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关键词: 旅游法规 高职旅游类专业 重要性 问题 教学策略
《旅游政策与法规》是一门应用性、综合性非常强,涉及很多学科类别的课程,主要讲授改革开放以来国家颁布的有关旅游行业的法律、法规,涉及我国旅游业的宏观管理体制、合同法规范、旅游经营管理法制等内容,目的是培养学生运用旅游法律法规分析、解决旅游管理和经营中遇到的法律问题的能力,在旅游专业课中占据着重要的地位,成为每个高职旅游类专业必须开设的课程之一。从理论角度讲,《旅游法规》课程建设具有良好的发展基础,但实际上,该课程在高职旅游类专业课程体系中生存艰难。
一、旅游法规在高职旅游专业教育中的重要性
1.旅游业快速发展,依法治旅成为必要。
改革开放后,中国旅游业呈现出持续快速发展的态势,已经成为中国国民经济的重要组成部分,国内旅游、出入境旅游需求全面旺盛,旅游业全面发展。随着我国旅游业迅猛发展,旅游法制建设也得到了较快的发展,1985年《旅行社管理暂行条例》的颁布标志着我国的旅游产业发展步入了法制化轨道,此后直至今日陆续有140余部旅游法律法规或规范性文件相继出台,如《导游人员管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等,几乎涉及了旅游业的方方面面,基本上已经建立起旅游法体系。“依法治旅,依法兴旅”已经成为各级主部门和旅游业业内人士的共识。
2.旅游业侵权事件频发,需要具备旅游法规知识的专业人员。
我国旅游业蓬勃发展的同时,一些不协调的现象也常常出现,如违规经营、侵犯旅游者权益事件屡有发生,旅游者投诉率逐年上升,已经成为制约旅游业发展的重要因素。在国内旅游方面,旅游需求旺盛与供给不足或者供非所求等多种因素所引发的旅游诚信危机在一定程度上制约着我国旅游产业的健康成长;国际方面,入境旅游、出境旅游的突飞猛进,使旅游的国际性明显增强,各国旅游政策法规存在差异,如何应对协调,维护旅游者的合法权益,这需要我们的旅游从业人员了解国家的基本方针政策,熟悉旅游相关法律法规,具备良好的职业道德,自觉地依法办事、规范经营。作为旅游人才重要输出基地的旅游高职院校,应积极改进旅游法规课程的教学模式,努力提高旅游专业学生思想政治水平与政策法规素质,培养合格人才。
二、旅游法规在高职旅游专业教育中存在的问题
1.在高职旅游课程体系中设置混乱。
在高职旅游院校,旅游专业被细分为许多具体的专业,如旅游管理、旅游市场营销、旅游外语、导游专业等。在这些细分专业中都设有《旅游法规》或者《旅游政策法规》课程,但是细看各个专业课程体系中《旅游法规》课程的设置,却发现在教学安排上存在明显差异。《旅游法规》涉及我国旅游业的宏观管理体制、合同法规范、旅游经营管理法制、导游人员管理等内容,需要学生在对旅游业有了基本的了解,具备了必要的专业知识后再进行学习。但是在实际的教学过程中,有的学校并没有考虑到这些因素,而是将《旅游法规》课程安排在了第一学期。这个时期,学生对旅游业的印象还停留在表象的一知半解的阶段,对旅游业中可能涉及的法规政策更是一无所知。学生在学习的过程中完全没有相应的知识做储备,只能将其作为一门艰难的课程硬记下来。这门课的学习对于他们未来的发展并没有起到预期中的效果。而有的专业则将旅游法规课程安排在了最后一个学期――在学生实习回来之后。学生在实习过程中,是最有可能运用到旅游法规相应知识的阶段,可是由于没有学习过,学生对旅游业中的相应法规、导游人员管理条例没有了解,以致在实习过程出现了违规违法的行为,如未经旅行社委派私自接团,或者将导游证外借他人等。
2.旅游法规教材选用参差不齐,内容宽泛枯燥。
目前旅游法规教材主要有《旅游政策与法规》、《旅游法教程》、《旅游法规》、《旅游法规常识》、《旅游政策法规与职业道德》等。这些教材可分为两类:一类是导游考试教材,如《旅游政策法规与职业道德》等;一类是供本科院校使用的教材,如《旅游法教程》、《旅游法规》等。辅教材仅有《旅游法规案例精选与解析》、《旅游法学案例》及为数不多的几种导游考试习题集。相对于旅游专业学生的差异性与旅游法规的复杂性,符合高职院校培养人才目标、符合高职旅游院校学生特点的教材可以说比较缺乏,教学参考书更是凤毛麟角。这种状况的存在,使得旅游法规教学在源头上就先天不足,严重影响了教学质量。同时在旅游基本法缺失的情况下,《旅游法规》课程多为通用性法律条文及单行法规聚合而成,过于侧重于法学理论阐述,内容欠全面,观点陈旧,部分名词解释不清,缺少全面而又典型的案例分析,实际操作性不强,很多教材的内容甚至是截取通用性法律的一部分条款,直接将其搬上课本,枯燥难懂,缺乏有力的内在逻辑性线索,且多数旅游法规仅以条例或暂行条例、规范甚至于行业规范、通知、标准、政策性文件等形式出现,其法律效力较低。有些教材所引用的法规甚至已经是停用的,教材并没有及时地更新,这使得课程内容滞后,无法满足旅游专业学生发展的需要。
3.学生学习缺乏主动性,法律教师缺乏,教学模式单一。
旅游法规课程是旅游专业学生的必修课程,但是由于课程本身所具有的一些法学性,非法学专业的学生极容易产生厌学心理。高职院校的生源素质水平差异大、基础不平衡,对教材内容的理解、把握、分析能力具有一定差异性,对学习本来就存有一定的畏惧心理,旅游法规自身又存在枯燥、难以理解等特点,学生往往感到法规是难以逾越的障碍,失去学习的兴趣和主动性。很多学生在课上基本不听教师讲解,或借机聊天、或看杂志、或听音乐,而在最后考试时,才发现自己连最基本的知识都无法理解。因此,让学生从心里接受课程学习是很值得考虑的问题。教师是课堂的另外一个主体,教师自身的专业知识、学术素养对学生会产生很大的影响。可是在目前旅游高职院校,担任旅游法规课程的绝大部分教师不是法律专业出身,更多的是由旅游管理方向的教师来承当,甚至有些教师从来没有接触过旅游法规。这就导致一个问题:教师对教材有些内容也是一知半解,在给学生讲解的过程中,无法将知识讲解透彻,学生就更加难以理解了。同时,目前在高职课程讲解中,还是采取教师讲授为主,部分可结合案例、讨论等传统措施,不符合旅游职业学校学生求新、求变的学习心理,教学模式比较单一。
三、高职旅游专业旅游法规教学策略
1.明确课程目标,合理安排课程。
