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论文摘要:中国社会信用体系的生成和发展是市场经济体制改革的产物。在这一背景下,与市场经济相适应的电信产业信用体系还没有完全建立起来。失信惩戒机制尚未形成,经济主体的信用意识也处于较低的水平,当前信用缺失问题已成为妨碍中国电信产业做大做强的“瓶颈”,如何顺应市场经济前进的步伐,构建合理有效的失信惩戒机制,逐步建立电信业信用体系对中国电信产业的持续健康发展具有十分重要的意义。
一、中国电信产业的失信问题及原因分析
(一)当前中国电信产业失信行为的表现
1.企业信用缺失。(1)企业之间竞争不规范。恶性“价格战”愈演愈烈:擅自改变资费标准,对具有同等交易条件的用户或其他经营者实行价格歧视;散布涨价或者降价信息,扰乱市场秩序;订立价格联盟,损害其他经营者或电信用户的合法权益。(2)企业之间信用无保障。互联互通中,个别主导电信经营者出于“保住用户阵地、维护自身利益”的狭隘意识,在与新兴电信企业网间互联时不是按照诚实信用原则全面履行互联协议的约定,而是以各种借口拖延网间业务开放,人为设障,降低互通率和互通质量,损害了互联他方及电信用户的利益[1]。(3)企业自觉履约率低。近年来,电信运营企业在当地通信管理局或行业协会的倡导下,行业自律公约或自律协约签了不少,但实际执行的效果却不尽如人意[1]。个别企业言行不一,背弃协约条款规定,有的甚至擅自撕毁协议,在经营中仍我行我素,继续违规,导致市场秩序混乱。
2.个人信用缺失。电信企业的欺诈行为使用户、投资人蒙受了重大的损失。同样,电信公司也由于各种用户欺诈行为,如盗打电话、拖欠拒交话费、伪造身份注册及网上商业诈骗等,蒙受巨额损失。(1)用户的电信欠费和恶意欠费行为普遍存在,致使一些恶意欠费者在不同运营公司消费而得不到追究。特别是取消入网费以后,恶意欠费的欺诈行为更加难以防范,已经使电信运营企业呆账比例增加、企业利润不实、资产流失严重。(2)欺诈手段越来越多样化。少数电信用户或盗用他人电子密码通过电信网络侵害合法用户的利益,或伪造身份证注册和上网或盗打公用电话,或伪造电信卡使用业务,手段多样化。
3.政府信用缺失。政府信用是社会信用的关键,起示范作用。电信改革已经走过十年的艰辛历程,围绕提高电信行业的综合竞争实力和为公众提供优质的电信服务两大主题,进行了一系列大刀阔斧式的重组改革,但市场绩效并没有取得基于有效竞争的良性结果。政府在市场进入、互联互通、电信资费、普遍服务等诸多方面的表现令广大消费者失望:垄断定价、限制竞争、服务低质量、“不联不通”,严重损害了公众的利益。
(二)电信产业信用缺失的深层次原因
1.失信惩戒机制尚未建立,失信者没有付出相应的代价。建立健全合理的失信惩戒机制,是规范信用交易的有效途径,是建立现代社会信用体系的基本保障。中国电信产业存在大量失信行为,一个主要原因是国家信息管理体系不健全,缺乏有效的失信惩罚机制,失信违规成本小。在立法方面,《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》中虽然都有诚实守信的法律原则,《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定,但这些仍不足以对社会的各种失信行为形成强有力的法律规范和约束,诚守信用的立法明显滞后[2]。
