工程索赔的法律规定

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工程索赔的法律规定范文第1篇

关键词：建筑行业；施工合同；管理和索赔；重要性

建筑行业的市场随着经济的改革和发展逐渐趋于完善和规范，同时又面临着激烈的市场竞争，经济效益不稳定，使得建设工程合同的签署和管理愈加重要。建筑行业的工程项目范围广泛，具有自身的规律和特点，所经过的各个经营阶段大同小异，因此，为了适应社会的发展趋势，获取最大的利益，签订工程合同就成了对该工程各部门和各单位进行协调和约束的基础条件。由于人为因素或是客观原因，合同的不完全履行就需要相关的索赔措施进行补救，以便降低运营风险，控制工程造价，维护自身的合法权益，调节社会矛盾。因此，加强建设工程施工合同的管理和完善索赔制度具有重大意义。

1建设工程中有效发挥合同管理作用的重要性

建设施工合同管理是指针对施工合同中所签订的注意事项、履行条件和义务、违约情况出现、进行索赔事项及解除双方合同关系等各项内容和要素进行的管理。建筑工程具有跨度大、时效长、技术高、工程造价高、环境复杂以及专业性强的特点，因此在施工伊始，做好合同管理工作的任务尤为重要，在整个建筑过程中起着保障作用，以便施工项目的顺利完成，其实际意义重大。（1）实施建设工程施工合同管理，有利于使合同形式和内容具有合法性和规范性合同是一种契约，是在法律允许范围内，用来保障合约双方的合法利益。因此在进行合同的签署时，务必要遵纪守法，对合同加强管理，保证其实施起来具有合法有效性，同时维护了利益，也可以约束自身的行为，为合同双方的合法利益提供了保障。（2）对施工合同进行管理，有利于建筑项目的顺利进行和完成在整个建筑施工过程中，合同是一个规范，也是一个引导，为项目的发展确立了方向，不仅可以为项目的进行提供有价值的参考信息，从宏观角度上对各项工作内容进行调控和指引，而且也控制并规范了工程的施工进度、工程质量以及合同双方的行为，从而在一定程度上保证了工程项目的顺利进行和完成。

2施工合同管理与索赔之间的相互关系

索赔已经是家喻户晓的一个词语，是指权益受到侵犯，必须要对此进行精神或物质赔偿的请求。反映在建筑行业施工合同中，索赔指的是双方当事人其中一方无故违约、未能全面实际的履行合同中规定的义务而使一方受到损害而提出的赔偿请求。因此索赔就是伴随着合同的产生而产生，两者之间具有密切关系。（1）合同为索赔提供了最直接，最原始的凭证，两者之间具有直接联系，合同就是索赔的依据，索赔是对违法合同约定的内容进行的赔偿请求。建设工程施工合同管理的核心内容就是索赔管理，从某种意义上说索赔也是对合同双方利益进行的保护，体现出了法律在合同中的约束力，无形中约束着双方的行为准则，以便合同能够顺利地履行，通过索赔，不但可以维护合同双方的权利，保证合同的有效性，也可对双方进行约束，规范市场行为，使双方当事人认真有效地履行合同，达到建设项目顺利完工的目的。（2）做好合同的签署管理工作，才能为索赔打下良好的基础。合同是对该项目的明文规定，合同的形式符合法律的要求，内容完善且面面俱到，因此在进行索赔时，才能够有足够的证据，使索赔工作有效的顺利完成。