我国旅游业面临着优化产业结构、转变增长方式、提升发展质量和水平的艰巨任务,这对旅游从业人员的职业素质提出了新的要求。高职院校培养人才的目标,是为国家和地方经济发展培养适应生产、建设、管理、服务第一线需要的应用型高素质人才。培养“实用型”人才,学生在掌握理论知识的基础上,又具备较强的技术应用能力。因此,在专业课的教学和安排上要符合这一目标。旅游法规是旅游管理专业必修的专业基础课,目的是培养学生运用旅游法律法规分析、解决旅游经营管理中遇到的法律问题的能力。旅游法规课程存在的目的不仅仅在于使学生在理论上明晰诸多旅游法规存在的目的与意义,更在于引导学生运用相关内容解决实际问题。为了达到这个目的,首先要使学生对旅游业的现状,以及相关的基础知识有所了解,这样在课程教学中才能做到有的放矢,更切合学生的需求。因此建议将旅游法规教程安排在第三或者第四学期,这样更符合高职旅游专业学生的学习特点,才能获得预期中的效果。
2.精选教材,适当补充理论材料。
高职旅游专业旅游法规教材建设应切合实际,结合素质教育的要求和旅游行业自身的发展需要,与时俱进,体现时代脉搏和创新意识。目前高职院校提倡“双证书”的教学模式,即学生不仅要有学历证书,至少还要有国家劳动人事部门认定的职业资格证书或专业技术等级证书。“双证书”是实用型人才的知识、技能、能力和素质的体现和证明。对于旅游专业学生而言,导游证的取得显得尤为重要。因此高职院校旅游法规使用教材应以导游考试教材为主,它能更好地帮助学生了解考试的主要内容和方向,调动学生的学习积极性,使学生学习目的更加明确、动力更强。同时补充相关材料,因“材”施教。我国尚无完整独立的旅游法规,旅游法教材很难做到系统性。在教学中,应分析学生差距,及时补充法律基础知识、基本概念,弥补学生法规常识欠缺引发的看不懂、学不明白的问题;适当补充、串讲部分法规、条例全文,及时补充新修订、新的法规条文,解决系统性差、整体印象模糊问题。
3.采用多样教学方法,调动学生积极性,提高教师专业素养。
任何一种方法都只能有效地解决一些问题,不可能解决所有问题。在教学方法的选择上,应坚持多元化原则,根据理论学科和应用学科的不同、教学内容的不同,选择适合本学科性质和特点的方法。选择性地采取多媒体、讨论、辩论、案例分析、情境教学等方式,增加教学的灵活性,激发学生兴趣,提高学习效果。采用小组讨论的形式,以学生自主探究与合作,教师组织、引导的方式进行,并配以适当的练习加以巩固。通过对典型案例的剖析、讲解,能使干枯的“法条”鲜活起来,并能启发学生独立思考,帮助学生活学活用法律知识,培养学生分析问题、解决问题的能力。从理论到实践,从知识到觉悟,可以充分调动学生的积极性、参与性。对于教师而言,教师可以通过进修、培训等多种途径获得法律、旅游两个专业的专业知识。教师只有既懂法律又懂旅游,才能站在一定高度分析教学内容,给予学生正确指导。也可以从行政管理部门、企业聘请富有实际经验的人员担任实践指导教师,或者聘请企业界专家弥补在职教师实践经验不足的弱点,更好地将旅游法规这门课程上好。
参考文献:
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(一)依法审计是宪法和法律赋予的职责。宪法确立了审计监督的法律地位,明确了我国实行审计监督制度,赋予审计机关依法行政权力。各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉,监督财政财务收支的真实、合法、效益,对违反国家财经法规的行为在法定职权范围内进行查处。
(二)审计监督是经济监督体系的重要组成部分。我国的经济监督体系是由人大监督、审计监督及财税、统计、物价、工商、银监、证监、保监等业务部门的经济监督和会计监督所组成的。在这一系列的监督中,各自有其监督的范围和领域。审计监督是一种专业监督,具有较高的法律地位,涉及国民经济生产、流通、分配和消费的各个领域和环节,既可以对企事业单位的经济活动进行监督,又可以对业务部门经济监督活动进行再监督,是任何其他业务监督不可替代的一种专业监督。
(三)依法审计是依法行政的重要组成部分。审计机关是政府的重要组成部门,代表政府行使着监督权力,审计机关依法审计的程度和质量直接影响着政府依法行政的程度和质量。因此可以讲,依法审计必然成为依法行政的组成部分。坚持依法审计,对于促进依法行政,监督制约权力,建设法治政府,维护经济秩序,推进廉政建设,保障社会经济健康发展意义重大。
二、严肃查处违反国家财经法律法规的行为是依法审计的本质内容
在我国社会主义市场经济初建时期,由于种种原因,财经领域违法违规问题还相当普遍,有的问题还很严重。这就要求审计机关和其他相关职能部门,严格依照财经法律法规对这些问题进行严肃查处,以维护财经法纪的严肃性。
(一)对违反国家财经法律法规处理处罚的依据。审计机关进行审计的法律依据主要有三个层面:其一,《宪法》、《审计法》、《审计法实施条例》和行政机关共同适用的法律法规,这些法律法规主要规定审计机关的职责、权限和审计程序等。其二,与财政收支、财务收支有关的法律法规,这些法律法规主要规定了违法行为处理、处罚的具体种类和幅度等。其三,解决审计争议的法律法规。这三个层面中,第二个层面包括的范围较为广泛。我国调整被审计单位财政收支、财务收支关系的法律规范很多,分散于财政、税务、金融、投资、物价等领域,例如《预算法》、《税收征管法》、《会计法》、《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《物价法》等法律法规也是审计执法的重要依据。其理由是:从审计地位看,《宪法》明文规定审计机关的职能、地位超脱,与被审计单位没有任何人事和经济利益关系,运用上述法律法规作为执法依据,不会造成执法混乱。从《审计法》立法精神看,上述法律法规中虽然没有规定可作为审计机关的执法依据,但在新实施的《审计法》中已经明确规定,有关财政收支、财务收支的法律法规和国家其他有关规定是审计执法依据,符合《审计法》立法精神。从我国国情看,在当前经济领域存在违法乱纪现象甚至有时比较严重的情况下,如果不规定审计机关依据上述有关法律法规进行审计,审计机关势必形同虚设,无法发挥《宪法》和《审计法》贼予的作用。所以上述法律法规应当成为审计机关履行审计监督职责时对被审计单位进行审计检查所依据的法律规范。
(二)对违反国家财经法律法规行为的处理。对违反国家财经法律法规行为的处理是一种纠正措施,是审计机关对违反国家财经法律、法规行为进行纠正的基本手段。新修订的《审计法》规定审计机关的处理措施主要包括:责令限期缴纳应当上缴的款项;责令限期退还被侵占的国有资产;责令限期退还违法所得;责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理;其他处理措施。以上五种处理措施,主要针对违反财政收支的违纪行为。
