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根据工作安排,今年7月份省人大常委会将听取和审议全省法院立案工作开展情况的报告。为做好审议前的准备工作,省人大常委会成立了调查组,在听取报告前分别赴松原、延边对全省法院立案工作开展情况进行专项调查。6月4日上午,调查组在长春听取了省法院关于此项工作情况的介绍。省人大常委会副主任周化辰、省高级人民法院院长张文显参加了会议。
周化辰说,近年来,省法院高度重视立案工作,明确了立案工作坚持以人为本,坚持质量第一,坚持“公正尚善”的基本原则,逐步建立起了公开、高效、规范、有序的立案工作新机制;全省各级法院严格按照“三大诉讼法”和最高法院有关司法解释的规定,进一步规范了立案工作,确保受理、登记、移送等各个环节都合法有据;不断调整充实立案队伍,全面提升立案队伍整体素质;充分利用社会多元纠纷解决机制,将矛盾纠纷化解在诉前。
周化辰希望全省各级法院要积极面对、冷静思考当前形势,能够做到热情接待,使群众诉求有倾诉的渠道;能够认真倾听,了解群众诉求的权益内容;能够翔实剖析,明辨群众诉求虚实,有效分流化解。周化辰要求调查组成员要认真学习与研究相关法律法规,围绕省人大常委会调查方案确定的调查内容,结合实际,有重点地开展调查。对立案过程中反映的社会焦点问题和立案工作中遇到的重点、难点问题,要进行认真总结和梳理。要深入基层、深入群众,采取多种有效的方式,全面掌握真实情况,实事求是地提出意见和建议,为常委会审议提供一个较全面的调查报告,推动全省法院进一步做好立案工作。
据了解,2008年以来,全省法院大力加强立案工作,把立案工作的服务职能最大程度地延伸到人民群众身边,切实发挥司法为民的窗口服务作用,尽最大努力化解涉诉矛盾纠纷。四年多来,全省各级法院共受理各类案件125.2万件,通过立案受理切实保障了当事人的诉讼权利。全省各级法院把做好立案调解工作作为立案机构的重要职能,在立案环节深入贯彻“调解优先、调判结合”原则,设立了先行调解程序。全省法院共成功调解262012件一审民事案件和300多件群体性诉讼案件。目前,全省已有95%以上的法院将立案接待窗口建成了集立案、、法律咨询、诉前调解和其他辅助于一体的“诉讼服务中心”,实现了硬件标准化、软件规范化、服务亲情化、设施人性化的“四化”标准。全省各级法院全部实现了立案公开,提供“一站式”服务,对老弱病残进行上门服务,营造和谐温馨的诉讼服务环境。
家庭是构成社会的基本单位,离婚的增多就意味着家庭的不稳定,家庭的不稳定则会带来社会秩序的混乱。 由此可见,离婚不再是个人的问题,而是一个社会问题。昔日曾共同生活、亲密接触乃至有过甜蜜时光的夫妻,今日何以曲终人散、分道扬镳 。笔者分别从我院近十三年的离婚案件进行了分析比较,并从近三年来审结的离婚案件中随机抽取了100件(判决和调解的案件)进行了分析,得出以下一些微薄的结论,并提出一点拙见,以供大家参考。
一. 从1991年——2003年十三年来离婚案件的数量分析
年份 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
件数 218 169 193 235 205 224 207 219 187 228 261 227 212
占当年的比例 20% 12% 16% 15% 13% 21% 18% 20% 15% 21% 25% 23% 24%
(说明:因从2002年开始实行大民事统计,为了进行比较,从1991年起统一按大民事统计方法进行统计)
从以上表中可以看出,离婚案件的比例总体上是有所上升,并且占据民商事案件较大的比例。几年来,许多国家的离婚率直线上升。据美国统计,在过去100年间离婚增长率是人口增长率的13倍,有1/3的初婚者以离婚告终。前苏联的离婚率也高达35%左右。我国1980年离婚率为4.75%,而到了1997年离婚率竟增加到13%,有的大城市甚至达到了25%。①
二、通过对近三年判决和调解结案的离婚案件抽样分析,离婚案件在实体上的新特点
(一)结婚时间比较短,离婚率却比较高
结婚不到一年的有5件,占5%;结婚1—3年的15件,占15%;结婚3—5年的16件,占16%;结婚5—10年的30件,占30%;结婚10—20年的25件,占25%;结婚20年以上的9件,占9%。
(二)、年龄比较小,离婚率较高
30岁以下离婚的占46.5%,30—40岁的离婚的占34.5%,40—50岁离婚的占13.5%,50岁以上离婚的占5%。
(三)、女性提起诉讼的比例高于男性
女方起诉为58件,占58%;男方起诉为42件,占42%。男方提出离婚的主要原因有:性格不和及无感情基础、女方有婚外情、经济纠纷及对性生活不满;而女性提出的离婚理由主要是:丈夫虐待妻子、性格不合、丈夫有外遇、经济纠纷及男方有罪。
