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关键词:法律调控;市场经济;市场规范
一、前言
市场经济主体体系是一个多元化、多层次、全方位的主体结构,虽然各自独立,但相互又存在着复杂的生产关系、交换关系和产权关系,市场经济得以良性运行的必要前提就是确立市场主体地位,对这些复杂的市场经济关系进行法律规范,以使各自的责、权、利明晰化。然而,随着市场经济的全球化、多样化,原本就不够完善的市场经济法律体系暴露出了诸多问题。在这种背景下,研究如何通过完善市场经济法律调控机制,规范市场经济的秩序,对于促进我国市场经济的规范化具有重要的理论价值和现实意义。
二、法律调控对于规范市场秩序的作用
最早提出法律对经济发展和经济增长具有重要影响的是拉波塔等人,他们认为法律调控对于经济市场秩序具有积极的规范作用。研究表明:尽管不同法系国家的法律对投资者的保护程度不同,但法律调控对规范经济秩序和提高经济发展水平都具有积极的作用。
(一)提高市场经济活动的规范化程度
在市场经济发展初期,各类市场主体发育不成熟,市场交易的法律、规章虽多,但没有统一的基本立法,产生多重标准、多头管理,新旧法规并行、规则不一、甚至矛盾,从而导致交易秩序混乱。尤其是公共产品在生产和价格方面都存在交易信息不对称的垄断行为,权力甚至成为市场要素,并在市场运行中起了主要作用,从而导致了市场的非公平性和资源分配的低效率。在企业的设立、歇业、变更、兼并、转让等环节很大程度上受行政干预,在企业登记注册的操作方面执法不严,企业资产权属不明,产权边界模糊,不该破产的企业却为了逃避债务而破产,致使社会资源流失严重。不仅损害了市场诚信,也侵害了其他市场主体的利益。市场规范是指建立在产权制度基础上的市场主体进入和退出市场的规则。随着市场规范化法律调控措施的推进,假个体工商户、假企业、假合资、超范围经营、无照经营的现象得到遏制。市场规范化程度的提高,保证了市场优胜劣汰机制的有效运行。
(二)减少市场经济活动的不规范行为
在相当长的一段时间里,由于市场经济活动的不规范行为,导致各种纠纷、事故频发。随着相关法律法规的建立和执行力度的加大,市场经济活动中的不规范行为有了明显减少。例如,前几年,矿难一词频见报端,并相伴于人们的茶余饭后,时常引人不寒而栗。很显然,无论是私营矿洞还是国有矿山,无论是因为利欲熏心还是,都是由于对不规范行为管理、监督、惩戒模式的落后与缺失。也许有些人会以为,只要加强监管力度,对于出现不规范经营行为的矿山采取坚决关停的措施,再加上要求干部定期下井等政策,就可以逐步把矿难死亡降到最低。但事实上,这些措施基本上都只是治标不治本,也就达不到所希望的效果。我们只有将市场经济法律法规深入人心,让所有相关人员都明确地认识到法律法规只是手段而不是目的,才能在市场经济活动中自觉地规范其经济行为。从相关部门在一线调查了解到的情况看:与前几年相比,市场经济活动中不规范行为出现的比率的确减低了;由于有法可依,近两年市场经济活动中的争端也相应减少了。
(三)遏止市场经济活动中的违法行为
由于我国市场经济发展不平衡,多层次、多水平的情况并存,出现相互攀比,基本道德、信用缺失,甚至无视法律、规则而不择手段的局面,致使市场经济秩序被破坏。近年来,随着社会主义市场经济相关法律和制度的逐步建立,如房地产市场、期货市场、股票证券市场等方面法律法规的建立,对于有效地遏止和预防破坏社会主义市场经济秩序等犯罪行为的产生起到了积极的作用和显著的效果。在市场经济监管中,行政机关加强了管理和监督职能,工商行政管理部门应在具体的行动中,针对企业不法经营采取收缴销营业执照的措施,取消其经营权,针对办理假营业执照证书的情况,及时收缴,不给犯罪分子可乘之机,并进行严厉惩处,有效遏制各种不法行为。
(四)提高市场经济主体遵纪守法的自觉性
所谓市场经济,有几个非常重要的关键词,就是市场、民主、开放。社会主义市场经济发展模式是与社会主义民主、社会主义法制的进程而进一步发展和完善的。中华民族传统文化有很多优秀的成分,去弊存益,不但在现在而且在将来很长的一段历史时期中都可以帮助我们解决经济活动中的困扰。今天,市场经济的健全和完善既能够保证经济高效高速的发展,同时又能维护社会公平、公正,合理平衡社会分配。经过近年来广泛开展市场经济法制教育和社会主义精神文明教育,在思想、文化等领域形成一种预防犯罪的社会氛围,引导人们自觉抵制享乐主义、拜金主义和极端个人主义的侵蚀,树立正确的世界观、人生观和价值观,树立自觉的法律意识。从市场经济中交往活动诚信程度的提高可以看出,随着市场经济法律体系的健全和完善,加之广泛的宣传教育,市场经济活动参与者的法律素质有了显著提高。
三、法律调控规范市场经济的具体措施
第一,根据市场经济发展中出现的具体情况进一步完善市场经济法律体系。建立健全的市场经济法律体系、形成良好的法制环境是市场经济法律调控的必要基础。通过法律调控实现市场经济的规范化,一方面要加强法学理论研究,为我国市场经济的法制建设提供强有力的理论支持,另一方面要加强立法,尽快完善我国市场经济法律体系。由于社会主义市场经济体制和法制建设没有现成的经验可以借鉴,因此,我国市场经济法律体系建设和进一步完善必须从我国的国情出发,通过不断研究社会主义市场经济的具体特点和规律,建立与之相适应的法律体系。在此基础上,对市场经济法律实施、执行情况进行总结,结合市场经济法制建设中出现的新问题、新情况,不断创新,及时解决法律法规的不配套、不完善,以及法律法规之间、地方性法规与部门规章之间相互抵触的问题。同时,结合我国的国情借鉴国外法制建设的做法和经验,从而为促进和保障我国社会主义市场经济的健康发展、全面建设小康社会做出积极的贡献。
第二,加强市场经济的法制宣传教育,努力增强全民法律意识,提高全民法律素质,特别是要重视提高市场经济参与主体的法律素质。法律意识是指“人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理活动的总称”。实现法律对规范市场经济的调控作用必然要求市场经济主体既要遵守法律法规、依法经营、依法办事,又要懂得自觉运用法律手段维护自身的合法利益、学会运用法律手段管理社会经济事务。因此,加强市场经济法制宣传教育的主要任务还在于提高人民的法律自觉性和主人翁地位,使广大人民群众主动成为法律关系的主体,当他们的权利受到侵犯时,主动拿起武器来保护自己的权利。人的法律素质培养不是一朝一夕就能完成的,对于市场经济相关法律法规的宣传教育必须树立长期作战的思想,要坚持不懈地进行下去,帮助公民提高对法律维护市场经济秩序作用的认识,增强对市场经济法律教育提高公民法律素质重要作用的认识,增强法制宣传教育的自觉性。
第三,努力提高市场经济法治化管理水平,强化严格执法,保证市场经济法律的有效实施,充分发挥法律的调控作用。市场经济相关法律制度,为市场经济行为的自由顺畅发生提供着行为规则和法律规范形式。市场经济主体在经济活动中的遵纪守法行为一开始并不是自觉的,而是在严厉、严格执法的限制、约束、监督之下促成的,并在优质、高效、规范的法律服务帮助下,逐渐形成一种自觉的行为。市场经济活动中,市场经济主体这种自觉行为的形成,为市场经济的发展创造了良好的环境,对于维护市场经济的稳定和维护社会稳定起到了切实有效的作用。因此,市场经济法律法规在实施过程中要坚持严格执法的原则,保证市场经济法律法规的有效实施;而且,随着市场经济的进一步发展,要努力提高市场经济法治化管理水平,充分发挥法律的调控作用。