2.电信产业信用体系不健全不完善,缺乏整体性和协调性。社会信用体系是一种社会机制,它通过对失信行为的社会联防和适当惩戒,有效保护经济活动的正常秩序。建立社会信用体系需要综合抓好信用道德文化、信用法律环境、市场培育和中介服务、政府监管及行业自律、技术支撑体系等多个环节,全面考虑制度安排、组织形式、运作方式和技术手段等许多方面,是一项复杂的社会系统工程。在社会信用体系不健全的情况下,市场行为主体信息不对称以及由此而形成的不完全契约,是市场经济中信用缺失的主要根源。
3.市场信用意识淡薄,企业内部普遍缺乏基本的信用管理制度。由于当前电信企业法人治理结构尚未健全,产权制度不明晰,国家代替企业成为社会信用的主体,在市场经济条件下,企业直接面对市场成为自主经营主体,而由于产权边界不清,企业无须对自己的行为承担责任,就很难使市场经济主体自觉讲信用,一大批企业会“搭便车”,坐收失信之利,却不用付出任何(失信)成本。因此出现了电信市场诸多诚信缺失的现象[2]。
二、构建中国电信产业失信惩戒机制的必要性
(一)构建失信惩戒机制是加快建立信用体系的关键环节失信惩戒机制是社会信用体系建设中的关键环节,是社会信用体系发挥其功能和作用的重要保障。目前,电信产业乃至其他领域之所以会出现大量的经济失信行为,关键在于长期以来缺少社会信用体系的核心部件——失信惩戒机制,这使得市场中信用主体的失信行为几乎不受成本约束,造成信用市场中的虚假信息普遍存在。
(二)构建失信惩戒机制是市场经济发展的必然要求
市场经济是信用经济。信用经济不是仅靠道德的软约束就可以形成的,还需要社会制度的硬约束。中国自20世纪经济体制逐步转向社会主义市场经济体制以来,经济主体逐渐多元化。与之伴随的就是原有的社会规范基本丧失殆尽,社会各经济主体利益边界模糊,市场范围扩大的速度远远快于社会约束与制度建设的速度。这种不协调发展,使得那些不具备市场竞争能力和承担责任条件的市场主体大量存在,严重扰乱了市场经济秩序[3]。
三、构建电信产业失信惩戒机制的总体思路和运作机理
(一)失信惩戒的内涵
失信惩戒就是对通过一系列措施、手段和办法,对失信行为能够及时、适当地进行惩戒,造成对失信行为人的经济、道德或者其他约束,使其付出高昂的失信成本,把失信行为人的个别失信转化为对全社会的失信,并对其未来的预期形成巨大的威慑力和社会影响力,这是失信惩戒机制的内在含义。
(二)构建失信惩戒机制的总体思路
失信惩戒机制是社会信用体系最重要的制度安排之一。失信惩戒机制实质上就是一系列的正式和非正式的制度安排。它包括基于信用记录,通过生产、销售、购买和使用信用产品对失信行为进行的市场性惩戒,通过法律、法规对失信行为的司法性和行政监管性惩戒以及对失信行为人的社会性和行业性惩戒。其运行机理在于以信用记录的形式对失信者的失信行为予以准确的记录、保存和标识,并将其置于全社会的监督控制之下,通过市场、行政监管、法律、行业自律及社会道德等综合惩戒机制给予失信者及时适当的惩戒,使失信者付出高昂的交易成本,把失信行为人的个别失信转化为对全社会的失信,使失信者一处失信,处处受制约。
(三)中国电信产业失信惩戒机制的运作机理
1.通过生产、销售、购买、使用信用产品形成的市场性惩戒机制,对信用记录好的企业和个人,给予优惠和便利;对信用记录不好的企业和个人,拒绝进行交易,让其遭受种种不便。2.通过综合利用市场性惩戒和社会性惩戒机制,记录和公示有严重失信行为的个人和组织,通过信息的广泛传播,使对交易对方的失信转化为对全社会的失信,让失信者一处失信,处处受制约,并形成对失信行为的威慑力量。