(三)对违反国家财经法律法规的处罚。对违反国家财经法律法规行为的处罚是一种比处理更为严厉的制裁措施,也是审计机关对违反国家财经法律法规行为进行纠正的基本手段。《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚措施包括:警告;罚款;没收违法所得、没收违法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。以上七种处罚措施,审计机关只能实施除责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照和行政拘留以外的处罚种类,主要针对违反财务收支的违纪行为和属于财政收支范围内违反财政收入票据管理规定的行为、私存私放财政资金或者其他公款的行为。
三、规范审计执法行为是依法审计的内在要求
(一)在法定职权范围内开展审计监督。一是处理处罚不能超越法定审计权限,只能在上述规定的权限内进行处理、处罚。二是必须是向依法属于审计监督对象的单位进行处理、处罚,如果对不属于审计监督对象的单位进行处理、处罚,则超出了审计职权范围。三是必须是对违反财政收支、财务收支规定的行为进行处理、处罚。对于超出了财政收支、财务收支范围的事项,审计机关无权进行处理、处罚。四是必须是引用财政收支、财务收支方面的法律、法规的规定进行处理、处罚。如财政、金融、税务、价格、投资等规定。与财政收支、财务收支无关的规定不能适用。五是注意作出处理、处罚的种类和幅度。作出处理、处罚的种类和幅度必须符合《审计法》、《审计法实施条例》以及《行政处罚法》、《财政违法行为处罚处分条例》等其他法律、行政法规明确规定的处理、处罚的种类和幅度。六是处理好与《审计法实施条例》第五十三条第一款的关系。需要特别强调的是审计机关必须是在有关法律、行政法规没有处罚规定的情况下,才适用该款规定。所以该条第二款规定,法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为另有处理、处罚规定的,从其规定。
如果不属于审计机关法定职权范围,则应区别以下情况进行处理:涉嫌违法犯罪的,根据案件管辖范围分别移送公安机关或人民检察院,依法追究其刑事责任。违纪、政纪的,根据纪检监察机关的管辖范围,移送有关纪检监察机关,追究其行政或党纪责任。需要由被审计单位的主管部门或监管部门纠正或处理、处罚的,分别移送其主管部门或监管部门纠正或处理、处罚。
一、取缔的概念和特点
“取缔”,“取”的本义为取消,“缔”的本义为连接。在《辞海》中“取缔”解释为“明令取消或禁止”,在《现代汉语词典》中“取缔”解释为“禁止,取消”的意思。行政法理论上的“取缔”是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可(批准、核准和登记)的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。
《无照经营查处取缔办法》(国务院370号令)是对“取缔”这一行政行为提得最响、最明确的一部法规,也没有对“取缔”进行明确的解释,但在第9条中规定:县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营的行为进行查处取缔时,可以行使下列职权:(一)责令停止相关经营活动;(二)向与无照经营有关的单位和个人调查、了解有关情况;(三)进入无照经营场所实施现场检查;(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营有关的合同、票据、帐簿或其他资料;(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
综上所述,笔者认为卫生法律法规中“取缔”的概念是县级以上地方人民政府卫生行政部门依照法定权限和程序,通过责令停止经营活动、查封、扣押违反法律法规当事人的物品、经营场所等行政手段,以达到取消或禁止公民、法人或其他组织从事违反国家法律、法规、规章规定行为的具体行政行为。由此可以看出,卫生行政执法中的取缔应具有以下特点:①行使“取缔”的主体是县级以上地方人民政府卫生行政部门;②行使“取缔”对象是违反卫生法律、法规、规章规定的当事人;③行使“取缔”的具体行政行为是责令停止相关经营活动,查封、扣押用于从事相关经营活动的物品或经营场所;④行使“取缔”最终达到取消或禁止当事人从事违法活动的能力或行为。
二、取缔在现实卫生行政执法中的理解和应用
由于对“取缔”没有进行明确的定义和解释,致使不同的行政执法部门在现实的执法活动中,对“取缔”的理解和应用也不同,主要表现有以下三种形式。
(一)认为取缔是一种强制措施
行政强制措施是指行政机关在行使行政管理过程中,依法对公民人身自由进行暂时性的限制,或者对公民、法人或其他组织的财产实行暂时性的控制措施。这种观点主张,行政机关在日常的行政执法检查或巡查中,如遇到违反法律法规的行为依法需要进行取缔的,往往就是对其涉及违法行为的财物(包括标志、牌匾等)进行查扣,对从事违法行为的场所进行查封,并向社会公告。
认为“取缔”是一种强制措施的理由主要有如下三个方面:①《中华人民共和国行政处罚法》第8条设定的警告、罚款等七项行政处罚种类中,无“取缔”这一种类;②1998年12月8日,卫生部在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或非医师行医的违法行为进行取缔,是一种行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔的,请参照本批复执行”;③《〈中华人民共和国建筑法〉释义》、《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》中均将取缔确定为一种行政强制措施。
(二)认为“取缔”是一种行政处罚
