法律法规的制定
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法律法规的制定范文第1篇
[关键词]跨国公司；转移定价；法律规制
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-124-01
一、跨国公司转移定价含义
对于转移定价，当前并没有一个国际范围内普遍接受的定义。我国著名国际税法专家高尔森认为，转移定价是指关联企业在内部交易中不按照一般市场价格的定价，其主要目的是将整个关联企业的纳税额降低到最低程度。姚梅镇教授认为，关联企业之间在进行交易时不按照一般市场价格标准，而是根据逃避税收的需要来确定有关交易的价格。这种基于逃避税收的目的而确定价格的做法，称为转移定价。通常认为，跨国公司转移定价是指跨国公司根据其全球经营战略，在关联企业之间发生交易时，采用和独立企业之间正常的交易不同的非市场价格成交，从而将某一个企业的利润转移到其他关联企业。
二、我国跨国公司转移定价的法律规制
我国关于转移定价的立法始于1991的《外商投资企业和外国企业所得税法》。1993年1月1日，国家税务总局了《关联企业间业务往来税务管理实施细则》。1997年5月，财政部颁布了《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》。1998年4月国家税务总局颁布了《关联企业业务往来税务管理规程》。上述法律法规中都有关于转移定价的规定。2004年9月3日，国税总局通过了《关联企业间业务往来预约定价实施规则》，对预约定价制度作了原则规定。根据OECD准则和美国准则，借鉴发达国家先进的经验，我国可以从以下几个方面对转移定价避税进行法律规制。
（一）完善原有的转移定价税制体系
这些法律和规章，虽然对规制转移定价起了很大的作用，但仍有不足需要完善。第一，对无形资产的转让应做出特别的规定。制定对公司无形资产价值的评估及内部定价规定具体的实施细则，防范跨国公司利用无形资产转移定价，逃避税款。第二，我国应参照国际惯例，增加可比性的规定和说明，引入正常交易值域的概念，通过对各种主要产品的交易价格和利润率对比的手段，来判断跨国公司是否有转移定价避税的行为。如果发现某一跨国公司子公司的进口价或出口价过高或者过低，并且不能达到该行业的平均率，税务部门就可以让其按正常价格补缴税款。第三，完善预约定价税制。从世界范围来看，预约定价（APA）被认为是解决转移定价反避税的最有效方式。其核心原则就是企业通过与税务机关进行协商讨论，预先确定税务机关和企业双方同意的关联交易定价，即将转移定价的事后税务审计变为事前约定，预约定价使得政府部门的漏征税风险与审查成本减轻，而跨国公司也可以减低被稽查后双重征税的成本。然而，目前我国转移定价税制过于简单，可操作性较差，转移定价的调查调整仍处于起步阶段。我国应总结以前的实践经验，不断完善预约定价税制。
（二）增加新的转移定价税规
第一，增加有关资本弱化问题的专门条款。在关联企业之间通过人为的内部金融操作，在某一企业的资本结构中减少自有资本的数量而增加贷款的数量，从而增加利息扣除数。因为不同的国家对债务利息和红利的征收政策是不同的，所以也会造成关联企业间的利润转移和相关的税收问题。应对资本弱化问题，OECD提倡两种方法：一是正常交易法，即由税务机关确定关联方的贷款条件是否与非关联方的相同，如果不同，则关联方的贷款可能被视为隐蔽的募股，要按资本弱化法规对利息征税。二是固定比率法，即如果公司的负债权益比超过特定水平，则超过的利息不允许税前扣除，可以将超过的利息视同股息征税。美国、加拿大、新西兰等大多数国家都采用固定比率法，只有英国等少数国家采用正常交易法。基于我国经济的现实情况，我国也应采用固定比率法处理有关资本弱化问题。
第二，引入纳税人举证责任制。按照我国现行法律的规定，我国税务机关既不能直接得到跨国投资者在国外经营活动的资料，又不能到国外进行实地调查，同时各国间的税务情报交换又存在许多障碍，这些因素都不利于税务机关对跨国公司转移定价的监控。针对此现象，美国规则规定，国内税收署对关联企业之间的所得调整将由法院支持，除非纳税人能证明这种纳税调整是武断或不合理的，纳税人负有举证责任。包括提供有关年度的所有经济因素涉及的资料及税法规定的各种报表资料。美国税务当局还要求纳税人在填写纳税申请表以前提供大量资料，准备详细的功能分析，以支持其定价方法。该做法值得我国借鉴，我国也应在涉外税法中明确规定，纳税人有义务提供其境外经营活动的资料，如果纳税人对税务机关的处理决定提不出相反的证据，就应执行税务机关的处理决定。