四、结论与建议
正所谓没有规矩不成方圆。在全球化、多样化的经济背景下,如果没有健全的法律调控体系就不可能实现市场经济的持续健康发展。法律调控有利于规范市场经济的秩序,有利于经济活动的所有参与者依法规范自己的行为,有利于提高公民的法制意识和道德素质,促进社会主义精神文明建设;法治保障有利于确保经济活动遵循平等、公平、诚实信用的原则,维护社会的稳定和人民的根本利益,有利于维护消费者的合法权益,有利于促进市场经济健康、稳定、持续的发展,有利于市场经济建设的顺利进行。
法律的作用就是指引人们哪些行为可以为、哪些必须这样为、哪些不得这样为,从而对行为者本人的行为产生影响。作为一种行为规范,法律是通过规定人们的权利和义务来实现的。市场经济主体在经济活动中的遵纪守法行为一开始并不是自觉的,而是在严厉、严格执法的限制、约束、监督之下促成的。法律调控的作用就是在于保持市场经济秩序规范有序,从而保证市场主体在公平、公正的市场经济环境中进行竞争。法律调控下的市场经济主体规范行为,为市场经济的发展创造了良好的环境,对于维护市场经济的稳定和维护社会稳定起到了切实有效的作用。由于我国的市场经济起步较晚,很多法制行动都还在摸索中,在今后的法制建设中,我们要根据市场经济活动中出现的新情况、新问题,进一步完善我国市场经济法律体系。
参考文献:
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关键词 金融控股公司 滥用 优势地位 法律规制
中图分类号:D922.2 文献标识码:A
在经济飞速发展的今日,金融领域的分业经营分业监管模式逐渐暴露出其弊端,很大程度上限制和阻碍了金融业健康发展。为了寻求新发展下的混业经营,各国和地区放松了要求,积极探索混业经营的实现方式。因此金融控股公司在现有法律框架下实现了“法人分业、集团混业”,作为向混业经营过渡的一种形式,获得了法律上的确认和实践中的发展,但同时又附随着很多新的严峻挑战,尤以滥用市场优势地位较为突出。以维护金融市场稳健发展为己任的金融领域反垄断制度,在强化法律规制呼声不断高涨的情况下逐步得到完善。
一、金融控股公司滥用市场优势地位的现状
在我国,金融控股公司滥用市场优势地位的现状主要体现在:金融控股公司滥用其占据市场优势的地位,如保险子公司向母公司提供不符合标准或远低于市场要求的援助,包括资金、技术、信息等各个方面;拒绝对公司上下所有竞争对手提供金融产品和服务,如银行子公司拒绝向竞争对手的关联企业发放贷款等;再如银行子公司强制要求贷款客户在同集团保险子公司购买保险等强制搭售业务,对锁定客户以提高融资成本或拒绝服务为要挟,要求其接受其他子公司的服务,强迫或诱导客户与其证券保险等子公司进行交易活动等。
金融控股公司的滥用市场优势地位,导致企业不思进取,管理和技术落后,使管理不善、成本居高不下的企业不经过优胜劣汰便可生存下来,而优秀的企业却仍然难以真正打入市场占有份额。同时,我国针对金融控股公司的滥用市场优势地位的规制,显得心有余而力不足,目前没有专门的规制立法及相应法律和实务层面的高效监管;伴随着强大的经济实力和政治影响力,有可能使金融控股公司享受政府政策的倾斜,免受审慎性监管或者消费者保护方面的制约,产生金融市场参与者之间不平等的恶性循环。纵观金融控股公司的组建和发展,其“为生产集中和资本集中创造了条件,因此,在一些发达国家,政府一方面为金融控股公司的建立创造良好的法律环境,另一方面有侧重于防止该类公司集团的垄断,以便使各类企业能在市场上公平的竞争。
二、金融控股公司滥用市场优势地位法律规制的必要性
针对金融控股公司的滥用市场优势地位,对行业经营者、消费者、市场自由竞争秩序产生的不良影响,我们需要更好地发挥法律规制的作用。就各国反垄断法的立法和执法情况来看,具体的市场规制立法与执法,能在最大规模范围内,阻止和制裁滥用市场优势地位的行为。用范畴经济的理论来衡量“集团混业”的风险防范的同时,使金融控股公司具有范畴经济的优势,如行销的优势、资讯的取得、组织的改造、商誉的建立以及风险的分散等优势。
金融控股公司的发展是在良好的市场竞争氛围中形成并相互竞争和彼此促进的,如今国际上金融控股公司发展程度高的国家,基本上都属于市场机制完善、竞争有序的国家。现在金融等传统的垄断行业,导入竞争机制,已经成为一种发展的大趋势。各国各地区通过法律等手段,对竞争者进行规制,对市场运行进行协调,从而以法律规制手段形成良好的竞争机制。对滥用市场优势地位的规制,可保证具有资金、技术、经营管理和人才优势的企业,通过正当途径扩大自身规模,从而实现金融控股公司更进一步的发展。
三、对我国金融控股公司滥用市场优势地位法律规制的完善
在我国,尽管现阶段还不能说已经实现了从金融分业经营向混业经营的过渡,但各种不同形式的金融控股公司的出现,“至少可以说明严格的金融分业经营体制已经动摇;即便在相当长的时间内,我国金融分业经营体制不会发生变化,大量的金融控股公司或准金融控股公司的存在,也需要有相应法律进行调整。因此,顺应世界发展大趋势,借鉴各国金融控股公司立法的经验,结合中国实际,构建我国金融控股公司法律体系已刻不容缓。在金融控股公司监管方面,首要问题是建立适应金融业发展、并能对金融控股公司实现有效监管的金融监管制度,同时,应根据金融控股公司的特点,建设相应的金融业反垄断和风险防范制度。再者,我国的金融监管当局也已经开始了与其他国家在金融监管信息沟通方面的尝试和努力,在今后的发展中,监管当局还需要在参考相关国际原则的基础上,加强在滥用市场优势地位法律规制上的立法与实践。
(一)完善我国金融控股公司滥用市场优势地位法律规制的基本原则。
任何法律法规的构建都不能,也不应脱离一个国家与民族的历史及本土化的因素。当前金融控股公司一个重要问题就在于,其各子公司相互之间的扶持是凭借其支配地位滥用市场优势,而银行、证券、保险三个监管部门又对之缺乏有效的监管与市场规制。抓紧时机研究、确立对金融控股公司监管制度安排,将其研究摆到银监会、证监会、保监会三个监管部门共同的议事日程上已是当务之急。完善金融控股公司滥用市场优势地位的法律规制,根本途径是加强相关立法,尽快制定金融控股公司法及其滥用市场优势地位等系列垄断行为的规制立法;同时构建统一的金融监管机构―金融监管局;严格金融控股公司信息披露制度;完善利益冲突规范机制。
(二)完善我国金融控股公司滥用市场优势地位法律规制的具体内容。
