，商业性质较为浓厚，大大增加补偿费用，增加电网建设难度，缺乏可操作性。

广西电力线路走廊物权风险防范途径

用益物权分层开发已经得到法律的确认和保护。但是分层空间是一种资源的理念还没有得到广泛的认知和认同，地上空间权做为一种可以由权利人自由支配的资源进行管理，势必会影响到权利人的权利支配和利益预期，引起电力线路走廊利益相关者之间的利益纷争。必须进一步完善电力线路走廊法律制度。

（一）增加公共地役权制度立法机关、政府部门均应高度重视电网线路走廊在《物权法》规制下出现的新问题，共同推动公共地役权等法律制度早日出台。公共地役权制度增加的内容包括：一是明确公共地役权取得制度。地役权可以由双方当事人协商一致设立；当双方协商不一致时，借鉴《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》的规定，基于公共利益，可以依据法律的直接规定、法院的判决、行政机关的决定来设立；二是按照相邻权及公益事业的原则，法律直接规定关系民生的380伏以下电压等级电力线路所有者无偿取得电力线路走廊的地上权且无需登记；三是已经合法取得地役权的电力线路走廊，电力线路可以在权利规定的空间内无害通过，并对侵入权利空间的高杆植物以及建筑物和构筑物无偿排除妨碍；四是根据“法不溯及以往”的原则，处理《物权法》颁布前的电力线路走廊，以保证原有的法律关系的稳定性。公共地役权制度增加的途径包括：一是修改《物权法》时，在地役权部分增加公共地役权这一类型；二是在制定有关《物权法》适用的司法解释时，增加公共地役权制度的内容；三是通过修改特别法的方式，在修改《电力法》和《土地管理法》时，明确电力线路走廊利用公共地役权的途径和方法。

（二）完善地役权登记制度《物权法》第一百五十八条规定，地役权采取登记自由主义，自地役权合同生效时设立，可以不登记，同时地役权采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。对地役权予以登记除取得对第三人的对抗效力外，还有提醒规划部门统筹规划，建设许可部门限制建设许可的作用。《城市规划法》城乡规划确定的输电线路走廊受法律保护，禁止任何人擅自改变用途。在现实中，由于建设规划、建设许可部门没有合适的渠道，了解电力设施布局状况和征求电力部门意见，进行地役权登记将有力地扭转这种被动局面。要积极推动相关立法，明确登记机关、权利类型及内容，简化登记程序，加强登记信息的公开与共享，方便相关行政机关规划或审批，方便相关权利人查询。

民法典拆迁法律法规范文第3篇

在行政法领域，《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律规范对行政行为致害提供了救济途径；而在民商事领域，则通过《侵权责任法》、《民事诉讼法》等规范对民事侵权行为进行规制。但是，当行政行为与民事行为共同作用导致某种损害后果（以下简称“共同致害案件”）时，如何进行赔偿，法律没有明文规定。“一个纠纷、两种诉讼、三级法院、十年审理、十八份裁判”的“河南焦作房产纠纷案”深刻的反映了行政赔偿与民事赔偿衔接的重要意义。除了审理程序、责任方式等问题困扰着司法实践外，归责原则适用的交错与衔接也成为一个难题。

一、司法实践中的疑惑

案例：20__年8月14日，王某驾驶其拖拉机在某国道上运输竹竿。拖拉机没有后尾灯；竹竿系顺装，超出车厢2米多。当晚10时许，王某驶过某木材检查站时，被该站工作人员追上拦住并在机动车道上进行检查。检查期间，随后骑摩托车驶来的张某撞在拖拉机运输的竹竿上，致张某胸部多处骨折、开放性血气胸。张某为此支付医疗费2万余元。事后，张某对王某提起民事诉讼，并对木检站提起了行政诉讼和行政赔偿诉讼。[①]