“行政处罚”在《中华人民共和国行政处罚法》中,没有给予十分明确的定义,但该法第3条规定:“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这种观点主张,卫生行政部门在实施“取缔”时,按照《行政处罚法》规定的程序,进行调查取证,做出行政处罚决定,告知当事人应享有的各项权利和法律义务,当事人在法定期限内不履行“取缔”行政处罚的,由卫生行政部门申请人民法院强制执行。
认为“取缔”是一种行政处罚的的理由主要有如下三个方面:①无论是《传染病防治法》、《执业医师法》、《献血法》还是《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》等法律法规,均将“取缔”列入法律责任一章,并和“没收违法所得”、“没收药品、器械”、“罚款”等行政处罚种类并列;②“取缔”的结果就是扣押财物、查封场所、取消或剥夺管理相对人的财产使用权和从事某种经营活动的能力,它和责令停产停业、吊销执业许可证等行政处罚如出一辙;③无论是非法采集血液或组织他人出卖血液,未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的,还是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的,均属于违反卫生行政管理秩序的行为,按照《传染病防治法》、《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》等法律法规的规定,由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔的行政行为,符合《行政处罚法》第3条的规定。
(三)认为“取缔”是兼“行政强制措施”、“行政处罚”于一起的综合性行政行为
持这种观点的学者主张,〔1〕取缔要采用行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚等多种方法,取缔可以表现为多种具体的行政行为的一种或其综合。“实践中的行政机关根据法律法规的规定,对违法行为进行取缔时,应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成”。行政执法机关在实施“取缔”时,往往是强取、强拆、强封、强收,穷尽各种行政措施,来达到取消或禁止某种经营活动或某种能力的目的。
各项卫生法律、法规其立法宗旨均是为了保护公民的健康权益,各级卫生行政部门在日常监督检查中,发现当事人违反法律、法规的规定,如不立即停业,其违法行为随时有伤及公民身体健康的可能。卫生行政部门此时在履行“取缔”责任时,必须要采取卫生行政强制措施,扣押其从事非法活动的物品,禁止其继续从事非法活动,并告知群众,自觉抵制此非法行为。同时启动行政处罚程序,进行调查取证,制做现场检查笔录、询问笔录,录制音像资料,提取相关物证(如处方、采血、诊疗器械、账簿、进药票据等),做出行政处罚决定,如当事人不履行处罚决定,申请法院强制执行。
三、对取缔不同的理解和应用,在现实卫生行政执法中存在的问题
由于国家司法机关和卫生部对“取缔”没有一个十分清楚的规定,导致在现实的卫生行政执法中,不同的卫生行政部门、卫生执法人员,对“取缔”的理解不同,表现的具体行政行为也就不同,使不同当事人同一的违法行为,在不同的地区,承担的法律责任不同,难以体现法律的严肃性、公平、公正性。
(一)认为“取缔”是卫生行政强制措施的卫生行政部门,在现实的卫生行政执法过程中会出现以下三方面的问题。
首先,卫生执法机关在实施“取缔”这一法律行为时,在查扣药品、医疗器械等物品,查封诊疗、采供血场所,实际上就是“取消”了当事人从事诊疗活动和采供血的这种能力,和《行政处罚法》中的停产停业同属能力罚的范畴,应当适用《行政处罚法》中的听证程序和一般程序。但卫生执法机构在实施“取缔”时,认为“取缔”是一种行政强制措施而不是行政处罚,向当事人不出具也无法出具强制措施文书,当事人知情权、陈述权、申辩权、听证和等权利被当场剥夺,而且扣押药品和医疗器械等物品和查封经营场所等行为无明确的法律依据,卫生行政执法部门“取缔”的行政强制措施面临被行政复议或而陷入被动。
其次,卫生行政执法部门只是一个行政机关,没有限制人身自由的权力,也没有相关强制警械,公安机关近几年也不愿介入行政机关日常执法工作,使实施“取缔”强制措施缺乏保障,往往在对非法医疗机构、采供血机构的药品、医疗器械等物品进行扣押时会出现当事人阻挠、暴力对抗和一些,使卫生执法机关和执法人员陷入被动,甚至威胁执法人员人身安全,使“取缔”行政强制措施难以实施。
最后,对违法行为先行采取“取缔”行政强制措施,往往会打草惊蛇,使违法当事人有了思想准备,在“取缔”后,卫生执法机关对违法当事人进行调查取证时,违法当事人会编织各种理由和借口,逃避、对抗调查取证,还会托关系、找熟人干预调查取证,使行政处罚难以进行和实施,违法行为得不到有效惩处。
(二)认为“取缔”是综合性具体行政行为的,在现实卫生行政执法中会出现以下三方面的问题。
首先,实施“取缔”时,使用何种“卫生行政执法文书”。如取缔未经批准擅自设立医疗机构或非医师执业的,对扣押的医疗机构牌匾、标志、广告牌、药品、医疗器械等物品,卫生执法机关应当向当事人出具何种“卫生行政执法文书”,如使用“卫生行政强制决定书”,控制只是一个暂时的手段,那么按法定的程序,最终还要在法定期限内对以上物品解除控制,再次进行处分,还要进入行政处罚程序,将涉案的物品连同非法所得进行没收。这样使“取缔”这一行政行为过于繁琐。如不使用“卫生行政控制决定书”,《卫生行政执法文书规范》中则再无其他合适文书可用。
其次,在实施“取缔”这一行政行为,扣押物品、查封场所时,如当事人阻挠、暴力抗法,扣押物品和查封场所无法实施时,卫生行政执法部门再进行调查取证实施行政处罚的可能性极小,申请法院强制执行也无理由和根据,使“取缔”法律责任难以落实,违法当事人将会逃脱法律的制裁。
最后在实施“取缔”时,无论是行政强制措施,还是行政处罚,均是具体的行政行为,应属《中华人民共和国行政诉讼法》的受案范围,卫生执法机关在实施具体行政行为时,应严格遵守国家的各顶法律法规,才能保证行政行为的合法性和公平、公正性,将“取缔”作为“穷尽综合性的行政行为”,在实施时,无论是在执法程序上,还是在适用法律上,均缺乏准确的法律依据,容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益,易形成行政诉讼和上访案件,与构建合谐社会、维护社会稳定不相适应。
四、笔者对取缔性质的基本观点