1、完善对金融控股公司和法律规制部门的问责制。建立一套系统的、相对完善的规制体系,从行政、民事等多方面进行规制,充分利用诉讼法、实体法的优势对其进行规制。反垄断法作为国家干预和校正市场竞争过程的经济法,设立行政责任是非常必要的,需要进行行政处罚的,可以处以行政罚款、行政拘留;需要进行行政制裁或利用行政手段调控的,利用行政权力或行政诉讼的手段加以解决;需要追究民事责任的,可以提起民事诉讼以追究其民事责任,给利益受损人以经济补偿,以便及时有效地制止各种联合限制竞争行为,保护经营者、消费者的合法权益。同时,随着我国社会主义市场经济的发展,产生了各种各样的垄断行为,这些行为足以从根本上消除自由竞争机制,从而毁坏市场经济的根基,具有更加严重的社会危害性,更存在刑事惩罚的必要性。
2、加强对信息的监管。首先要统一标准,增强透明度,实现监管信息共享;其次要积极利用新技术,提高监管效率,可以节约成本,减少人际关系造成的法律规制障碍,提高其真实性与公平性;再次要建立健全对各自监管者的监管立法,形成相互监督的良性循环。
3、建立对监管者的监管。我国虽然尚无司法审查制度,但公众可以通过《立法法》所确立的对不适当规章的救济程序,在一定程度上实现对金融监管规则制定权的监督,“监管”监管者,根本目的不是为了限制监管权,而是保障监管机关有效、公正地实现公共管理目标,并在公正与效率之间达成一种平衡,既不因单纯追寻公正而浪费资源,也不因讲求高效而牺牲相对人利益。监管者与受监管者之间最理想的一种状态是自主与互动,尤其是对于受监管者而言,应当充分利用法律建构起来的规范之网,保护自己的权益、实现自己的目的。
4、加强国际合作。我国金融法律监管及规制滥用市场优势地位的协调,应当以促进我国金融服务的现代化为导向,从监管理念、规制技术等方面进行协调与合作,并保证其遵循国际通行规则的要求,通过建立全面、系统、多方位的规制监管体系来促进全球监管合作工作的开展。我国一方面要建立并加强同其他国家的信息沟通,增进区域性的多边监管合作与协调,尤其要重视建立我国与亚洲各国各地区的金融监管合作组织与机制,构建起区域金融监管合作体系,实现相互间的政策协调,维护区域内的金融稳定与安全;另一方面,应当遵循国际金融监管组织制定的有关规则,大力推进金融市场在全球化轨道上规范、有序的发展,努力使监管标准与国际接轨,提高我国金融业的整体素质。
总之,在实务中一定要充分重视国际金融监管机构的新动向,在参考相关国际原则的基础上注重立法与实践,遵循国际准则,为我国的金融控股公司进军国际金融市场创造平等的条件;不断完善现存市场规制制度,为金融市场参与者营造宽松的政策环境,加强立法和司法,防止金融控股公司和混业经营造成新的行业垄断。
(作者单位:山西潞安矿业集团有限公司)
参考文献:
[1]黎四奇,《金融企业集团法律监管研究》,武汉:武汉大学出版社,2005
[2]王晓哗,《竞争法学》,北京:社会科学文献出版社,2007年版。
[3]程晓军,《金融书组受公司与反垄断法规制》,河南广播电视大学学报,2005年第1期
1、在行政执法向刑事司法转换时,适用刑事法律,这种适用在实践中毫无争议,因为这本就属于刑事法律规制的范畴,因此可予以直接适用。
2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时,如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定,《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物,数额较大,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为,此时概念重合,因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。
以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法,并无不妥,应继续沿用。
3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时,这种情形由于行为人为实质犯罪,可以适用刑事法律。
4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时,可以适用刑事法律,如《治安管理处罚法》第四十六条:“强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,客观行为基本相同,只是程度不同,可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度,如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制,应受刑事法律的制约。
对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据,上述研究已有了较为详细的论述,但是,在实践中应如何适用,是适用法规还是适用原则理论,仍然存在疑惑,这些疑惑不解开,只能让该理论成为水中月镜中花,无法应用到实处,本文将以该问题为核心进行论述。
一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式
根据上文的论述我们可知,当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律,因此,现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形,实践中通常采用的是直接适用的方式,即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效,既符合法律规定又能补充行政法规的不足,可继续沿用。当然,实践中目前的做法还有继续完善改进的空间,如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用,尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论,把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制,在理论予以统一完善,从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引,这样还能够进一步完善行政法的不足,为行政执法扫清障碍。
二、其他两种情形在适用上的困难
上文提及,除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外,尚有两种情况可以适用,但是这两种情形在适用上仍存在困难,主要表现在两个方面。