该案较明显的表现出共同致害案件侵权主体混合性、诉讼形式交叉性、违法与过错交错性等特点。实践中对于此类案件主要存在三种审理模式，而每一种处理模式都或多或少带来一些疑惑。

第一种审理模式：在民事诉讼中一并审理或行政诉讼中一并审理。由此产生的问题是：行政机关的“违法”是否构成侵权法上的“过错”从而承担侵权责任？是否成立共同侵权？此为疑惑一。

第二种审理模式：民事诉讼与行政诉讼分案提起。先行后民或先民后行，此种模式产生的问题是：民事判决中对民事侵权行为不承担全部责任论证时会自觉不自觉的对行政行为用过错责任原则进行评判，行政判决中用违法性原则进行评判，两者在归责原则上的差异是否会导致结果的差异？即用违法性评判行政行为所得出的赔偿份额与用过错责任原则评判民事行为所得出的赔偿份额之和是否会高于或低于损害？此为疑惑二。

第三种审理模式：行政附带民事诉讼。问题是由于诉讼主体并不完全相同，是否可以像刑事附带民事诉讼那样使用本身就有争议，如果使用，仍会产生第二种审理模式中对共同引起损害后果的两种原因行为适用不同归责原则的问题，可能导致结果上的差异。

不同的审理模式所产生的问题无不与行政赔偿适用“违法性原则”而侵权责任适用“过错责任原则”有关，在共同致害案件中，“违法性原则”与“过错责任原则”适用的交错是导致上述问题的重要原因，如何协调两原则在该类案件中的衔接适用成为必须要解决的问题。

二、违法性原则与过错责任原则的交错——基于对疑惑一的解答

（一）行政赔偿中的“违法性原则”

20__年新修订的《国家赔偿法》对行政赔偿归责原则的规定仍没有改变违法性原则的主导地位，众学者关于行政赔偿归责原则完善的呼声在立法中体现的并不明显[②]。目前对违法性原则并没有一个权威的立法解释，学者看法不一，但其强调以职权行为的违法性作为评价行政机关是否承担赔偿责任的标准已成为共识。

行政赔偿中违法性原则的确立初衷是为了实现评价标准的客观化，避免诸如过错责任原则等主观性较强的标准的不确定性，减轻行政相对人的举证责任。但这种愿望在实践中面临诸多问题。首先，从违法性原则不难看出，行政机关承担责任的前提是其行为具有“违法性”，即只有经过司法审查程序被确认违法的行为才可能发生赔偿的问题，这便使得行政赔偿的“违法”的行政行为与《行政诉讼法》规定的行政诉讼的受案范围相同，大大限制了行政赔偿的范围。有学者指出，新修订的《国家赔偿法》已经取消了确认违法的前置程序，但从归责原则上看，这样的结论还有待商榷且主要体现在司法赔偿中，行政赔偿表现的并不明显；其次，违法性原则中的“法”究竟范围如何，理解各不相同。司法实践中倾向于作狭义解释，“法”仅指法律、法规以及规章。有学者主张，此处的“法”应作广义理解，“违法不仅是指违反形式意义上的法律、法规和规章, 还包括诸多实质意义上的法规范, 如法律原则、精神、目的、惯例、行政规则等, 以克服赔偿范围狭小的缺陷”[③]；其三，违法性原则使得对行政不作为行为、行政事实行为、自由裁量的行政行为的评价面临困境，也无法解决公有公共设施致人损害情形下责任的确定问题，对行政行为共同侵权状态下如何进行责任分担也无法予以回答。违法性原则的种种诟病在行民交叉案件中体现的更为明显，尤其在共同致害案件中，当违法性原则与过错责任原则适用上出现交叉时，无所适从的慌乱状态便表现了出来。

（二）侵权责任中的“过错责任原则”

过错责任原则是“侵权人承担侵权责任的基础，之所以规定由侵权人承担相应的侵权责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。”[④]