法律法规的制定范文第2篇
对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。
冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。
二、问题的分析
要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。
( 一) 从冲突规则的本身来讲
为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。
三、问题的解决
通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。
( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。
法律法规的制定范文第3篇
【关键词】超额保险；善意；恶意；规制
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-122-01
在《保险法》里规定了保险利益是指投保人对保险标的所具有的法律上所承认的财产和人身两方面利益。财产利益实在财产保险中，体现了对于投保人或被保险人因为保险事故而受到的经济上的损害关系。而人身利益多存在人身保险中，体现为投保人对自己的寿命或身体所具有的所属关系及投保人或受益人与被保险人之间的亲属关系或信赖关系，“即其对于投保人本人为其主观价值，对于第三人则为投保人与该第三人间的相互关系。”故故人身保险又称为“定额保险”或“补偿抽象需要保险”。因为人身保险的标的是无法去衡量其价值啊，其保险价值也就无从谈起。所以超额保险只可能存在在财产保险之中，是约定的保险金额多于实际的保险价值一种现象。
一、超额保险产生的原因
（一）投保人恶意投保
当在订立保险合同由于投保人基于恶意骗保的目的夸大或虚构保险标的物的价值，使保险金额自订立保险合同时就已经超过了本来应该有的保险价值，基于《合同法》的规定整个保险合同都会因此无效的，如果保险人已经超额赔付的话，那么被保险人会构成保险诈骗罪。
（二）投保人善意投保
善意的超额保险在不定值保险中出现。或由于投保人、被保险人在善意的情况下，高估财产的价值。对于善意的超额保险，“各国保险法律均规定了，保险金可以按照保险标的的价值比例相应地减少。”对此《保险法》第五十四条规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效，此也符合《合同法》第五十六条规定，在合同部分无效，不影响其他部分效力的其他部分仍然有效。
（三）保险标的物的价值在保险期内发生重大变化
致使保险事故发生时保险金额超过保险价值。这种情况主要发生在保险标的的价值在保险期内发生贬损的情况下。
（四）财产保险中的积极保险适用超额保险
按照保险法上损害的性质，财产保险包括积极的财产保险和消极的财产保险，“前者保护被保险人的积极财产利益，即被保险人对特定积极财产或积极肯定之经济地位关系所具有的利益。积极财产保险标的的价值可以衡量，被保险人不能获得超过该保险价值的保险金。故此，超额保险自当适用。消极财产保险保护被保险人于特定事故发生时财产免受损失。它针对被保险人现存的特定标的，防止因法律规定、合同义务、或事实上必要费用所产生被保险人财产上的负担而设定，保险人代替被保险人承担其应该承担的法律责任、支付产生的损失，因而无法适用超额保险。”
二、超额保险的法律规定
我国《保险法》第十二条规定“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。”“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。我国《保险法》的明确规定了，投保人要想得到保险法的保护，首先其必须对投保对象具有保险利益，而保险利益基础是被保险人的财产或利益，超额保险中的超额部分被保险人是没有利益的，这样也就无法得到法律的保护。我国《保险法》第五十四条规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”通过保险获得超额利益，在实践中保险公司也不会退换超额部分的保险费。