要在卫生行政执法中正确适用“取缔”,就必须准确把握各项法律法规的立法精神和法律法规设置“取缔”的目的,无论是《传染病防治法》、《献血法》对非法采集血液或组织他人卖血的行为进行取缔,还是《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》对未经批准擅自开办医疗机构、非医师执业或者未经注册从事医疗活动、护士工作的行为进行取缔,其目的是规范卫生秩序的管理,惩处违反法律法规的行为,保障公民的身体健康。所以在卫生行政执法过程中,必须严格遵守《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等规范、监督行政机关行使行政职权的基本法,在保护公民身体健康的同时,还要保护公民、法人和其他组织的合法权益。权衡利弊得失,笔者认为,在履行各项卫生法律法规中“取缔”这一法律责任时,应将“取缔”做为一种行政处罚,严格按照《行政处罚法》的规定实施,理由如下:①《行政处罚法》在设置行政处罚种类中,虽没有明确的设置“取缔”这一种类,但在第8条明确规定:行政处罚种类还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。“取缔”就是《执业医师法》等六部法律、法规所规定的,应当属《行政处罚法》设置的行政处罚的一个种类。②《执业医师法》第39条,《传染病防治法》第70条,《献血法》第18条,《乡村医生从业管理条例》第42条,在法律责任中,均将“取缔”和“没收非法所得以及药品、医疗器械”、“罚款”等行政处罚种类并列,再次说明“取缔”应属一种行政处罚。③实施“取缔”时,无论是扣押物品、查封场所,还是向社会公告违法行为,均是卫生行政执法部门依照相关法律、法规,剥夺当事人的财产权和从事某种活动的能力,是对当事人违法行为的一种惩处,符合《行政处罚法》第3条的规定,“取缔”应属《行政处罚法》规范和约束的行政行为。
五、如何在卫生行政执法中正确适用取缔
“取缔”是行政处罚,在卫生行政执法过程中要正确地运用“取缔”,还需要贯彻执行相关的法律法规,并配套运用其他行政措施。
2009年6月1日实施的《中国华人民共和国食品安全法》第84条,对违反该法“未经许可从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂的”,没有延续《食品卫生法》第42条对这一违法行为采取的“取缔”措施,但保留了“没收违法所得”和“罚款”等行政措施,说明“取缔”这个较为含混的行政行为,在实际执法活动中操作难度较大。在执法过程中,要谨慎适用“取缔”。发现违反相关卫生法律法规行为适用“取缔”时,应当立即启动行政处罚一般程序,进行调查、取证,制做现场检查笔录、询问笔录、采集证人证言和音像资料、人证和物证,案件调查终结后,及时做出处理决定。慎重使用“取缔”。如确需适用“取缔”的,下发“卫生行政处罚决定书”,并付之实施。一般适合“取缔”的违法行为,行政管理相对人均无法出具法律、法规规定的合法证件,容易搜集其违法证据,花费时间和精力不会太多。
在下发“卫生行政处罚决定书”适用“取缔”时,一定要严格按照《行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》的一般程序和听证程序的规定实施,书面告知当事人享有的陈述权、申辩权、听证权、行政复议权和行政诉讼权,充分尊重当事人的权利,耐心、细致地倾听当事人对行政处罚的意见,如发现行政处罚中有违反程序和适用法律不当时,及时纠正,尽量避免形成行政复议或诉讼,更不能因不当行政行为引发。
目前,我国现行的一些防灾抗灾救灾的法律法规,还没有达到系统化、条框化,完整化的程度,也没有充分发挥指导性作用。2013年4月,我国四川省雅安市芦山县(北纬30.3度、东经103.0度)发生7.0级地震。多灾多难的四川人又一次面临着严峻的考验。我们为四川同胞的不幸沉痛默哀的同时,也看到我国的突发公共事件应急机制和突发公共事件法律体系的不足。公共突发事件法律体系和应急机制的缺陷导致了突发性事件责任归属不清、紧急处置程序繁琐、快速反应能力差等问题。所以,确有必要对突发公共事件的法律体系进行探究,及时填补突发公共事件的法律漏洞,为突发公共事件应急体制和运行机制建设提供依据。
一、我国突发事件的法律体系中存在的问题
自上个世纪九十年代以来,我国在应急管理领域的立法方面取得了重大进展。应急管理法律体系正逐渐形成并趋于完善,与之相配套的应急管理制度也已初步建立。特别是在2007年,我国颁布实施的突发事件应对法,使得该法成为了我国应急管理的基本法,从而使各行各业以及各种领域的单行应急法作为补充的应急管理法律体系逐步形成。目前,我国现有的突发事件的法律法规主要由重大突发性自然灾害立法、灾难性事故立法等方面的组成。这些法律制度对保护人民生命和财产安全发挥了重要的作用。
但我国近几年来相继发生的突发事件,引发了一系列的具有显性和隐性的现代社会问题,对经济发展产生了一些不利的影响,突发事件的法律体系存在的问题也日渐凸显。同时,随着社会的不断发展,突发事件也变得更加复杂、多样,用现有的突发事件法律法规应对多变的突发事件显得有些力不从心,主要体现在以下几个方面:
1.突发事件法律法规缺乏系统性,法规之间协调性差
目前,我国现有的突发事件法律法规比较单一且处于分散状态,主要采用部门法和行政规章。这种立法体系的优点是,对特定的突发事件都会有相应的法律法规和具体的行政应急处理机构,如颁布防洪方面的法律,能做到应对洪涝灾害时有法可依,并由防汛救灾指挥部进行统一指挥操作;颁布防治传染病方面的相关法令,可以及时指导如何应对突发传染病危机,并由防治传染病指挥部进行统一预防诊治;颁布相关消防法令,可以从容应对突发消防问题,并由消防指挥部统一领导;颁布地震灾害方面的相关法令,可以快速有序的进行抢险救灾工作,并由抗震减灾指挥部统一管理等。虽然目前的突发事件的法律法规在一定程度上可以比较有针对性的解决困难,但这些法律法规分别规定了应急行政机构及其权力,这种分散状态导致现行的法律体系存在一些问题,如各级政府行政部门以及具有专业技术的职能部门间无法很好的协调配合,缺乏沟通和协作,只针对自己负责的事项设立法律法规,导致各部门法律法规之间有时会发生冲突,各部门法之间不能相互协调和相互弥补,使各自的力量不能得到最有效的整合利用,大大削弱了处理突发事件的合力与合作,无法形成更有力的整体力量。