作为《侵权责任法》的“金科玉律”，过错责任原则一直是评价侵权行为可责难性的重要标准，包括故意和过失两种心理状态。虽然在理论是有人主张“客观过错说”，即认为过错和不法是彼此不可分离的，因而将二者结合为一个要件，过错不是或者主要不是侵权人的主观心理状态，而是侵权人的行为的违法性质。从这个意义上讲，过错责任原则和违法性原则便出现了重合，但是不难看出，该观点将主观上的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹杀其各自的特点和独立价值，并不可采，就其本质而言，过错是一种主观的东西，是行为人可归责的心理状况。[⑤]由于该原则需探究行为人主观心理状态，被侵权人举证责任较重，且在判断中往往会加入裁判者的价值判断，主观性较强，在一些侵权案件中还出现了过错推定这一过错责任原则适用的特殊情形。由于过错责任原则更符合“自己行为、自己责任”的公平正义的理念，所以，在行政赔偿领域，采过错责任原则作为归责原则的国家也不在少数，如英国的过失责任原则、美国的双重过错责任原则、法国的公

务员过错责任原则、德国的过错责任原则等。当然，各国在规定过错责任原则作为行政赔偿的归责原则时，也在朝着归责原则客观化的方向努力，如表述上采用“违反职责”、“公务过错”等措辞。

（三）“违法”与“过错”的关系

在共同致害案件中，要回答“行政行为‘违法’是否构成侵权法上的‘过错’，从而承担侵权责任”的问题，首先要理清“违法”与“过错”之间的关系。

学界关于违法与过错的争论，最初源于罗马法中的《阿奎利亚法》对侵权构成要件的讨论。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有injuria的行为，即违反法律且无任何权利的行为；违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria（违法）概念之中[⑥]。《德国民法典》同时规定了违法性原则与过错责任原则，尽管它们的评价对象是同一个加害行为，但它们关注的是不同方面的内容。违法性原则关注的是行为的否定性评价，过错关注的是应受道德非难的主观心理状态。两者互相配合以实现侵权行为法的功能。注意义务的违反是导致过错与违法性重合的关键。上述立法展示了违法与过错相辅相承的功能关系，此外，我们可以从违法性概念的双重涵义出发来进一步理清违法与过错的关系。

侵权法上关于违法性原则的讨论为理解行政赔偿中的违法性原则提供了认识基础。在侵权法上，违法性原则主要有“行为违法说”与“结果违法说”两种认识。传统的违法性理论是指“结果不法”, 即凡行为侵害他人权利者, 如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等, 即属违法, 学说称之为因符合构成要件而征引违法性。[⑦]根据这种学说, 加害行为之所以被法律非难而具有违法性, 是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为) 以外, 只要某行为存在客观的侵害后果, 概属不法。[⑧]晚近德国学者的新学说主张“行为不法”, 该说认为,在故意侵害他人权利的情形中, 一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的,因为故意侵害他人为法律所当然禁止, 行为的违法性可直接认定; 但在过失侵害他人权利的情形中, 行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之, 若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时, 即使其行为具有侵害他人权益的客观后果,也不能被认为构成违法。[⑨]由此可见，行政赔偿中的违法显然不属于结果违法。根据“行为违法说”,行政行为故意违法与过错相重合，自不待言，而对注意义务的违反则表现为对某种法律规范的忽视，即主观上存在过失。法律规范为行政机关设置了注意义务，而对它们的违反和忽视则可推定其主观上有过失。此时，违法成为判断过失的客观标准。这种理解又带来一个问题，即是否行政机关所有的违法行为都可以作为推定行政机关主观上有过错的客观标准？答案似乎是否定的，因为，从某种意义上讲，过失的确定必须依赖于一定的规范背景，并结合人在具体个案中的行为加以确定，如果绝对地以违反法律规范作为认定过失的客观标准，很有可能导致个案的不公，任何标准的采用都要有一定的弹性。