对超额保险合同的效力，各国和地区的法律规定不尽相同。对于善意行为，各国都是最大限度地维持合同的有效性，只规定超过部分无效；对于恶意行为，中国是超过部分无效说的代表。
三、超额保险的影响
首先是违背了公平原则，公平原是为了在民事领域应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。公平原则表现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义等具体类型。
我国《保险法》第第五十五条第四款规定，“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”此条文便是对公平原则的体现。
如果保险价值上升，就会出现不足额保险。这种情况下投保人人则应当多交保费，因为只按照原先确定的保险金缴纳保险金，投保人就少交纳了一部分其保险价值相对应的保险金，这样根据公平原则，也应当减轻保险人的责任，只能按照保险金额与保险价值之比例进行赔偿。如果保险人仅仅按照保险价值进行赔偿，就有悖于保险法的补偿原则。如果保险价值有所下降，那么投保人就应该少交保费，若是投保人还是按照原先确定的保险金额缴纳保费，从而投保人多付出了保费。根据权利与义务相一致的原则，应当减轻的是投保人的责任，即减轻其保费负担。
四、超额保险超额部分处理建议
在立法中就应当按照超额保险构成原因来建立超额保险欺诈制度，来惩治恶意的超额保险。可以借鉴台湾地区“保险法”的规定，“在无诈欺情事之保险契约中，发生保险价值低于保险金额的情况时，不管是估价不准还是价值下跌，在投保人通知保险人的情况下，就可以及时调整保险金额与保费。在有诈欺情事之保险契约中，系由当事人一方之诈欺而订立者，他方得解除契约，如有损失，不得请求赔偿。”
法律法规的制定范文第4篇
然而，伴随立法上的完善，以及按照社会需要所赋予法律新解释的进程，如今在诸多领域，它已变为一种法律强制性规范，并向我们的生活频频发出强有力的警示信号。当人们从事某些行为时，不尽法律规定的“适当地爱他人”之义务，那么，一旦给他人、及社会造成侵害、损害后果，行为人将付出相应的法律代价。
1.未护送转院，造成损害要担责
案例：2009年3月14日深夜，刘某因怀孕临产，被丈夫送到离家五里远的镇医院。镇医院对刘某进行了简单检查并采取了相关措施后，考虑镇医院条件有限，便让立即到城里大医院治疗。在刘某被送到市内一家大医院的过程中，镇医院未派医生护送照看。
经过2个小时的转院，经检查，刘某被确诊为死胎、胎盘早剥、高血压，需要马上手术。手术时发现刘某子宫不收缩，出血不止，血不凝，即进行子宫切除术。
经2个多月治疗出院后，经司法鉴定刘某构成5级伤残。当地医学会对医疗事故技术鉴定，认为镇医院对刘某妊娠高血压疾病、胎盘早剥医疗风险认识不足，病情观察不细，处理措施不规范，导致刘某子宫全切除，而且镇医院的处置措施与刘某的损害后果之间存在因果关系。刘某以医疗损害赔偿为由，将镇医院告上法庭，最终获得相应的赔偿。
点评：卫生部1982年实施的《医院工作制度》第30条规定：“病员转院，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。较重病人转院时应派医护人员护送。”本案中，镇医院实际上违反了对重病者负有的护送的后合同义务。我国《合同法》92条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”（民法上称之为“后合同义务”）。所谓后合同义务就是指合同终止后，当事人依照法律规定，遵循诚信原则，和合同习惯应当负有的义务，以确保合同的效果，以及协助对方处理合同终了的善后事务的义务。而镇医院的法律责任就在于未能保障刘某顺利生产，转院过程中又未尽陪送、救助措施，致使刘某失去了最佳抢救时间。
2.婚姻保证书，更需“适当的爱心”