2.突发事件法律法规的内容可操作性不强
因为有些立法在内容上具有抽象性、原则性、概念性的特点,有些法律只强调了上级行政机关立法机关的指导性作用,只强调纵向关系上的统筹与规划,强调应急措施上的实体性规定,强调权力配置,而忽视了下级机关和一些有力的社会组织在处理突发事件中的所发挥的重要作用,忽视横向层面上的配合与协调,忽视对其进行实施程序上的约束,忽视对具体突发事件过程中执行情况的监督和评价。有些法律的具体内容原则性较强,对于具体实施细则、实施方法阐述不多,过于宽泛,与实际情况相脱节,不易灵活运用,可操作性不强。如在地震灾难发生后,现行的法律法规的具体规定只是停留在表面上,没有详细阐述事后恢复重建的具体方式方法和救济补偿的标准等。这种只做表面文章而不注重实际执行的法律法规,将不能适应未来社会的发展要求。
3.突发事件法律法规的法律效力不够
目前,虽然我国有一些关于应对突发事件的法律法规,制定了《法》等多部具体的应对公共突发事件的法律,但这些法律只适用于应对某一类公共突发事件,不具有规定限制所有公共突发性事件的法律效力。同时还缺乏有关突发事件发生后的重建和恢复工作的法律规定,目前此项工作的开展仍主要依靠行政手段。还有一些法律法规不能真正发挥有效的作用,国家法律效力没有适当合理的延伸到地方政府的措施中,许多地方政府执行国家的法律法规时,不能因地制宜地制定切合地方实际的法规规章,“一刀切”的现象普遍存在,而制定出的有些法规规章还与国家的法律法规相抵触。因此,我国还需要适时制定用于对突发事件发生后针对其严重后果进行善后处理的法律、法规。
4.突发事件执法体系责权规定不明确
对于突发事件应急处理过程中的行政责权,现有的法律规定的不够详尽。缺乏对政府在紧急状态下的特殊职责和特殊权力的明确规定,缺乏应对不同突发事件的具体执行机构的具体职责和具体的执行权利范围的明确规定,这种法律法规体系可能会造成紧急状态下权利的扩张、滥用。这样不仅不利于国家各种资源得到合理有效的组织和运用,还不利于及时准确的采取更加有力的措施,可能会加长消除危险,度过危机的时间。由于法律法规中责权规定的不明确,容易造成政府在行使应急权力时,超出宪法和其他有关法律的授权的范围,凌驾于法律之上,还容易造成政府在紧急状态下应对突发事件时的失职、不作为和相互推脱的情况出现。
5.突发事件法律执行过程不够规范
在突发事件发生时,其法律执行过程不够规范,缺乏对于整个过程的监督,有法不依、执法不严,法律执行不到位,包括突发事件法律执行程序的步骤、执行的方式方法、行政相对人的程序权利等。例如,在突发事件法律执行的过程中,缺乏对公民合法权益的法律保护,在这种紧急状态下,公民的权益更容易受到侵害。例如对私有财产的征用,在紧急状态解除后,这些征用的私有财产和对这些财产造成的不法侵害是否都得到的公平的补偿,对于那些得不到公平补偿的公民,是否能够得到国家赔偿,这种救济程序是否繁琐拖沓。缺乏对民间自发的救援的法律规范,这种自发无序的救援行动,会造成政府的救援工作的延误,对政府在最快的时间内开展救援工作产生不利的影响。对于救援资金的运用也存在执行不规范,信息不透明,监督不到位的情况。
二、完善突发公共事件应急管理法律体系建设的几点思考
我国是一个法治国家,健全的突发事件法律体系是及时有效应对突发事件的首要要求、执行依据,做到有法可依,依法行事。完善的突发事件法律体系是及时有效应对突发事件的有力的保障,应急行动有理有据、有力有序、责权明确、执行规范、协调联动。
1.系统整合突发公共事件现有法律资源
随着《突发事件应对法》的制定颁布,表明了我国在应对突发事件的法律体系中有了最基本最具有指导作用的首要法律,使政府部门在开展救援工作时有了统一的执行纲领。同时还要系统地整合突发公共事件现有法律资源,打破各级部门和地方利益的局限性,对原有法律法规中存在的问题、弊端进行修正,对原有法律法规中的不足进行补充,对与《突发事件应对法》有冲突的部分进行删减和更新。
2.形成科学完善的突发公共事件法律法规体系
完善突发公共事件的相关法律。制定与《突发事件应对法》相对应且配套的,涵盖各种类型突发公共事件的应急法律法规。当不同的突发公共事件发生时,就需要根据不同突发公共事件发生的先后顺序以及应对的方式方法在法律法规作出中明确规定。完善突发事件法律中关于政府在应对突发事件时的具体的职责和权力的范围,防止其处理紧急事件时失职、推诿、不作为,防止紧急权利超出宪法和其他有关法律的授权范围和非法使用。
3.赋予突发公共事件执法部门更充分的权力
在保证应急措施顺利的实施、公民的生命和财产得到保护的情况下,通过突发事件法律法规来对政府可以行使紧急状态下特殊权力的条件、时效等给予明确的规定。还要在法律中明确规定政府在突发的紧急状态下所享有哪些权限比非紧急状态获得更多的具体的强制性的应急权利,以及明确执行范围和实施时的附加条件。例如,在那些与紧急措施相冲突的公民权利则应受到适当的限制,如人身自由权、刑事诉讼中的一些诉讼权、住宅不受侵犯权、游行示威权、居住和迁徙自由权等,这些权利在紧急状态下只有加以限制或中止,才不会对有关机关紧急权力的行使造成影响和阻碍。
4.增强应急法律制度的可操作性
在突发事件法律法规体系逐步完善的过程中,法律是否具有可操作性,直接关系到突发事件法律能否顺利准确的实施,发挥其法律效力。突发事件应急的实际工作证明了,以法律体系为主的应急制度才是最有效的。原有的一些内容原则化、执行步骤繁琐、过程不明确的突发事件法律法规,已经不能适用于越来越复杂多变的突发公共事件。因此,在未来突发事件法律体系的建设中,我们要注重结合不同地区的实际情况,制定出具有统一指导作用的法律法规,明确规定应急的具体程序和实施细则,加强各级政府机构及相关部门的横向与纵向的协调配合。与此同时,我们还要仔细研究突发公共事件的发展特点,从中寻找出事件发生规律。针对突发事件在不同时期不同阶段的发生特点及规律,制定与其想适应的法律制度。当不同的突发事件发生时,可以迅速找到相应的应急处理法律依据。
5.加强突发公共事件违法责任的追究力度
在突发事件法律执行过程中,政府可能会得到更大范围的法律授权,这里包括一些强制执行的行政措施,有甚时还会逾越一定的法律约束,限制到公民一部分的合法权利。如果这些权力缺乏有效的监督管理,不仅会侵犯公民的基本权益,还会给一些不法份子以可乘之机。因此,在突发公共事件发生后的应急处理过程中,应当成立专门的行政部门或应急处理监督小组,由其对政府应急权力的执行情况进行监督。着重对应急权力执行的具体环节进行监管。明令禁止政府行政机关在应急过程中对行政相对人的权益的非法侵害。依法加强问责制度的建立,完善与问责制度的相配套的法律依据、各项执行程序,依法保障在责任面前人人平等。做好信息的公开,让所有公民都参与到问责工作中来,更好的推动问责制度的实施。