第一,目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式,但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形,即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时,虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪,只是因年龄的限制对其免于刑事处罚,不被追究刑事责任,那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚,这样才会体现该种行为的社会危害性,维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失,在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性,而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚,这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地,导致了对相应危害行为的纵容,也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形,即当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时,虽然对于相同的概念可以直接适用,但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用,如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定,对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明,致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定,造成违法行为处罚的缺失。
第二,行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响,提及法律适用,行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式,如若不能在公文中援引该规定或理论,执法人员通常不会想到触类旁通,对其他相关法律进行查阅比较,寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中,行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律,而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一,越来越多的案件需要用到各类部门法律,因此,对于一名行政执法人员来说,不断学习法学理论知识,关注实际的立法动态与最新修改情况,了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系,尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的,在适用法律上转变思路也势在必行。
三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式
在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用,除了该种方式以外,本文认为尚有两种方式在实践中可以采用,分别是参考适用和理论化适用。
1、参考适用
所谓参考适用正如其字面意思一样,指并不直接援引,而是在办案中参考相关规定和理论,将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据,达到做出更为准确判断的目的。笔者认为,这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性,同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括:行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处 罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事责任年龄这一情形,主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度,行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度,结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论,目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题,虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论,但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此,为了弥补这种不足,可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论,在处罚上酌情减轻①。
2、理论化适用
理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理,在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式,主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时,放弃直接适用而将其变为一种理论,在公文中言明“根据……理论”,同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史,已为刑法理论和实践采用,但在行政法律中却没有相关规定,使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为,却只能做出斗殴或故意伤害的处理,间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折,面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上,烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围,而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围,也就是说不接受刑事法律管理,因此根据以前通常的做法,甲殴打乙并将其手部打成骨折,乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤,不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚,如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的,在该理论未成为规定之前,根据现实需求,将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。
四、原因及对策
1、需要完善行政与刑事法律