案例：王先生经人介绍，与佟女士相识并于2003年结婚。王先生在一家公司做购销工作，经常在外，为了让妻子免去不必要的担心，主动为妻子写下了“忠诚保证书”，明确写有“如因我有外遇而导致家庭破裂，愿意给你20万元的精神补偿费”。可从2006年春开始，2人夫妻关系开始紧张，不断发生吵架。佟某经过细心跟踪了解、调查，发现丈夫王先生背着自己，与另一年轻女子关系暧昧。从此，夫妻关系发展到无法生活程度，最终导致夫妻感情破裂。离婚时，佟女士拿出王先生当初写下的保证书，要求其兑现承诺，却遭到了王先生的拒绝。佟女士一纸诉状将王先生告上法庭。最终，依据那份“忠诚保证书”，佟女士得到了应有的精神损害赔偿。
点评：按照我国法律，对违反夫妻忠实义务情节尚未达到重婚或者“与婚外异性同居”程度的，并没有损害赔偿的法律规定。本案王先生对佟女士的赔偿，主要是基于“忠诚保证书”。
而对“忠诚保证书”的认定，法律根据有二点：一是依据我国民法民事行为自治的原则看，王先生作为具有完全民事行为能力人，其出具“忠诚保证书”，完全是一种真心、自愿行为。而且这一行为也符合我国《婚姻法》的规定。二是依据我国《婚姻法》第4条的规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重……维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”王先生所写的“忠诚保证书”充分体现了《婚姻法》的原则和规定，完全是维护婚姻家庭和谐关系的表现，可以说，此“忠诚保证书”是法律规定的夫妻忠实原则的具体化。
3.拾取盗贼遗弃赃物也可能构成犯罪
案例：农民工周某怎么也没想到，自己因拾取盗贼丢弃的电动摩托车，而被认定犯有侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑3年执行。
2009年春天的一个早晨，周某在下夜班步行回工棚的途中，见一群人围着路边一辆九成新的电动摩托车观看，一打听原来是盗贼偷车后因怕出事而将车子丢弃在路边。当晚，周某再次途经此处，见该车仍在原处，“反正车主没有来领取，不如把它捡回去留着自己用。”周某想到这儿，将车子藏匿起来。可没过几天，便被当地派出所民警查获。经有关部门鉴定，该电动摩托车价值9000余元。周某无论如何也没有想到自己的行为已经构成我国《刑法》上的侵占罪。
点评：依据我国《刑法》规定，以非法占有为目的，下列两种情形将构成侵占罪：一是将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为；二是将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。对本案分析可以看出，周的行为符合该罪第二种情形的构成要件。
所谓遗忘物，就是指财物的所有人或持有人本应带走而丢失或遗置在某场所的财物，属于所有人或持有人暂时失去了对财物的控制权。
同时，周某拾取电动摩托车的目的是非法占为己有。而且，周某是在应当明知该车是他人所有的财产，自己无权占有，可为了自己使用，还是将车子取走占有。
法律上对拒不交出行为并无任何限制，无论行为人是以语言表示还是以行为表示，均可构成拒不交出。而周某趁四处无人之机拾取车子，并予以藏匿的行为符合拒不交出构成要件。此外，法律对侵占罪数额较大的要求是：立案标准为5000元至2万元。
4.排污符合标准也要承担损害赔偿
案例：2010年初，一家冶炼厂搬迁靠山屯村的后山脚下。开工不到一年后，村里发生了因河水污染致刘大明等3户村民所养鸭子部分死亡事件。刘大明等3户村民要求冶炼厂赔偿损失。可冶炼厂负责人却不认可，他们认为厂里排出的污水符合国家污水排放标准。村民不信，就请来当地环保等有关部门对所排放的废水进行检测，结果确实如冶炼厂说的那样，完全符合排放标准。那么，在这种情况下，冶炼厂对3户村民所养鸭子部分死亡是否应负赔偿责任？
法律法规的制定范文第5篇
关键词：技术标准；信息披露；法律规制
中图分类号：DF2／75 文献标识码：A 文章编号：1003-7217(2008)05-0121-04
一、技术标准中的知识产权及其信息披露
所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。