3建设工程施工合同管理和索赔存在的问题分析

建筑行业的发展日新月异，但是也仍旧被传统的经济体制所束缚，在加上建筑市场的不规范，使得在进行合同管理和索赔方面存在不足之处。（1）在进行工程建设时，合同双方的责任和利益不平衡，合同的内容和形式也不符合国家相关的法律规定，削弱了法律的约束性，为履行合同带来了潜在的隐患，影响了合同管理的有效性，阻碍了工程项目的实施。（2）建筑行业具有自己独特的行业性质，因此索赔情况多发，随着建筑行业的发展需要，部分企业利用法律漏洞以及人们的法律知识缺乏、法律意识淡薄，从而在签订合同时没有按照国家的有关规定，造成了很多不平等的条款，从而为后续的索赔工作带来困扰。（3）索赔问题贯穿于整个工程项目过程，最常见的就是发起人不履行合同约定等违约行为造成的费用索赔以及因工程本身存在的缺陷和不可抗力引起的工期索赔。具体来讲工期索赔，包括顺延工期和赔偿因工期延误而造成的损失两方面，工程项目一旦无法按时完成，就必然延长期限，从而增加人工费用、设备使用费用等，最终反映出来的是费用索赔，综合而言，工期索赔和费用索赔是同时存在的且具有密切的联系。

4综上所述

建设施工合同的管理是进行索赔的关键和基础，因此只有加强对合同管理的监管力度和执行力度，才能保证索赔工作的有序进行。那么，针对当前社会局势和建筑行业存在的问题提出相应的提议，以便规范整个建筑市场。（1）提升管理部门的思想水平，优化整体素质，组建高水准的专业人才队伍。针对目前建筑行业中合同的不规范不专业等问题，导致合同约束力下降的后果，相关部门应该积极引进高素质的人才并加强现有人员的业务和技能培训，加强法律、建筑、合同等知识的学习，明确合同管理的重要性，全面提升工作人员的文化修养和工作水平。（2）施工合同的签署需要双方共同协商并到达一致的目标，因此不仅有关合同管理部门的意识和技能水平要提高，作为合同另一方的施工方也要充分地认识到合同管理的重要性，并加强相关方面的知识，以便后续索赔工作能够顺利有效地进行，最大限度地维护好自己的合法权益。（3）整合合同和索赔的相关信息和资料并加强审核和管理。在实施建设工程中，对索赔比较敏感，因此在合同双方进行协商时，应该整理好相关资料，进行分类保存，而索赔是否能够有效完成就归功于索赔资料的信息完善度和审核度。务必在出现索赔情况时能够及时有效提供充分的事实依据。一旦索赔处理完毕，双方签署人也要将一些关于索赔信息的资料存档，以便查阅和积累经验。

5结语

在进行具体建设施工工程项目的过程中，合同管理已经在整个工程项目中居于核心地位，同时也是实现合同双方合法利益的有效途径，有关人员和部门到要做到按法律规定办事，增加法律意识，提高知识水平，成立专业性队伍，使合同规范化统一化，确保合同管理的有效性，从而保证索赔的顺利进行，实现自身合法利益的最大化。

参考文献：

［1］杨建霞.建设工程施工合同管理与索赔应用研究［J］.管理学家，2013（2）.

［2］张冠杰.建设工程施工合同管理与索赔研究.［J］建筑工程技术与设计，2016（18）.

工程索赔的法律规定范文第2篇

本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题，包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主，或者有无相关保险可以使责任人免受索赔？对于这些问题的回答，各国法律制度的答案是各不相同的，研究这些答案，对我们不无裨益。

本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。

一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限

我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。

可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。

（一）质量保修期内的责任

质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。

同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。

在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。

不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。

我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。

按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：

1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；

2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；

3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；

4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。

但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：

1、交付意味着保修责任的开始；

2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；

3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；

4、工程交付时以下问题一般得以解决：

（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；

（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。

（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。

5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。

比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。

（二）损害赔偿责任期内的责任

质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。

与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。

在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。

尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。

我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？

二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体

由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：

（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。

按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。

但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。

此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。

（二）与业主没有直接合同关系者，包括：

1、政府建设工程质量监督部门

在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。

在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。

2、质量检测机构

我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。

1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。

在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。

4、供应商

在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。

在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。

三、质量缺陷的分类

《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。

任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：

（一）设计缺陷

记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。

但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。

承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。

我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。

（二）施工缺陷

施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。

我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。

但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。

（三）指导缺陷

工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害nbsp;法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。