3.通过行政性监管性惩戒机制对失信行为进行经济赔偿或行政处罚,使之在财产、人身自由、资格准入等方面付出代价,同时,政府部门之间信息共享,形成监管合力,减少重复建设。
4.通过行业性惩戒机制的建立,加强行业自律,对政府委托下对失信行为人进行行业资格准入的限制,甚至责令退出行业,使之在行业内难以立足。通过自律、互律和他律的约束机制,提高行业信用水平。
5.失信惩戒机制的根本目的是提高信用水平和创造信用环境,因此要及时接受被失信惩戒机制处罚者的投诉和申辩,纠正记录错误和帮助失信者修复信用,从而从根本上改善信用环境。
四、政策建议
(一)推进电信产业信用体系建设,为失信惩戒创造前提条件
失信惩戒机制是社会信用体系中最为重要、最为核心的组成部分。失信惩戒机制的建立和运行要以健全的社会信用体系为前提条件,因此,必须加快推进社会信用体系建设,尽早建立起政府推动、以信用服务业为主体、以法律法规为保障、以企业信用管理为基础、以行业协会为纽带的、能够如实反映市场交易者信用状况和应对措施的完善的社会信用体系。
(二)加快信用立法,为失信惩戒提供法律保障
失信惩戒机制有效运转的前提条件是有完善的信用法律法规作为基本保障。要尽快推进《电信法》的出台,同时制定失信惩戒的法律法规,明确在市场经济中,失信的法律边界是什么,失信到什么程度将给予何种程度和形式的制裁,明确失信行为的惩戒内容,失信惩戒的实施主体及其责任。
(三)加强电信企业信用制度建设,为失信惩戒创造基础条件
企业信用是社会信用体系的基础环节。加强企业信用建设,培育良好的企业信用品牌,防止因授信不当以及因客户违约而发生信用风险,是构建失信惩戒机制的基本目标。鉴于电信企业在信用管理上比较薄弱,没有形成防范信用风险的机制,所以应该加强电信企业信用制度建设,推动企业尽快建立法人治理结构,引导企业把现代信用理论和方法引入企业经营管理之中。
(四)推动行业协会建设,为失信惩戒提供客观环境
行业协会和其他社会中间体是行业性惩戒的实施者,在失信惩戒机制中扮演着重要角色。行业协会按规定承担行业性失信惩戒功能,制定行业规章制度,记录、披露所属企业信用行为,实现对企业经营活动的自我约束,改善业内的信用状况。政府应当在法规建设、业务环境和人员安排等方面支持信用行业协会,使协会得到培育发展,同时又要加强监督管理,确保行业协会能够诚信守法、规范运作。
参考文献:
[1]赵兴源,吴烨.信用缺失已成为电信业做大做强的“瓶颈”[EB/OL]..
[关键词]网络 隐私权 立法
2008年4月17日,一名女白领的“死亡博客”引发网友对其丈夫王菲及父母、第三者的“人肉搜索”,将王菲及其家人个人信息披露于网络。不堪忍受压力的王菲将“大旗网”、“天涯社区”和“北飞的候鸟”网站以侵犯了自己的名誉权为由告上法院,也使“人肉搜索”由网络现象正式上升为法律问题,成为全国反“人肉搜索”第一案。
这是我国法院第一次受理此类网络侵权,也是“网络中个人隐私权保护”问题的典型案例。整个事件所反映出的本质问题是个人信息保护问题。此案的判决,是在情与法的冲突中、在言论自由与公民隐私权保护之间寻找一个平衡点。尽管“反人肉搜索第一案”已尘埃落定,但给我们带来的反思是深刻的,启示是深远的。
如何利用网络的不可替代的优势建立一个合理互动的网络环境,同时又给“人肉搜索”一个适度合理的法治框架,不触动公民隐私权的“雷区”,不仅值得广大网民思考,也值得政府管理部门、法律工作者深思。
一、人肉搜索:虚拟与现实的边界在哪里?