技术标准与知识产权在性质上本来是相互矛盾的：标准采用的是通用技术、常识技术及广泛使用的技术，而知识产权保护的是专有技术、创新技术、须许可方能使用的技术。但20世纪90年代以来，技术标准愈来愈明显地呈现出与知识产权相结合的趋势，甚至表现为一种市场竞争战略，之所以如此，客观上是因为以知识为核心的产业在整体经济中占有越来越重要的地位，为知识产权法所保护的智力财产成为推动产业进步。提高社会生产效率的中心动力。在这一大环境下，作为人类社会生活中无处不在的技术标准，已经不可能绕开被知识产权所保护的技术规范而仅仅以公共智力成果作为内容。此外，由于技术标准的根本特征为兼容性(eompatibili．ty)，或者说是通用性(interoperability)，在应用过程中通常会导致网络效应与锁定效应，如果能将技术标准笼罩在知识产权人的私权之下，则会给权利人带来巨大的经济效应，所谓“得标准者得天下”。无论是微软的巨无霸地位，还是我国在通讯、DVD等行业不断付出的巨额许可费，我国信息产业部对TD标准的扶持，都反映了在新经济中，不仅是技术的竞争，更是标准的竞争。正因为如此，市场竞争者总是尽量利用各种手段，使自己受知识产权保护的技术方案成为技术标准，从而通过知识产权许可来获取丰厚回报。
在这种情形下，标准的公益性与知识产权的私权性产生了矛盾：一方面，技术标准对经济发展具有重要意义，必须保持其公益性的色彩；另一方面，知识产权的合理性仍是不容质疑的，其对创造性智力成果的激励作用是知识经济不可或缺的制度保证。为调和这一矛盾，无论是正式标准的制定机构或企业联营性的事实标准制定组织，都纷纷制定了相关的知识产权政策，从而在知识产权人的私益与社会公共利益之间获得平衡，如要求标准所涉及的知识产权权利人承诺一旦该知识产权被纳入技术标准，将无偿或无歧视、合理性地对外进行许可，使得标准的应用不至于给社会带来过大的成本和阻碍。而信息披露则成为了完成这一使命的前提条件。简言之，机构必须首先确定某一标准是否包含知识产权，哪些知识产权，之后才能根据自己的知识产权政策完成如寻求权利人许可等工作。所以，大多数标准化组织都对成员课以明示或暗示的义务，要求他们披露所知的知识产权。如ITU(国际电信联盟)知识产权政策中规定了信息尽早披露的原则，要求其成员尽最大努力关注与ITU标准提案有关的专利技术，并尽快上报给ITU的电信标准化局。此外，ISO(国际标准化组织)、IETF(国际互联网工程任务组)、IEEE(电气电子工程师协会)、ATSC(美国高清晰度数字电视联盟)、3G Patent(移动通讯第三代专利平台)等都规定了类似的知识产权信息披露政策。总结当前一些较大影响的标准化组织，在知识产权信息披露政策上一般有如下做法：
第一，披露的内容。由于技术标准所涉及的知识产权虽然包含商标权和版权，但是专利才是主要内容，因此，多数标准组织主要规定了专利披露政策。在专利披露问题上的难点在于是否披露某技术方案正在进行的专利申请情况。因为专利申请又包括已公开的申请和尚未公开的申请两种情况，而后者可能涉及申请人的商业秘密。但是，如不考虑专利申请问题，一旦某技术标准被确立，而其中包含了正处于专利申请阶段的技术方案，之后该申请被批准，则该标准面临着要么放弃要么制定于专利权人的两难局面，这种情况在事实标准的建立中尤为复杂。根据对当前重要标准化组织的实证分析，大多数标准化组织只要求披露授权的专利；有几个标准化组织还考虑了未决的专利申请，但不要求披露它，因其一般仍处于保密之中；国际电信联盟和开放服务网两个标准化组织要求披露所有的授权专利和未决的专利申请。
第二，披露的程序。一般而言，标准化组织要求成员在提交议案时披露自己已知或应知的拟制定的技术标准中包含的知识产权，例如ISO／IEC指南关于专利披露规定：“如果一个ISO的国际标准提交人在提交审议的准备过程中，在技术方案中有专利技术，那么应该按以下的程序运作：提交人应当提请ISO的技术委员会TC(Technical Committee)和分技术委员会SC(Sub-Committee)注意自己发现的并准备在技术标准提案中采纳的专利技术。任何参与标准提案的当事方也应当提请ISO的TC和SC注意自己发现的并准备在技术标准中采纳的专利技术”。
二、信息披露中的拒绝披露或虚假披露行为