我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。

四、推行工程保修保险和工程质量综合保险

从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？

一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。

在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。

鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

工程索赔的法律规定范文第3篇

随着社会的发展，平等公正已经成为社会发展当中不容忽视的观念，尽管买方市场为现阶段建筑市场的主要特征，主导位置被发包方所占据。然而，本为施工行业，因此要将权利意识在经营的过程中树立起来，对发包方的任何要求不能无原则地给予满足，一旦这样，就会为企业的发展带来非常严重的影响，导致合同纠纷情况的出现。所以，就施工行业来讲，在谈判工程建设方案时，必须将平等作为前提，对自身的权益进行充分的维护，与对方签订不失公正、有效的施工合同，将产生纠纷的根源予以消除。

2对建筑工程合同的示范文本要坚决的推行与使用

合同当事人在对权利与义务进行确定时，要依靠合同行事，成立且生效了的建筑工程合同则会确定双方的义务与权利。所以，将规范、合法的建筑施工合同订立出来，会对预防合同纠纷带来非常大的帮助。第一，应该将书面的建筑工程合同订立出来，还要确保为正式合同。工程合同中涵盖的工程涉及面广、内容复杂、质量要求高和工程周期长等，在履行合同时对双方的责任和权利义务要求需要详细地进行约定，只有在订立的时候使用书面的方式才能够确保合同的顺利履行和合同内容的确定性;第二，对建设部和国家工商局所制定的工程合同示范文本上要进行积极的推广与使用，因此，在具体的工作当中对示范文本要积极的进行使用，将合同文本的水平提升上来;最后，要规范合同的用语力求明了简洁，防止模棱两可或者含糊其辞，避免双方在理解合同时出现争议和偏差，进而降低纠纷出现的概率。

3对建筑工程合同的索赔工作予以强化

对合同索赔进行强化，确保索赔工作的科学、合法、有效，对合同纠纷的出现可以起到很好的预防和防治作用。在履行施工合同的过程中，有很多的原因可以提起索赔，然而因为工程承包的双方在履行合同时没有充分地认识合同的索赔，对工程索赔需要的动力和意识比较缺乏，这样纠纷的情况在合同中也会时有发生。为了能够顺利地进行索赔，将双方的纠纷和分歧减少，就需要将索赔的意识不断地提升上来。索赔要以建筑工程的索赔为基础;同时，合同的延续要依靠索赔。为了确保索赔的有效性，就规定施工部门在对合同进行签订的前提下，对种种不利的因素进行充分的考虑，分析合同索赔的可能性和合同的变更，使用最有效的合同索赔策略。在履行合同的时候，对有关的索赔材料和有效的签证要进行及时的索取和保存，将有说服力的索赔请求提供给索赔，使对方能够同意，进而防止纠纷的出现。

4要按照国家有关规定对建筑工程合同进行签订

合同中并没有直接规定工程施工合同中的主体，然而，在工程建设主体中，国家实施了许可制度却，规定建筑工程主体必须具备有关的资质。依据建筑法的要求，必须由施工企业的法人从事建筑活动，此外，他们也必须具备相应的条件，要符合国家规定的注册资质;并且要求技术人员一定要符合有关的技术审核标准;不能缺乏从事建筑工程必备的技术装备、设备等;不能缺乏法律要求的相关性条件。

5对阴阳合同要坚决抵制

《招标投标法》法规定:中标人与投标人应该在中标书给出的一个月内，依据中标文件和招标文件将书面合同订立出来。中标人和投标人不得订立背离合同的其他协议，其中该法律条文中的第59条也明确指出:中标人和投标人不依据中标人的投标文件和招标的有关文件对合同进行订立，或者说中标人和招标人对背离合同规定的内容协议进行订立，针对这样的情况应该给予严重的处罚。通过这些我们可以发现，符合法律规定的建筑工程合同，需要依据招标的具体文件进行订立，当有业主将该无理的阴阳合同要求抛给施工企业的时候，这就规定施工企业一定要对依法办事的原则予以坚持，对“阴阳合同”这种严重的违法行为要坚决的予以抵制，进而对不必要的合同纠纷进行预防与避免。