对于上文所出现的现状,主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾,对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性,没有相应的应用细则,也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外,对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况,导致大量的案件回流,加上公安民警过大的自由裁量权,被害人的权利无处救济,相应的也会加大警民之间的矛盾,造成公安民警在处理案件的窘迫情景。
立法者应当制定统一的案件处理标准,解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题,保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则,增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定,明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任,否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围,相互冲突或矛盾的条款,通过法律修正案予以修改,保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。
在行政执法中适用刑事法律,可以说是对固有理论和理念的创新,它既能适应行政执法的需要,弥补行政法律的不足,又能开阔行政执法人员的思路和视野,加强对于相关法律的学习和理解,更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下,行政执法中适用刑事法律,不仅可以直接适用,还可以进行参考适用和将规定理论化适用,真正实现对于刑事法律的适用。
2.应当加强公安行政执法人员的法律意识
公安机关行政执法民警群众经验丰富,但是法律意识不强,对于法律的专业知识储备不足,造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件,对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善,更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案,凭习惯办事,导致适用法律法规不当,侵犯公民的权利。我国法治发展过程中,有罪推定的观念根深蒂固,片面强调打击处理,对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。
另外,在行政执法过程中,证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理,对于证据搜集的重视程度不高,导致证据的毁损、灭失,即使转入刑事诉讼程序,也难以解决。
思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念,才能使官大公安民警树立对法律的信仰,在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案,减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺,应当在广大民警中开展普法教育,系统学习法律的相关知识,并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台,即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识,强化对于罪与非罪,强制措施、证据的收集等问题的解决,以此提高民警的执法水平③。
3.要加大执法监督力度
对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督,外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重,对于公安民警存在执法问题监督力不足,而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外,公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够,也导致外部监督旺旺表现为时候监督。
解决公安行政执法中的问题,首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查,督查机构的督查制度,行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位,切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中,推广网上办案系统,将案件处理的各个环节进行网上考核,严格按照法律的规定审核,实现内部监督范围的最大化④。
外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督,完善联席会议,扩大沟通渠道,及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题,及时纠正够罪不移交,降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享,扩大外部监督的力度和范围。
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论文关键词:高师计算机专业;信息安全;法律法规课程
人类进入21世纪,现代信息技术迅猛发展,特别是网络技术的快速发展,互联网正以其强大的生命力和巨大的信息提供能力和检索能力风靡全球.
网络已成为人们尤其是大学生获取知识、信息的最快途径.网络以其数字化、多媒体化以及虚拟性、学习性等特点不仅影响和改变着大学生的学习方式生活方式以及交往方式,而且正影响着他们的人生观、世界观、价值取向,甚至利用自己所学的知识进行网络犯罪,所有这些使得高师学生思想政治工作特别是从事网络教学、实践的计算机专业的教育工作者来说,面临着前所未有的机遇和挑战,这不仅因为,自己一方面要传授学生先进的网络技术,另一方面也要教育学生不要利用这些技术从事违法活动而从技术的角度来看,违法与不违法只是一两条指令之间的事情,更重要的是高师计算机专业学生将来可能成为老师去影响他的学生,由此可见,在高师计算机专业学生中开设与信息安全有关的法律法规课程有着十分重要的意义.如何抓住机遇,研究和探索网络环境下的高师计算机专业学生信息安全法律法规教学的新特点、新方法、新途径、新对策已成为高师计算机专业教育者关心和思考的问题.本文主要结合我校的实际,就如何在高师计算机专业中开设信息安全法律课程作一些探讨.