如前所述，新经济的网络效应使得产品(服务)的兼容性成为了其是否能进入市场的关键因素，而要达到兼容性的要求，使用该类产品(服务)的技术标准是必经之途。如果企业对某项技术标准拥有知识产权，则等于拥有对进入相关市场的竞争者颁发入场券的权利，可谓“一夫当关，万夫莫开”。正因为如此，标准化组织在制定标准时，特别注意获得技术方案中所含知识产权的权利人许可，从而最大限度地协调行业标准化、兼容化带来的效率与知识产权人的私人利益的矛盾。从另一个角度看，包含知识产权的某项技术标准一旦得以确立并被广泛实施，权利人可以从使用该标准的整个市场获取专利许可费(只要不是免费许可)，其丰厚回报与其说是源于自己的知识产权，不如归结为含有该知识产权的技术标准。更何况在网络效应理论中，某技术产品(服务)在销售策略上，首先重视的是市场占有率而非盈利，待出现消费者锁定现象后，方能获得稳定的利润甚至超额利润。
基于以上两方面的原因，拥有知识产权的企业或个人在标准的制定中一方面积极参与，大力投入，力争含有自身知识产权的技术方案成为最终确定的技术标准，从而得以为自己的技术产品(服务)获得较高的市场占有率铺平道路；另一方面，权利人并不愿意作出标准制定机构要求的关于知识产权许可的承诺，尤其是免费许可的承诺。在这样的动机下，拥有知识产权人在标准的制定阶段对信息披露采取种种明示或默示的投机行为，则不足为奇，甚至本身就是该企业的一项知识产权战略。1995年的Dell公
司案是代表案例。1994年Dell公司参加了一项为声频电子标准联合会(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制订标准的工作，该标准涉及的技术主题，是为计算机总线设计一种在486计算机的中央处理器和外设之间传输指令的技术方案。在标准建立的初期，标准的提案小组要求标准制订的各方申报与该技术方案有关的知识产权，Dell公司没有申报，并且其代表还写下了“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证。但实际上Dell公司已经获得了一个专利授权。后来，该标准制订后被广泛使用，这时Dell公司向使用该标准的公司要求收取专利使用费。这些公司将Dell公司告上了联邦贸易委员会的仲裁庭。联邦贸易委员会于1996年裁定Dell公司违反了诚信原则，违反标准化组织的内部规定，没有在知识产权权利披露的前置阶段披露有关专利，却在事后主张其知识产权。因此，Dell公司无权收取专利使用费。在2002年另一起信息披露的案例中，美国联邦贸易委员会裁定被告隐瞒相关专利申请的行为违反反垄断法，从而使专利信息披露的范围延伸至专利申请领域。
三、法律规制
对于因标准制定过程中信息披露不全面带来的知识产权私权性与技术标准公益性之间的冲突，尤其是类似Dell公司企图凭借标准的推广来占领市场的投机行为，相关立法和司法实践大多倾向于保护被许可人的利益。究其保护方式，大致有如下理论和实践做法：
第一，通过衡平法上的禁止反言原则来禁止权利人强制实施其专有权利。所谓禁止反言(doctrine of estoppel)原则是指一方当事人由于自己的行为而不能主张某项损害有资格信赖这一行为并据此行事的另一方当事人的权利。在标准制定过程中的信息披露问题上，这项原则适用于权利人通过误导行为使侵权人合理地推断出不存在侵权或权利人不会对侵权人强制执行其专有权利的结论的情形。利用禁止反言原则作为该类侵权行为的抗辩，一般须具备以下要素：
(1)存在误导性陈述，或有陈述义务但保持沉默。在标准制定过程中，加入该标准的成员都承担了披露知识产权的义务，特别是关于自己拥有的知识产权，必须在相关文件中予以说明并表明态度。如Dell公司案中，Dell公司声称“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证就是典型的误导性陈述。有陈述义务但保持沉默的典型案例为Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在该案中，由于专利权人在标准的制定过程中保持沉默，从而被判决禁止事后强制执行其专利。原告的专利发明人参加了专门负责标准制订工作的美国联合电子装置委员会(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活动，从1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成为存储器的标准，并获得了成功。但在这段时间内，原告没有向JE．DEC披露自己始终在进行SIMMs的专利申请工作，并于1987和1988年分别获得了相关的两项专利。当被告按该标准生产时，原告主张侵犯了其专利权。法院认为被告不用承担侵权责任，因为原告的行为表明其已经默示许可他人免费使用其专利，并且原告的行为使得被告有理由认为自己的行为是符合原告要求的，是原告同意的。