[关键词] 医药电子商务;法律体系;法规
[中图分类号]R19 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210(2008)02(a)-098-02
2005年,国家食品药品监督管理局(SFDA)出台了《互联网药品交易服务审批暂行规定》,这一法规的颁布,标志着我国的医药电子商务真正意义上进入全速发展的阶段。完善法律体系将会对医药电子商务的发展起到巨大的推动作用。
1 促进我国医药电子商务发展的法律框架初步形成
自1994年4月20日我国首次全功能接入国际互联网以来,我国的医药电子商务也随着电子商务的发展而逐渐发展壮大。但是药品是一种特殊的商品,关系到用药者的身体健康和生命安全,SFDA和其他相关政府部门对医药电子商务的发展非常重视并持谨慎态度。2000年,国家信息产业部选择了医药卫生电子商务网作为全国行业类电子商务示范工程,原国家经贸委医药司批准在部分城市开展医药电子商务的试点工作。在试点中研究适合医药电子商务开展的模式,并在实践中针对所出现的问题出台相关的法律法规,来规范医药电子商务的交易行为。
我国现行的医药电子商务法律体系由四部分构成:一是基本法律层面,由《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》等组成;二是经济法层面,包括《中华人民共和国合同法》、《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》、知识产权相关法规等;三是电子商务法律法规,包括《中华人民共和国电子签名法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《电子认证服务管理办法》、《信息网络传播权保护条例》、《电子支付指引(第一号)》等;四是医药类法规,包括《中华人民共和国药品管理法》、《药品经营质量管理规范》、《医疗器械监督管理条例》、《药品电子商务试点监督管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网药品交易服务审批暂行规定》及其相关通知、补充通知,以及药品集中招标采购相关的法规、管理办法或通知要求等。这些法律法规紧密联系、相辅相成,初步形成了我国医药电子商务发展的政策和法律法规的基本框架,使我国医药电子商务的开展有法可依。
2 对医药电子商务所适用的法律法规相关问题的思考
自2000年以来,SFDA和其他相关部委先后颁布实施了一系列的法律法规,初步构成了我国医药电子商务的法律框架。但是,这些法律法规一方面只是围绕着医药电子商务发展中的一些边缘化的法律问题做出了规定,而对于医药电子商务运行中最为核心的问题,却基本没有涉及或涉及的过少[1]。
医药电子商务的活动过程依次分为:资质认证――信息/查询――合同订立――(电子)支付/结算――仓储配送――争端仲裁/法律救济几个部分[2]。以下将对这几个环节的交易各方应遵守的法律法规及实施中存在的问题进行分析。
2.1 资质认证
2.1.1 执法人员的素质与法规要求不相适应2000年颁布的《药品电子商务试点监督管理办法》和2005年颁布的《互联网药品交易服务审批暂行规定》及其问题的通知、补充通知,构成了规范我国医药电子商务资质认证的法律体系,对参与医药电子商务的各主体资质的验收、审批、监管等进行了严格的规定。但是,资质认证涉及的范围非常广泛,分为企业管理、数据管理、技术管理三个部分,相对应的专业性很强,而我国食品药品监督管理部门现有人员的专业能力显然不可能达到如此广博的程度,这就使得医药电子商务资质认证有法可依,却难以有效地实行。只有使监管体制、机构设立、专业人员配备与国家颁布的法律法规相匹配,才能真正做到严格、高效地把好资质认证这道关口。
2.1.2 相关法律法规中,对资质认证环节相关表述不具体在已有的相关法律法规中,对资质认证要求的一些规定亦不够明确。如《互联网药品交易服务审批暂行规定》第七条规定,“为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供服务的企业不得参与药品生产、经营;不得与行政机关、医疗机构和药品生产经营企业存在隶属关系、产权关系和其他经济利益关系。”这里对“其他经济利益关系”的界定显然没有做出明确规定,那么同一利益集团下的不同公司或者具有同一控股人的不同企业等具有间接利益关系的企业法人,是否属于“其他经济利益关系”范畴之内难以确定。由于在《药品电子商务试点监督管理办法》第六条和《互联网药品交易服务审批暂行规定》第六条中都要求第三方医药电子交易服务企业有义务对参与交易企业所提供资料的真实性进行审查,其公正性、公平性异常重要,直接影响到交易安全和市场秩序,故应该对第三方医药电子交易服务企业的利益取得和与其他交易活动主体的利益关系有更详细、明确的规定[1]。
2.2 信息和查询
药品信息的,主要受《互联网信息服务管理办法》和《互联网药品信息服务管理办法》的制约。这两部法规对药品信息的审查、管理、权利义务界定都较为系统和全面,对药品信息有利益倾向、超出审核同意范围、提供虚假信息等可能出现问题的情况都制定了相应的管理、责罚细则。
但是,《互联网信息服务管理办法》中第二十四条规定“互联网信息服务提供者在其业务活动中,违反其他法律、法规的,由新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理和工商行政管理等有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚”。《互联网药品信息服务管理办法》第二十二条规定:“未取得或者超出有效期使用《互联网药品信息服务资格证书》从事互联网药品信息服务的,由国家食品药品监督管理局或者省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门给予警告,并责令其停止从事互联网药品信息服务;情节严重的,移送相关部门,依照有关法律、法规给予处罚。”两部法规都没有对“相关部门”进行明确阐述,这就造成了“有法可依却无法执行”的问题。法规中应该明确其负责责罚的监管部门,明确其适用的法律条款的出处,或者直接明确其责罚措施,真正做到监管到位。