6结语

工程索赔的法律规定范文第4篇

所谓经营风险是指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的的情形。其特点是，经营风险与获得效益可能是成正比的。

所谓法律风险是指在经营活动中出现的不受法律保护的行为，或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必然遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面继续履行该行为来避免。

在合同签订、合同履行过程中经常出现的法律风险及其防范措施是：

1、强迫“让利”合同条款的风险及其防范措施。

（1）是强迫让利的法律风险。强迫投标方/承包人对中标结果或者合同价款做出减让，会使建筑企业“伤筋动骨”，导致合同无法顺利履行，甚至可能影响工程质量。

（2）是防范措施。理直气壮地予以拒绝；及时向负责该招投标事项的行政监督部门提出投诉，或者向负责合同备案的行政主管机关提出投诉；依法向有管辖权的人民法院，或者向合同约定的仲裁机构申请仲裁。

2、“压缩合同工期”合同条款的风险及其防范措施。

（1）是压缩合同工期的法律风险。承包人不但要为赶工承担支付高额费用，而且要承担不能提前竣工的高额违约索赔。

（2）是防范措施。承包人有权拒绝压缩合同工期的要求；在符合工程安全、质量等规范，并且制定了合理赶工措施的情况下，承包人可以与发包人签订赶工协议。但是，承包人应当提出合理的赶工措施费以及提前竣工奖励办法，防止使自己遭受因赶工增加的各项费用损失。

3、“带资承包”合同条款的风险及防范措施。

（1）是关于带资承包工程的合法性问题。带资承包不再是当然无效行为，招标文件中可公开写明垫资施工条款；中标后单方面强行设置的带资承包条款是无效的。政府投资项目不许带资承包是一个特例。

（2）是带资承包的法律风险。全额带资承包，对于发包人工程项目的合法性、可抵押/变卖/拍卖性、投融资能力，以及承包人垫资施工能力等条件都要求很高；带资承包条款中没有约定利息，承包人请求支付利息的，法院或仲裁机构不予支持；承包人带资承揽政府投资项目的，有关部门有权依法对该企业进行查处。

（3）是法律防范措施。对发包方资信情况进行法律调查论证；承包人带资承包一定要量力而行；在带资承包合同条款中，一定要明确约定利息计算标准及逾期付款的违约条款；及时向有关行政主管部门举报违法带资承包行为，以保护自身合法权益；通过诉讼或者仲裁认定违法带资承包条款无效，或撤销或变更该条款。

4、合同中约定“建设单位付款后总包方才向分包方付款”的法律风险及防范措施。

（1）是分包方的法律风险。分包方将失去及时追索工程进度款的主动权，给自己造成极大的资金压力；

（2）是总包方的法律风险。属于约定不明的付款方式。

（3）是总包方的防范措施。积极要求建设单位按照合同约定履行付款义务；应当在分包合同中明确约定工程款支付方式和付款时限。

（4）是分包方的防范措施。不要签订付款期限、付款金额和付款方式不明的合同；与总包方协商修改付款期限、付款金额和付款方式不明的合同条款；按照合同约定申请仲裁，或者提讼，以维护自身合法权益。

5、劳务分包合同中的法律风险及其防范措施。

（1）是不按施工资质签订劳务分包合同的法律风险。不具备相应专业类别和等级资质的劳务分包队伍，其签订多劳务分包合同将不具有法律效力；签订违法劳务分包合同，总包方不但要承担主要责任，还要受到相应的行政处罚。

（2）是所谓“扩大劳务分包合同”的法律风险。“扩大劳务分包合同”极有可能被认定为转包而导致合同无效；“扩大劳务分包合同”中笼统包含的消耗性主材、大型机械设备、模板及脚手架等周转材料，在约定不明的情况下，可能会被按照“据实结算”原则处理。