但是，我们应该注意到，在考察这一要件时有以下难点：首先，不是所用的标准制定管理机构都有详尽的知识产权政策，在没有类似政策的标准制定机构，权利人的沉默可否构成禁止反言的要素?更何况在行业内进行事实标准竞争中，并非都会形成标准化组织，更谈不上组织章程与知识产权政策；其次，即使有知识产权披露政策的情况下，如果只要求披露已授权的专利或已公开的申请，对于尚未公开的申请保持沉默，并未违反陈述义务。
(2)侵权人存在信赖，而其行为是基于该种信赖。禁止反言原则要求因为权利人的作为或不作为，使侵权人产生了合理信赖，并根据这种信赖采取了某种行为，破坏这种信赖将实质性地损害侵权人的利益。在标准的制定过程中，由于知识产权人的虚假陈述或沉默，使得标准使用者认为不会产生侵犯知识产权的风险，从而进行了诸如投资建设厂房、购置原材料进行技术产品的生产等行为。在这种情形下，使用禁止反言，限制知识产权人的利益是法律衡平性的体现。美国联邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中对信赖进行了较为详细的描述：“……信赖跟危害或者损害不是一码事，尽管这两者之间经常弄混。侵权人可能在对专利权没有任何意识的情况下建好一座工厂，而作为侵权的结果，侵权人可能不能使用这一设施。尽管自己也受到损害，但侵权人不能说明对知识产权人的信赖。为了说明自己对权利人的信赖，侵权人必须跟原告之间业已存在某种关系或者交流，正是该关系或交流使侵权人有了一种安全感……”如果对信赖采用以上描述，则在正式标准及私有化标准组织制定技术标准的过程中，在参与标准制定的各成员之间，将产生足够的信赖。在非机构成员实施标准的情形下则较为复杂，必须考察是基于权利人的虚假陈述还是沉默，而后者往往不能产生被法院认可的信赖。
正是因为在适用禁止反言原则时有上述难点，有部分学者提出以知识产权滥用原则来规制这种投机行为。但是，知识产权滥用原则目前在规制权利人方面主要体现为拒绝许可或对许可附加限制竞争的条件，对仅仅依据知识产权主张许可费的行为很难加以限制。更重要的是，无论是禁止反言原则还是知识产权滥用原则，都是在标准实施者作为被告被控以知识产权侵权之诉时的抗辩事由，即“是盾而不是矛”。因此，在应对信息披露中的反竞争时，还可以采用反垄断法规制。
第二，反垄断法规制。对于知识产权与反垄断法之间的关系，现在的共识是：知识产权本身的独占性并不意味着其当然获得垄断地位。但是，一旦知识产权和标准相结合，情形就有所改变：通过制定包含知识产权的技术标准，权利人得以对市场行使独家控制权，从而获得市场支配地位，所以，必须对包含知识产权的技术标准进行许可政策的规制，而对于企图逃避这种规制的知识产权人而言，对其进行反垄断法审查是非常有必要的。根据以《谢尔曼法》为代表的反垄断法关于市场支配地位以及图谋垄断的规定，衡量某一行为是否违法了反垄断法，有如下三个要件：
(1)权利人不披露或虚假披露信息与标准制定机构通过该标准有因果联系。在标准制定机构宣布不采纳包含知识产权的技术方案作为技术标准或虽然可以通过包含知识产权的技术标准，但以权利人免费许可为前提的情况下，拒不披露信息或虚假承诺不行使专有权与该标准的通过有显著的因果联系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，当前大多数标准化组织(包括ISO)都不拒绝通过包含知识产权的技术标准，且可以进行合理、非歧视的许可，所以，还必须进一步证明二者的因果关系。笔者认为，可供考察的因素有：在标准制定时是否有另外的竞争性技术方案，该知识产权对标准是否为无法回避的核心技术，该标准化组织关于制定标准的知识产权政策与程序等。但无论如何，这在实践中将是一个难点。
(2)故意。与禁止反言原则不同，反垄断法对权利人不披露或虚假披露的行为在主观要件上界定为故意。从理论上讲，知识产权人应该毫无疑义地知晓某一技术方案是否包含了自己已经获得知识产权包含的技术内容，所以，对于拥有知识产权的成员方在制定标准时拒不披露的行为可以直接推定出其故意的主观状态。