“人肉搜索”的出现,在网络虚拟世界与现实世界间架起了一座桥梁,使互联网这个虚拟世界更加真实化。“人肉搜索”既可能发挥出良好的社会效应。同时也存在很大的法律风险和隐患。在“反人肉搜索第一案”中,大旗网披露王菲隐私内容后,引发网民从发表谴责性言论逐渐发展到对王菲进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂,甚至发生了上门张贴、刷写侮辱性标语等行为,对王菲的影响已经从互联网上发展到了现实生活中,严重影响了王菲的正常生活。
从一定程度上说,“人肉搜索”的存在实现了网络虚拟世界与真实世界的连通,虽然从某种程度上来说网络是一个开放、自由的空间,同时带有相对的隐匿性,但在日常生活中的一些基本的规范和人们伦理道德规范同样适用于网络空间,并通过真实世界的力量来实现对传者的约束与控制。作为一种工具,和所有群体性活动一样,人肉搜索也需要遵守相关法律法规,不违背社会的公序良俗和道德规范。
二、从“人肉搜索”看隐私权保护
1、隐私权与网络隐私权。
在我国,一般意义上的隐私权,是指公民享有的私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密依法受到保护不受他人非法搜集、刺探、公开利用和侵扰的一种人格权。隐私权是一项基本的人格权,体现了人格尊严,是不可侵犯的。在信息时代,“隐私权不仅仅是一种消极的‘不受侵扰的权利’,而且是一种积极的、能动的控制权和使用权,充分体现了隐私权人对自己隐私的支配。”
网络隐私权,作为隐私权发展到网络时代的产物,是指自然人在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权:也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像以及诽谤的意见等。由于网络具有的发散性、互动性和匿名性,网络隐私权表现出不同于传统状态下隐私权的新特点。例如,网络隐私权的主体越来越复杂,对象在不断扩大,内容更广泛,侵犯网络隐私权的手段十分隐蔽,导致其后果不可预测。
2、我国隐私权法律保护的现状。
“反人肉搜索第一案”中涉及的隐私权与名誉权保护,其实正是法律的痛处。“人肉搜索”能不能构成对相关当事人隐私的侵犯,法学博士后李建伟认为,从法律的角度来说,主要还是看公布的信息属不属于个人隐私的范畴,“而这个界限其实很难界定,只要法律上没有明文规定禁止的,一般都不属于违法”。
从目前的法律来看,相关的民事法律并没有对“隐私权”做出明确的规定,《民法通则》仅规定了名誉权,并没有对隐私权做出规定。为弥补这一缺憾,最高法院多次以司法解释的形式,将侵害隐私权纳入侵害名誉权的范围来处理,追究民事责任。而法律对什么是隐私、隐私权的范围和保护方式等基本问题也都规定得很模糊。即对社会不良现象进行批评、对公众人物监督与侵犯他人的隐私上没有一个平衡点。所以,很难用什么标准对“人肉搜索”中侵犯他人隐私权的行为进行刑罚处罚。我国目前对于隐私权的立法保护比较薄弱,尽管《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、妇女权益保护法、治安管理处罚法等,其中对隐私权保护均有规定,但这是散落于各处的规定。
网络隐私权是隐私权在网络领域中的延伸。在我国没有确立隐私权的独立法律地位的情况下,关于网络隐私权的保护只出现在相关的部门规章中,如信息产业部《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定:“不得擅自进入未经许可的计算机系统,篡改他人信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私”。但这些规定太笼统,处罚手段相当脆弱,根本无法适应我国快速发展的对网络隐私权保护的迫切需要。要想对公民网络隐私权进行系统保护是不现实的,也缺乏可操作性。