1现有的计算机专业课程特点
根据我校人才培养目标、服务面向定位,按照夯实基础、拓宽专业口径、注重素质教育和创新精神、实践能力培养的人才培养思路,沟通不同学科、不同专业之间的课程联系.全校整个课程体系分为“通识教育课程、专业课程(含专业基础课程、专业方向课程)、教师教育课程(非师范除外)、实践教学课程”四个大类,下面仅就计算机专业课程的特点介绍.
1.1专业基础课程专业基础课是按学科门类组织的基础知识课程模块,均为必修课.目的是在大学学习的初期阶段,按学科进行培养,夯实基础,拓宽专业口径.考虑到学科知识体系、学生转专业等需要,原则上各学科大类所涵盖的各专业的学科专业基础课程应该相同.主要内容包括:计算机科学概论、网页设计与制作、C++程序设计、数据结构、操作系统等.
1.2专业方向课程各专业应围绕人才培养目标与规格设置主要课程,按照教育部《普通高等学校本科专业目录》的有关要求,结合学校实际设置必修课程和选修课程.同时可以开设2—3个方向作为限选.学生可以根据自身兴趣和自我发展的需要,在任一方向课程组中选择规定学分的课程修读.主要内容包括:计算机网络、汇编语言程序设计、计算机组成原理、数据库系统、软件工程导论、软件工程实训、计算机系统结构等.
1.3现有计算机专业课程设置的一些不足计算机技术一日千里,对于它的课程设置应该具有前瞻性,考虑到时代的变化,计算机应用专业旨在培养一批适合现代软件工程、网络工程发展要求的软件工程、网络工程技术人员,现有我校的计算机专业课程是针对这一目标进行设置的,但这一设置主要从技术的角度来考虑问题,没有充分考虑到:随着时代的发展,人们更广泛的使用网络、更关注信息安全这一事实,作为计算机专业的学生更应该承担起自觉维护起信息安全的责任,作为高师计算机专业的课程设置里应该考虑到教育学生不得利用自己所学的技术从事不利于网络安全的事情.
2高师计算机专业学生开设信息安全法律法规的必要性和可行性
2.1必要性信息安全学科群体系由核心学科群、支撑学科群和应用学科群三部分构成,是一个“以信息安全理论为核心,以信息技术、信息工程和信息安全等理论体系为支撑,以国家和社会各领域信息安全防护为应用方向”的跨学科的交叉性学科群体系.该学科交叉性、边缘性强,应用领域面宽,是一个庞大的学科群体系,涉及的知识点也非常庞杂.
仅就法学而言,信息安全涉及的法学领域就包括:刑法(计算机犯罪,包括非法侵入计算机信息系统罪、故意制作传播病毒等)、民商法(电子合同、电子支付等)、知识产权法(著作权的侵害、信息网络传播权等)等许多法学分支.因此,信息安全教育不是一项单一技术方面的教育,加强相关法律课程设置,是信息安全学科建设过程中健全人才培养体系的重要途径与任务.
高师计算机专业,虽然没有开设与信息安全专业一样多与信息安全的有关技术类课程.但这些专业的学生都有从事网络工程、软件工程所需要的基本编程能力、黑客软件的使用能力,只要具备这些能力且信息安全意识不强的人,都可能有意识或无意识的干出违反法律的事情,例如“YAI”这个比CIH还凶猛的病毒的编写者为重庆某大学计算机系一名大学生.由此可见,在高师计算机专业的学生中开设相关的法律法规选修课程是必要的.
2.2可行性技术与法律原本并不关联,但是在信息安全领域,技术与法律却深深的关联在一起,在全世界各国都不难发现诸如像数字签名、PKI应用与法律体系紧密关联.从本质上讲,信息安全对法律的需求,实际上来源于人们在面临信息技术革命过程中产生的种种新可能的时候,对这些可能性做出选择扬弃、利益权衡和价值判断的需要.这也就要求我们跳出技术思维的影响,重视信息安全中的法律范畴.
根据前面对信息安全法律法规内容的特点分析可知:信息安全技术与计算机应用技术有着千丝万缕的联系.从事计算机技术的人员很容易转到从事信息安全技术研究上,加之信息安全技术是当今最热门技术之一,因此,在高师计算机专业中开设一些基本的信息安全技术选修课程、开设一些与法律体系紧密关联的信息安全法律法规选修课程学生容易接受,具有可操作性.