（3）是防范措施。严格审查劳务分包作业资质，防止签订无效劳务分包合同；不签订所谓“扩大劳务合同”；需要委托劳务队伍代购、代租的材料或者设备，双方要另行签订合同。

6、承包人进行工程索赔中的法律风险与防范措施。

承包人提出的工程索赔又分为广义索赔和狭义索赔两种。广义的承包人索赔：指一切引起合同价款调整的因素出现后，承包人依据合同和法律提出的索赔，包括但不限于，因设计变更导致的合同价款变更及措施费调整、经济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、停（窝）工损失、不可抗力损失等等。狭义的承包人索赔：一般仅指因发包人原因导致停（窝）工的事件发生后，承包人依据合同和法律提出的索赔。索赔主要是两项：停（窝）工损失索赔，工期索赔（也称工期顺延或工期补偿）。

7、承包人索赔包括索赔要有依据；索赔要有证据；索赔要按程序。

8、合理停工追讨工程拖欠款包括工程拖欠款的现状；合理停工清理拖欠款的措施。其中约定停工是指在合同约定的停工情形出现，按照合同的约定停工；法定停工是指招法律规定的情形出现后依法停工。

9、无效合同或者可变更、可撤销合同的处理。无效合同的处理：依照《合同法》第五十二条的规定处理。可变更、可撤销合同的处理：依照《合同法》第五十四条的规定处理。

工程索赔的法律规定范文第5篇

【摘要】根据中国对外承包工程商会的统计资料，2011-2015年中国对外承包工程业务新签合同额和完成营业额年均递增速度分别为10.23%和10.48%，到2015年度分别达到2 100.70亿美元和1 540.70亿美元。但中国承包商由于习惯了国内重视政治关系和“中国打法”，走出国门后忽略了对合同的订立、履行和管理，不能利用合同来规避风险并保护自己的权利，这使得项目合同管理不力成为制约我国对外承包工程行业高速发展的主要瓶颈。基于此，本文对国际工程合同管理的要点进行分析，以期为提高我国承包商的项目合同管理水平，提供一些有益的参考和借鉴。

【关键词】国际工程 合同管理 要点

一、持续深入学习和研究FIDIC系列合同文件

FIDIC系列合同条件的认识和理解水平是合同管理的前提和基础，对其系统地、持续深入地学习，将会使每一位从事国际工程项目的管理人员的合同认识和管理水平得到极大的提高，在工程项目管理的理念上和国际接轨。在学习和研究FIDIC系列合同条件时，应遵循以下方法和思路：除了要正确认识各版本的具体条款规定，还要全面了解其所积极倡导的公平合理的国际工程合同风险分担机制和争端解决机制以及工程项目管理的国际惯例；与项目采购模式的研究相结合，例如新红皮书对应DBB模式，新黄皮书对应D&B模式，银皮书对应EPC/交钥匙模式，金皮书对应DBO（设计-建造-运营）模式等，对比分析不同FIDIC版本的异同有助于提高对不同项目采购模式之间的差异的认识和理解；在应用FIDIC系列合同条件时，切忌对FIDIC合同条件的具体条款规定教条主义，而要从具体项目采用的具体采购模式出发，将FIDIC合同条件作为一把国际惯例的标尺来对照分析具体项目的具体情形。

二、提高国际工程合同变更和索赔管理水平

一方面，合同变更管理的加强。合同变更是索赔的重要依据，因此对合同变更的处理要迅速、全面且系统。合同变更指令应立即在工程实施中贯彻并体现出来，在合同变更中，量最大、最频繁的是工程变更，它在工程索赔中所占的份额也最大。对工程变更的责任分析是工程变更起因与工程变更问题处理、确定索赔与反索赔的重要依据。

另一方面，索赔问题的解决。国际工程的风险大多数落在承包商，如果承包商不会利用承包合同和法律，对自己不得不完成超出合同规定的份外工作或者特别困难的施工条件所造成的额外开支索赔回来，那么肯定将蒙受损失，甚至导致项目亏损。进行索赔工作时，必须熟悉全部合同文件并能灵活运用，以便印证合同l款来建立和论证自己的索赔权，另外还应熟悉工程所在国的有关法律规定和国际惯例。