对于互联网时代个人信息的保护问题,在多方多年的呼吁下,终于正式纳入了法律层面。一些网友自发组织制订了“人肉搜索公约”,对在使用人肉搜索可能带来的侵犯隐私权的法律层面的负面效应进行约束。《徐州市计算机信息系统安全保护条例》经省十一届人大常委会第七次会议通过,于2009年6月1日起生效。该条例对近来社会广泛关注的“人肉搜索”做出了详尽规定。随着《个人信息保护法》草案、刑法修正案(七)草案、侵权责任法草案的审议。立法保护终于迈出关键一步。这是一个具有里程碑意义的事件,是个人信息保护的关键一步,也是社会进步的一个标志。通过立法保护个人信息,适应了网络时代社会发展的要求,凸显了对公民个人信息传播自由的尊重,也体现出国家对公民享有的个人信息控制权的关注。我们期待着以上立法的颁布及实施,相信一个相对完善的个人信息保护法律体系不再遥远。
三、关于网络隐私权立法的思考
网络信息时代对公民网络隐私的立法保护,不仅需要立足于我国的国情,在现有的民法体系中寻求突破。也需要借鉴国外的立法经验;不仅要对传统的侵犯隐私权的行为予以法律禁止,还要对网络条件下产生的新型侵犯隐私权的行为加以制约。进行网络隐私权方面的立法,尽快填补法律空白,将有助于我国的网络产业以及相关行业的规范发展,最终有利于整个社会和经济的稳定发展。
1、隐私权应作为一项独立的人格权加以保护。
考虑到法律在一般隐私权上的缺乏,要对网络隐私权加以规范就有必
要先完善一般隐私权的规定。因此,我国立法机关应通过法律明确规定隐私权的内涵、外延以及侵权的责任形式。使隐私权的保护在法律上有明确的依据。
2、我国网络隐私权保护立法模式的选择。
美国倾向于主张行业自律模式,而欧盟倾向于主张立法规制模式。我国网络隐私权的立法保护必须注意国家利益、行业利益和个人隐私之间的合理平衡。鉴于我国的法治体制和一贯的法律传统,应采用综合模式,既要加强立法。也要从行业、技术等多个角度去保护公民的网络隐私权。
行业自律模式与立法规制模式相结合,兼顾了网络经营者和用户的利益,也兼顾了国家和个人利益,这样既保障和促进了我国网络经济的发展,又使个人隐私得到应有的保护。例如,对于网络空间的隐私权保护问题,我们可以借鉴美国的经验,在电信法中对隐私权保护作出专门规定,并对儿童、雇员、患者、消费者等特殊群体的网络隐私制定专门法律予以保护。对于个人数据收集、传输、利用方面的隐私权保护问题。我们可以借鉴欧盟的经验,制定个人数据保护法,既要充分保护自然人的隐私权,又为个人数据的收集、传输和利用提供必要的法律保障。
3、制定专门的网络隐私保护法,加强网络隐私权保护的针对性和力度。
网络隐私权保护立法必须合理界定与规范网络隐私权保护过程中不同主体的权利与义务、侵犯网络隐私权的主要表现形式以及侵犯网络隐私权的法律责任等,以明确网络隐私权保护的价值取向和具体法律方法。在法律条文中应明确网络隐私权的概念、范围和法律地位,否则会产生使执法者和司法者难以适从的现象。只有条文明确网络隐私权,才能使权利人的合法权益得以及时、有效的保障和维护。例如。要重点规定网站经营者的义务与责任、网络用户的权利以及网站经营者的免责条款等。
另外,应当从法律上明确收集数据的权利依据。根据权利义务相一致的原则,政府和民间机构披露或公开个人资料应遵守国际条约或我国与其他国家签订的协定,不违反法律规定及社会公共利益;个人资料流通目的地应对个人资料有与我国相当的法律保护,不得为规避法律而向第三国传递;资料本人书面同意或在获取书面同意不切实际时,有理由相信本人会予以同意。
此外,在进行这方面的法制建设时,要兼顾公民的言论自由权和知情权,力求它们之间有个适当的平衡。在立法方面还应当注重实际操作的可行性问题。由于互联网方面的立法专业性很强,立法者未必熟悉互联网技术问题,因此,立法过程中因注重与互联网的专家或技术人员进行沟通,保证在实际过程中能顺利实施。
四、结论与展望