在信息和查询环节,还有三个方面需要分别在《互联网药品交易服务审批暂行规定》、《互联网药品信息服务管理办法》、《互联网信息服务管理办法》中进一步规范。一是既然作为第三方医药电子交易服务企业有义务对上网交易企业所提供资料的真实性进行审查,那么出现虚假信息造成买方利益受损的情况,应如何界定第三方和资料提供企业之间的责任;二是信息过程中,加强对信息企业知识产权的法律保护,使合法与非法行为有一个明确的界定,减少新形势下出现的新种类知识产权之权利不稳定及“游离”状态;三是信息查询、咨询过程中,对买方的隐私权应充分考虑,对查阅相应咨询、交易记录的权限进行明确。
2.3 合同订立
对于医药电子商务交易中合同订立,现行法律没有明确细致地进行针对性的规定,仍主要由《中华人民共和国电子签名法》和《中华人民共和国合同法》进行规范,只是在《互联网药品交易服务现场验收标准(实施细则)》验收标准第三条中规定了交易双方“应当签订明确合理的法律合同文书,对双方的权利义务和违约责任作出明确约定。”对数据电文、电子合同、电子签名的应用带来的问题却未涉及。
同时,由于电子证据容易被伪造、篡改,加上易受人为的原因或环境和技术条件的影响而出错,电子合同的订立、存储应有特殊的法律条款保障。而我国目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度,造成了一旦发生争议,将无第三方可出具有中立性的证据。在《互联网药品交易服务现场验收标准》及《互联网药品交易服务系统软件测评大纲》中,也未对电子合同(证据)的记录、修改、存贮的权限进行明确的规定和限制,增加了争端解决和仲裁的难度。
2.4 (电子)支付/结算
2.4.1 电子支付方面存在的问题完全意义上的电子商务是在网上完成支付的,因网上支付而产生了网络银行与网络交易客户之间、网络银行与网站之间的新型关系,以及由此产生的电子支付数据的伪造、变更的安全保障等问题,都需要相应法律来调整。2005年颁布的《中华人民共和国电子签名法》以及中国人民银行公告的《电子支付指引(第一号)》、2006年中国人民银行颁布的《电子银行业务管理办法》、中国银监会颁布的《电子银行安全评估指引》构成了我国现阶段电子支付的法律体系。这四部法规,对加强电子支付业务的安全与风险管理,保证电子支付安全、及时、高效的进行有效的规范。但是,这些法规更多地考虑了电子支付系统的安全性以及交易证据的处理,而对交易双方、提供服务的第三方及相关网上银行间的权利义务、法律责任没有进行详细的界定。对交易过程中存在的过失甚至欺诈,没有作出相关规定;对于造成交易方的损失的赔偿,亦未有相应细则进行规范。
2.4.2 电子税收方面存在的问题医药电子商务的“虚拟化、数字化、隐匿化”的特点给税收带来冲击和挑战亦值得关注[3]。由于电子信息技术的运用,在互联网环境下,订购、支付、甚至交付都可经过网络进行,无纸化的程度越来越高,订单、买卖双方合同作为销售凭证的各种票据都以电子形式存在,所有这些可被轻易的更改而不留痕迹,使得现行的税收体制与电子商务明显脱节。制定新的税制、税法,规范医药电子商务税收体系,防止借助网络支付形式偷税漏税亦显紧迫。
2.5 仓储配送
我国现行的有关物流的法律法规,从法律效力角度来看,可分为以下三类:一是法律,在由国家制定的现行法律之中,直接为物流或与物流有关而制定的法律,有《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国海商法》等。二是行政法规,涉及物流的行政法规,有《公路货物运输合同实施细则》、《水路货物运输合同实施细则》、《铁路货物运输合同实施细则》、《航空货物运输合同实施细则》、《关于进一步发展国内集装箱运输的通知》、《中华人民共和国海港管理暂行条例》、《关于发展联合运输若干问题的暂行规定》等。三是由中央各部委颁布的部颁规章,涉及物流的部颁规章,包括《关于商品包装的规定》、《国家物资储备局管理办法》、《铁路货物运输规程》、《公路运输管理条例》、《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》、《危险货物运输规则》、《关于加强我国现代物流发展的若干意见》、《关于促进运输企业发展综合物流服务的若干意见》等。而在医药电子商务相关法律法规中,几乎没有对仓储配送做有效的规范。相比工业发达国家,我国的物流法律体系仍缺少仓储法、货运法等法律法规,缺少涉及货物运输过程中的委托关系及有关货物损失的赔偿责任制度。也没有关于药品配送过程药品质量保障的相关法规。
2.6 争端仲裁/法律救济
在争端仲裁方面,只是在《互联网药品交易服务现场验收标准(实施细则)》中对有关记录(电子证据)的字段项目和保存时间做出了要求,但是作为技术标准,其约束力和制裁力显然不能与行政法规或规章相提并论。同时,已经颁布的法律法规没有对医药电子商务活动主体间的权利义务关系进行详细的划分和界定,亦未对《互联网药品交易服务审批暂行规定》与《中华人民共和国药品管理法》相关部分的兼容作出充分的说明,尤其是没有明确网络安全问题导致用户利益受到损失时的责任约定。这使得在产生争议或出现问题时,仲裁的执行相当困难。
同时,在相关法律对由于电子商务系统问题等造成的买方或卖方损失的法律救济方面没有明文规定。这类问题的处理,只能参照一般民法、商法的有关条款进行,对电子商务的特殊性无针对性措施。而这部分法规,对于保障买卖双方利益,解决冲突、索赔、补偿等问题来说是非常重要的。
3 结语
综观我国现已出台的法律法规,虽然部门规章和地方法规的数量较多,但由于缺乏更高的法律或立法规划的指引,法律法规的效力普遍较低,我国医药电子商务法律体系的系统性仍很差,还没有形成统一、稳定的法律原则,规定之间缺乏必要的呼应和协调。医药电子商务相关法律法规的完善还有很长的路要走。同时,这不仅仅是单一立法的问题,而需要整个医药管理制度与法律体系的互相适应、互相协调,同时也要适当考虑医药国际贸易的兼容性问题。
[参考文献]
[1]李江宁,吴清纯.从国外电子商务立法现状到对我国医药电子商务立法现状的分析[J].首都医药,2006,13(16):24-25.
[2]陈玉文.医药电子商务[M].北京:中国医药科技出版社,2007.9,27-31.