3信息安全技术课程特点
信息安全技术课程所涉及的内容众多,有数学、计算机、通信、电子、管理等学科,既有理论知识,又有实践知识,理论与实践联系十分紧密,新方法、新技术以及新问题不断涌现,这给信息安全课程设置带来了很大的难度,为使我校计算机专业学生了解、掌握这一新技术,我们在专业课程模块中开设《密码学基础》、《网络安全技术》、《入侵检测技术》等作为专业选修课.我校本课程具有以下特点:
(1)每学期都对知识内容进行更新.
(2)对涉及到的基本知识面,分别采用开设专业课、专业选修课、讲座等多种方式,让学生了解信息安全知识体系,如有操作系统、密码学基础、防火墙技术、VPN应用、信息安全标准、网络安全管理、信息安全法律课程等.
(3)对先修课程提出了较高的要求.学习信息安全技术课程之前,都可设了相应的先行课程让学生了解、掌握,如开设了计算机网络基本原理、操作系统、计算机组成原理、程序设计和数论基础等课程.
(4)注重实践教学.比如密码学晦涩难懂的概念,不安排实验实训,不让学生亲手去操作,就永远不能真正理解和运用.防火墙技术只有通过亲手配置和测试.才能领会其工作机理.对此我们在相关的课程都对学生作了实践、实训的要求.
4涉及到信息安全法律法规内容的特点
信息安全的特点决定了其法律、法规内容多数情况下都涉及到网络技术、涉及到与网络有关的法律、法规.
4.1目的多样性作为信息安全的破坏者,其目的多种多样,如利用网络进行经济诈骗;利用网络获取国家政治、经济、军事情报;利用网络显示自己的才能等.这说明仅就破坏者方面而言的信息安全问题也是复杂多样的.
4.2涉及领域的广泛性随着网络技术的迅速发展,信息化的浪潮席卷全球,信息化和经济全球化互相交织,信息在经济和社会活动中的作用甚至超过资本,成为经济增长的最活跃、最有潜力的推动力.信息的安全越来越受到人们的关注,大到军事政治等机密安全,小到防范商业企业机密泄露、青少年对不良信息的浏览、个人信息的泄露等信息安全问题涉及到所有国民经济、政治、军事等的各个部门、各个领域.
4.3技术的复杂性信息安全不仅涉及到技术问题,也涉及到管理问题,信息安全技术又涉及到网络、编码等多门学科,保护信息安全的技术不仅需要法律作支撑,而且研究法律保护同时,又需要考虑其技术性的特征,符合技术上的要求.
4.4信息安全法律优先地位综上所述,信息安全的法律保护不是靠一部法律所能实现的,而是要靠涉及到信息安全技术各分支的信息安全法律法规体系来实现.因此,信息安全法律在我国法律体系中具有特殊地位,兼具有安全法、网络法的双重地位,必须与网络技术和网络立法同步建设,因此,具有优先发展的地位.
5高师信息安全技术课程中的法律法规内容教学目标
对于计算机专业或信息安全专业的本科生和研究生,应深入理解和掌握信息安全技术理论和方法,了解所涉到的常见的法律法规,深入理解和掌握网络安全技术防御技术和安全通信协议.
而对普通高等师范院校计算机专业学生来说,由于课程时间限制,不能对信息安全知识作较全面的掌握,也不可能过多地研究密码学理论,更不可能从法律专业的角度研究信息安全所涉到的法律法规,为此,开设信息安全法律法规课程内容的教学目标定位为:了解信息安全技术的基本原理基础上,初步掌握涉及网络安全维护和网络安全构建等技术的法律、法规和标准.如:《中华人民共和国信息系统安全保护条例》,《中华人民共和国数字签名法》,《计算机病毒防治管理办法》等.
6高师信息安全技术法律法规课程设置探讨
根据我校计算机专业课程体系结构,信息安全有关的法律法规课程,其中多数涉及信息安全技术层面,主要以选修课、讲座课为主,作为信息安全课程的补充.主要可开设以下选修课课程或讲座课程.
(1)信息安全法律法规基础讲座:本讲座力图改变大家对信息安全的态度,使操作人员知晓信息安全的重要性、企业安全规章制度的含义及其职责范围内需要注意的安全问题,让学生首先从信息安全的非技术层面了解与信息安全有关的法律、法规,主要内容包括:国内信息安全法律法规概貌、我国现有信息安全相关法律法规简介等.
(2)黑客攻击手段与防护策略:通过本课程的学习,可以借此提高自己的安全意识,了解常见的安全漏洞,识别黑客攻击手法,熟悉提高系统抗攻击能力的安全配置方法,最重要的还在于掌握一种学习信息安全知识的正确途径和方法.
(3)计算机犯罪取证技术:计算机取证是计算机安全领域中的一个全新的分支,涉及计算机犯罪事件证据的获取、保存、分析、证物呈堂等相关法律、程序、技术问题.本课程详细介绍了计算机取证相关的犯罪的追踪、密码技术、数据隐藏、恶意代码、主流操作系统取证技术,并详细介绍了计算机取证所需的各种有效的工具,还概要介绍了美国与中国不同的司法程序.