（四）对疑惑一的解答

开篇我们提出“行政机关‘违法’是否构成侵权法上的‘过错’？”，对于这个问题，上文论述较多，此处不再赘述。而若构成侵权法上的过错，行政机关承担的是否为侵权责任？对此问题的回答涉及到国家赔偿制度与民事侵权赔偿之间的关系[⑩]，需立足于《国家赔偿法》与《侵权责任法》的分工与功能，并非归责原则一个因素可以决定。由于本文主题和篇幅的限制，此处只作简单的结论性表述。《国家赔偿法》规定行政赔偿除保证行政相对人对其受到的损害得到填补以外，更重要的是要约束行政机关的行为，促使国家机关及其工作人员依法行使职权，威慑、约束意义更为明显，因此，如果行政违法行为能够为《国家赔偿法》所涵盖，不宜认定为侵权责任，审理模式也不宜以民事程序进行；如果行政违法行为不能为《国家赔偿法》所涵盖，则要充分利用违法与过错之间的内在联系，运用侵权责任，对受到损害的一方提供法律上的救济。而是否成立共同侵权，则涉及到行政机关与民事主体责任承担方式的问题。其本质在于行政机关与民事侵权人是否承担连带责任的问题。笔者认为，基于行政赔偿与民事赔偿在立法目的、赔偿责任性质等方面的差异，两者承担连带责任在法理上说不通。但若行政机关与民事侵权人有意思联络的情况下共同致害，则可适用一些学者主张的单向连带责任，即行政机关对民事侵权人的赔偿责任承担连带责任，而民事侵权人则不与行政机关连带，以表现法律对行政机关故意侵权制裁的严厉性。

三、违法性原则与过错责任原则适用的衔接——以共同致害案件的分类为路径

违法性原则与过错责任原则在共同致害案件中适用上出现交错，给司法实践带来许多困惑，必须找到一条两原则衔接适用的路径，而以共同致害案件的分类为突破口不失为一个不错的选择。而在此之前，很有必要对归责原则选择的标准及过错责任原则适用于行政赔偿情形的合理性进行分析，以便为两原则的衔接适用提供必要的基础。

（一）选择归责原则的标准

侵权责任法上的“归责”（imputatio, imputation），是指确认和追究侵权人的侵权责任。归责原则（criterion of liability）,是指以何种根据或基础确认和追究侵权人的侵权责任，它所解决的是侵权责任的伦理和正义性基础问题。[11]行政侵权的归责原则与此定义类似，是行政机关承担赔偿责任的依据或基础。确定某一责任的归责原则，实际上是一个价值判断和选择的过程，是立法者根据立法目的，在综合考虑人民权益保护、公权力限制、社会公平正义等理念后，做出的选择，它也受一国法律传统和法律文化的深刻影响。

具体而言，在选择归责原则时，应考虑以下标准：首先，该原则能够有助于实现人民权益保护程度的最大化。在权利本位、个人本位、自由、平等等价值彰显的现代社会，法律很大程度上是为人民权利保障而设置的，而作为法律重要组成因素的归责原则必然要与这一价值相符，在确立归责原则时，必须将最大限度的实现人民权益的保护作为一个重要标准予以参照。正是因为如此，在归责原则演进的过程中，逐渐出现了无过错责任原则、严格责任原则等；其次，该原则要与社会公平正义理念相契合。每个人都应为自己的过错行为承担责任，“自己行为，自己责任”，权责统一等等均要求确立的归责原则能够契合或者有助于实现这些理念。同时，在确立归责原则时，还要考虑公平正义背后的法律感情和法律文化，也正是这些因素，使得过错责任原则在侵权责任归责原则中长期处于主导地位；第三，该原则要能够使社会成本达到最小。包括举证成本、司法资源成本、损害填补成本、权力限制成本等等，行政赔偿之所以采用违法性原则作为归责原则，也有这方面的考虑；最后，该原则的选择要能够实现整个归责原则体系无缝衔接，从而保证裁判结果的一致性。各归责原则并不是散乱孤立的，而是相互联系相互补充的一个体系，不仅在一个法律部门中如此，在不同的法律部门中也应如此，行政赔偿责任与侵权责任的归责原则也应做到相互联系，优势互补，从而避免我们开篇时遇到的问题。