三、国际工程合同全过程管理策划

第一，投标报价阶段。该阶段合同管理即应介入，主要工作包括：识别雇主确定的项目采购模式及合同计价和支付方式；全面审查招标文件中的合同文件，包括合同协议书、通用合同条件、专用合同条件、合同附件以及图纸和技术规范，评估合同风险；提出合同风险处置意见；从合同管理角度，为投标报价策略提供咨询建议；参与项目的澄清答疑；全程参与并监控投标报价过程；做好本阶段文档管理和信息交流与传递。

第二，合同谈判与订立阶段。该阶段的主要工作包括：依据项目采购模式对应的国际惯例，全面审查合同文件，检查合同文件的完整性和公正性；制定谈判策略；作为主谈判人之一参与谈判；起草、补充或修订合同文件；协调法律部门对合同文件进行法律层面的审查并提出意见，与法律部门共同对合同文件提出修正意见；见证合同签署；做好本阶段文档管理和信息交流与传递。

第三，项目实施前准备阶段。该阶段的主要工作包括：全面分析合同文件并进行合同管理策划，搭建项目合同管理组织架构；对全体项目管理人员进行合同交底；与分包商签订分包合同；与供应商签订供应合同；制定文档管理和信息系统详细操作规程；监督项目开工前置条件的满足，包括购买保险，办理履约保函等；审阅并递交初始进度计划、施工组织方案、HSE管理计划；参加项目开工前会议。

第四，项目实施阶段。该阶段的主要工作包括：主持并确保合同管理组织架构的正常运转，做好本阶段文档管理和信息交流与传递工作；指导和监督内部施工管理遵守合同规定；负责与各参与方的合同关系及管理协调关系的维护和界面事务处理；监控各个合同方的履约状况，出现偏差时进行预警；负责处理变更和索赔；负责合同争议协调和处理。

第五，合同关闭阶段。该阶段的主要工作包括：负责与各参与方的合同关系及管理协调关系的维护和界面事务处理至项目最终完工；监督项目竣工及最终完工前置条件的满足，包括竣工结算和履约保函的返还等；做好本阶段的文档管理和信息交流与传递工作；做好竣工资料的移交和归档工作；处理未完成的变更和索赔（如有）；配合法律部门进行诉讼或仲裁（如有）。

四、人才保障措施

当前参与国际工程项目承包的中国承包商合同管理人才短缺现象比较严重，缺乏高素质的合同商务人员已成为制约中国公司在国际工程市场取得良好效益的瓶颈。很多时候由于缺少合同经理和合同管理部门的设置，多由项目经理或总工代为行使合同管理的职能。但由于项目经理或总工习惯于且盲目复制国内施工管理经验，缺乏必要的合同及合同管理意识且精力有限，导致合同管理差强人意，甚至造成重大损失。

另一方面，合同管理是复合型、综合性、专业性极强的管理工作，需要同时具备工程技术、管理、经济、金融、语言、法律等知识和能力体系，并且是实践性很强的工作，需要经过实践锻炼具备相应的阅历、经验和胆识。

因此，应注意合同管理专门人才的系统性培养，在相关高校设置国际工程合同管理的教学和培训课程，提高合同管理人员的专业素养，企业也要通过外部招聘和内部培养两种方式相结合做好合同管理人才梯队建设，加强合同管理复合型人才的储备，是做好国际工程合同管理的人才保障。

五、结语

合同管理是国际工程项目管理的核心，已成为国内学术界及从业者的共识。走出国门的中国承包商，在传统业务上的低成本优势正在逐渐失去，以成本为主的竞争力难以持续，同时面临着外部日趋激烈的竞争，市场集中在亚非拉欠发达地区的瓶颈问题日益突出。通过转型升级，进一步提高企业的综合竞争实力，尤其是提高合同管理水平已经迫在眉睫了。