[关键词] 法律法规;大奖赛;护患纠纷
[中图分类号] R192.6 [文献标识码] C [文章编号] 1673-7210(2013)03(c)-0159-03
近年来,医患纠纷、医闹案例层出不穷,这里面既有广大患者维权意识的增长,也有医务工作者相关法律知识欠缺、依法执业行为欠规范等多种原因造成。例如赤峰学院附属医院(以下简称我院)发生一起纠纷:一位80岁高龄呼吸衰竭,生命垂危,家属已放弃抢救的患者,因护士换错一瓶液体,大闹医院索赔8万元,对我们教育深刻。我院每年对护理人员进行法律法规培训,但护士的重视程度不高,应付考试。为了让护士在繁忙的临床工作后认真学习法律法规知识,启动了本次大奖赛。
1 大奖赛活动原因
1.1 目前我国护理人员法律意识现状
近年来法律课程的重要性在医学教育中的重要性得到论证,但是我国部分院校依然存在对法律教育不够重视、课时设置不足等现象[1],由于护理工作的特殊性,护理纠纷屡见不鲜[2]。我院相关负责人向全院护理人员发调查问卷341份,了解护理人员对法律知识掌握情况,结果全院护理人员法律知识欠缺,不同毕业年限的护士掌握法律知识没有明显的差异,不同层次的护士掌握法律知识有明显的差异。在《中华人民共和国侵权责任法》正式实施以后,临床护士在执业的过程中如何按照这部新法的规定,用细化的立法精神来要求护理人员的具体工作是护士阵线密切关注的问题[3]。
1.2 在临床工作中护理差错易发生
在临床工作中,护士与患者交流、接触机会最多,时间最长,也最容易发生差错。据美国相关调查结果显示,在医疗差错事故中医生占38%,药师占11%,护士占38%,在其他人员造成的3%~5%的医疗差错中有2%来源于护士。这就表明护士医疗差错事故的发生率高于医生和其他人员。美国医学院1999年11月的报道中称,每年有44 000~98 000例患者由于护士差错造成死亡[4],可见医疗纠纷与护理差错事故有密切联系。
1.3 大多数护士忽视和缺乏法律知识
护理工作是一项高风险、高责任的工作任务,以人的生命为代价[5]。护理安全属医疗安全范畴,护理医疗事故是指医疗机构及其医务人员在护理活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和护理规范、常规,造成患者人身损害[6]。在临床工作中大多数护士觉得自己是守法公民,触犯法律的事与自己无关,法律观念淡薄。不知道自己的每一项操作、每书写一次记录、甚至与患者交流的每一句话都在受到法律的约束。根据我国法律,患者就医时享有下列权利:生命健康权、知情同意权、医疗保障权、获陪权、受尊敬权、隐私权、平等就医权等其他权力。由于大多数护士忽视和缺乏法律知识,往往侵犯了患者的权利自己并不知道。护士要经常性地、自觉地学习法律知识,以增强法制观念,掌握遵照法律程序处理护患矛盾,用法律规范言行[7]。
1.4 护士的证据意识差
书证,是指以文字、符号、图形表达的思想和记载的内容对案件起证明作用的文件或其他书面材料[8]。从病历的定义不难看出,病历材料是以文字、图形、数据等内容来证明某种医疗行为事实的依据,属于证据法中规定的书证范畴。护理病历是一份完整病历的重要组成部分,是护士举证的重要资料[9]。护理记录是对患者病情变化及诊治过程的真实记录,但护理记录往往存在以下问题,使病历的证据效力大打折扣:①病历书写欠规范;②记录不及时;③记录不全或错误;④署名不实;⑤患者或家属签字不规范等。而提高护士的护理记录书写水平不但要提高技术水平,还要增强法律意识、证据意识。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”护士的法律意识急待提高,护士的法律法规知识必须掌握,医院的管理部门应当采取措施和方法对护士进行法律法规的培养和教育。为了给护理人员增加学习法律法规的空间,让他们带着动力和兴趣主动学习法律法规常识、学习护理常规,我院启动了卫生法律法规知识大奖赛活动。现将此活动的开展情况介绍如下:
2 活动过程及方法
2.1 成立大奖赛组织机构
本活动组成了以护理副院长为组长,护理部主任、副主任、宣传科科长为副组长,各科护士长为成员的活动组委会。负责活动的宣传、组织、协调及实施。推荐出六名有责任心、无私心、有能力又认真、文笔好又严谨的护士长组成命题组,负责每轮考试的出题、监考及判卷工作,聘请学院护理系主任负责试卷的审核工作,保证活动的公平、公正性。由三名组织、策划能力强的护士长和宣传科两人组成策划组,负责第三轮决赛现场策划、场景布置、参赛人员培训、外界联络等工作。为保证活动高质量完成,我院聘请了赤峰学院音乐系老师对现场比赛灯光、布景进行策划,聘请了赤峰电视台娱乐节目主持人作为这次比赛活动的主持人,医院领导班子成员作为现场评委,保证了活动有组织、有计划、有成效的顺利进行。