（二）过错责任原则作为行政赔偿归责原则的可能性

《国家赔偿法》并没有将过错责任原则作为行政赔偿的归责原则，而是选择了违法性原则，通过上文中对违法与过错的关系的分析，我们不难看出，过错责任原则作为行政赔偿的归责原则并无不可。“过去的司法实践中存在过错责任适用的情况，将来也不会消失。毕竟很多损害是由于不作为造成的，而法律不可能为所有的行为都预设行为模式。所以，如果由于法律法规尚不健全，实际上应该赔偿的，采用其他原则却无法实现违法判断，又不适合进行结果归责，那么就应该采用过错归责。”[12]当然，我们此处探讨过错责任原则作为行政赔偿的归责原则，并不是要否定违法性原则的主导地位，而是在违法性原则的基础上，探讨更加多元化、体系化的行政赔偿 的归责原则体系，以完善现有归责原则适用上的不足。

首先，由于国家赔偿制度是从民事侵权赔偿制度中分化出来的，在归责原则的适用方面有互相借鉴、吸收的可能。且过错责任原则作为承担责任的主要归责原则，在各国的行政赔偿中均有体现，此在上文中也有涉及；其次，由于绝大多数违法行为均可推定为主观上有过错，所以，将过错责任原则作为行政赔偿归责原则对现有规则体系触动不会很大；第三，过错责任原则可以解决违法性原则中对“法”的范围不同理解的争议，对扩大行政赔偿范围，减少理论上的争议有所裨益；第四，过错责任原则可为共同致害案件及行政机关共同侵权案件等案件类型中责任分担问题的解决提供可操作的路径。各责任主体责任分担比例的确定需要有可供评判的标准，为避免这些案件中，不同主体承担责任之和大于或小于被侵害者所受到的损害，使损害填补功能得以实现，过错责任原则的适用不失为一个很好的选择；第五，自由裁量行政行为的存在也为过错责任原则的适用提供可能，对自由裁量行政行为妥当性的评价违法性原则无法提供判断标准，但对行政机关裁量权的限制要求必须对此类行为进行审查，而过错责任原则可以作为评判此类行为的标准之一。

由此可见，过错责任原则作为行政赔偿的归责原则不仅可能而且很有必要，这种必要性在共同致害案件中体现更为明显，为解决开篇提到的第二个问题提供了方向。

（三）共同致害案件的分类

归责原则选择的标准为我们设定了构建归责原则体系时必须要考虑的因素，解决在共同致害案件中适用归责原则的正当性问题；过错责任原则在行政赔偿中适用的可能性为我们在共同致害案件中具体适用何种归责原则提供了参考，而共同致害案件自身的类型划分则为违法性原则和过错责任原则的衔接适用提供了可操作的路径。总体而言，共同致害案件可分为以下几种：

1、作为的行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。在房地产登记领域这一现象较多，主要是一方民事主体在房屋买卖过程中存在欺诈现象，而房地产登记部门未尽合理审查义务，错误登记或办理产权变理手续，民事侵权行为与行政行为共同造成他人权利受损。

2、不作为的行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。如某民事主体侵害他人生命健康权，公安机关怠于行使保护公民生命健康权的职责，造成当事人人身伤害。

3、行政事实行为与民事侵权行为共同造成某种损害。行政事实行为虽然不以产生特定法律效果为目的，但却会对相对人权益产生某种影响。《国家赔偿法》第三条规定的行政机关非法拘禁、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的、违法使用武器、警械等行为与一方民事主体侵害公民生命健康权的行为共为造成当事人人身损害。

4、合法行政行为与民事侵权行为共同造成某种损害。此处合法行政行为作广义理解，既包括行政法律行为也包括行政事实行为。关于合法行政行为造成的损害是否属于行政赔偿的问题，认识并不统一。多数学者认为合法行政行为造成损害应属行政补偿的范围，没有违法谈不上赔偿的问题。但也有人主张行政补偿仅仅是行政机关在作出行政行为前预料到会发生某种损害，但无法避免，故而给予一定的补偿。但如果由于行政机关在行为时考虑不周疏忽等造成公民权益损害，行政机关承担的仍然是行政赔偿责任而非补偿责任。如在拆迁的过程中，操作不当将他人房屋震坏。此时与其他民事侵权行为结合共同造成当事人某种损失。[13]笔者认为，从全面保护公民权益的角度出发，后一种观点有其合理性，将其作为共同致害案件的一种类型并无不可。

5、公有公共设施设置管理不当与民事侵权行为共同造成某种损害。关于公有公共设施致人损害是否适用行政赔偿的规定学界一直争论不休，修订后的《国家赔偿法》对此又未作出规定，而《侵权责任法》中规定了相应的民事赔偿责任。主张公有公共设施致损纳入国家赔偿范围的呼声越来越高，笔者也赞成这种观点，公有公共设施致害作为国家赔偿的重要原因之一是域外法的通行做法，无论从法律关系的角度还是从现代行政及救济的发展趋势和当事人权益保护的角度均应将其纳入国家赔偿的范围。[14]故当公有公共设施与其他民事侵权行为共同导致他人损害时也成为共同致害案件的一种类型。

（四）两原则在各类型中的衔接适用——对疑惑二的解答

以对共同致害案件的不同种类型为基础，结合违法与过错的关系，依据归责原则选择的标准，可以对违法性原则和过错责任原则在各种类型中的具体衔接适用作出分析。

对于违法性较明显的作为的行政行为、不作为的行政行为直接适用违法性原则作为判断行政行为是否应当承担行政赔偿责任的根据，以此减轻行政相对人举证责任，在考虑与共同致害的其他民事行为承担侵权责任的责任份额时，可以在违法性判断的基础上，结合违法与过错的关系，衡量行政行为违法性的过错程度，从而作为与民事侵权主体责任分担的依据；对于违法性表现不明显，在现有法律框架下难以进行司法审查的不作为的行政行为、行政事实行为、合法的行政行为及公有公共设施致人损害等类型，则以过错责任原则作为行政赔偿的归责原则。当然在适用过错责任原则时，可以考虑在举证责任分担上向行政相对人倾斜，采过错推定的方式。而与民事侵权主体责任分担的问题也迎刃而解，不会出现开篇提出的行政机关与民事主体承担责任的总和大于或小于造成的损害的问题。

四、结语

行政侵权与民事侵权共同致害案件的审理面临诸多问题，如审理程序的确定、归责任原则的适用、两主体承担责任的性质、责任分担方式等等，而本文关注的重点是其中的归责原则。违法性原则与过错责任原则在共同致害案件中的交错给司法实践带来许多困惑，本文从违法与过错的关系入手，在探究归责原则确定的标准和行政赔偿适用过错责任原则的可能性的基础上，对共同致害案件进行分类，在不同类型的案件中实现违法性原则与过错责任原则的衔接适用。

参考文献：

[1]马怀德：《国家赔偿法学》, 中国政法大学出版社20__年版。

[2]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社20__年版。

[3]马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿责任》，载《法学研究》20__年第2期。

[4]江必新：《适用修改后的<国家赔偿法>应当着重把握的若干问题》，载《法律适用》20__年第6期。

[5]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社20__年版。

[6]江必新：《国家赔偿与民事侵权赔偿关系之再认识——兼论国家赔偿中侵权责任法的适用》，载《法制与社会发展》2013年第1期。

[7]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社20__年版，第125页。

[8]王泽鉴：《侵权行为法（第1册）》，中国政法大学出版社20__年版，第230页。

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