(四)、离婚的原因比较集中
从分析表明,离婚的原因主要有:(1).因一方存在婚外情而导致离婚的25件,占25%;(2). 因不能正确对待家庭生活矛盾而导致离婚的23件,占23% ;(3).因一方在外打工,夫妻长期分居而导致离婚的17件,占17%;(4)因双方感情不合分居而离婚的11件,占11% ;(5)因一方患有严重的疾病的8件,占8%;(6). 因家庭暴力而离婚的4件,占4%(7) .因一方被判处刑法而离婚的3件,占3%;(8).因家庭经济困难而离婚的2件. 占2%;(9)因婆媳关系不和导致离婚的2件,占2%; (10).一方因网恋而导致离婚的1件,占1%。(11).其他案件4件,占4%。
(五)、通过判决或调解,离婚的比例高,有88件,占88%。(不包括撤诉案件在内)
三、在程序上的新特点
(一)、举证困难。在证实夫妻感情破裂方面的证据主要是双方当事人的陈述,其他相关的书证和证人证言比较少。书面证据主要就是结婚证,常住人口登记卡。大部分判决或调解离婚的,证据也不是很充分,从统计的判决准予离婚的57件案件中,只有结婚常住人口登记卡,当事人的陈述的有42件,占70%。大部分判决不准离婚的案件是因为证据不足,从统计的12件判决不准离婚的案件中,因证据不足的为8件,占67%。
(二)、公告送达的案件为11件,直接送达的为89件。
(三)、缺席的比例高,缺席审理的为24件, 占24%。
(四)、调解的比例比较低,调解结案的为31件,占31%。判决结案的为69件,占69%。(2003年我院一般民商案件的调解率为46%)。
(五)第一次判决不准离婚后,短期内(在6个月到一年内)第二次提起离婚诉讼的比例高,有19件,占19%;第二次提出离婚诉讼判决准予离婚的比例高,19件中被判准予离婚的为18件,占95%。
三、上述现象存在原因的分析
(一)、为何离婚案件长期以来一直居高不下?
笔者以为:
从婚前感情基础来分析。现在在外打工的绝大部分都是年轻人,特别是农村的年轻人,打工与异性接触的机会大,又没有父母的监督和帮助,恋爱比较自由。但也产生一个负面作用,双方了解不是很深时,就已经进行同居生活。从分析表明,婚前恋爱时间不到一年占18%,特别是早婚的现象也越来越严重,结婚时一方未到婚龄的占15%。
从婚后的感情建立来分析:结婚的时间长短中分析,就会发现,结婚的时间的长短与年龄成正比例,30岁以下,一般结婚在10年以内,从时间上结婚10年以内的比例为36%;从年龄分析上30岁以下离婚的占46.5%。即年龄越小,其结婚的时间越短,夫妻之间的感情还不很牢固,加上年轻气盛,说离就离。但大部分都已生育了子女,孩子也比较小,认为孩子小越好办,对孩子的感情上不会有较大的影响。随着年龄的增大,结婚的时间越长,一方面夫妻的感情比较深厚,不易破裂;另一方面,随着孩子长大,双更多的要考虑孩子的感情及其影响,也就会比较理智。
从离婚的原因来分析:年轻的夫妻离婚,大部分是因为因一方在外打工,夫妻长期分居而导致离婚。本来婚前基础不牢,结婚的时间不长,夫妻如果一方外出打工或双方不在同一个地方打工,夫妻长期分居生活,感情就会慢慢变淡,很难经得起冲击。另外,外出人员一般年收入在1.5万—2万元,和在家乡的收入反差强烈,从而导致人生观、价值观发生变化。一旦有什么波折,及易导致离婚。
(二)、为何30岁以内的离婚率较高(达46.5%)
以前在农村,一谈到离婚,就觉得十分丢人。现在农村的青年在外打工的比较多, 他们与外界接触的机会多,见得世面比原来的要宽阔的多。人们的生活观和价值观正在发生变化。加上现在的电子信息高速发展,人们通过各种新闻媒体对离婚的案件及离婚程序了解的比较 清楚。夫妻之间实在和不来,能够比较理智的通过诉讼程序来解决。另一个方面,由于受到外面的精彩世界的诱惑,一些人开始对自己在家务农的结发之妻感到不满,想方设法通过婚外情来寻找满足,有的想干脆加以抛弃。
(三)、女性提起诉讼的比例高于男性
之所以出现这种状况,主要是因为妇女在家庭中经济地位提高,不再忍气吞声,一旦对婚姻不满,就可依自己的意愿提出离婚。离婚后,妇女有能力自己独立生活。另一个主要原因是男人对外交往比较多,接触危及婚姻关系的不良因素的几率比较大,相对女方更容易受外界影响,比如有的丈夫养成了赌博、酗酒等不良嗜好,有的丈夫不尊重妻子,对妻子任意打骂,还有的与他人同居,这些都严重影响了夫妻之间的感情。欧美男性提出离婚的主要原因有:太太有外遇、要求太多、无法与亲戚很好相处及婚姻对自由限制过多。而妻子提出的离婚理由更多,主要有:丈夫大男子主义、不关心体贴妻子、婚外性关系、嗜酒及赌博、婚姻暴力(对妻子进行身体和心理虐待)、个性不合、性生活问题及财务困难等。
(五)、离婚原因比较集中的体现在婚外情方面
从上面的分析表明,因婚外情而导致离婚的比例位居第一。成年人的婚外情,尤其是男性所占的比例要高于女性。从分析的数据反映,男性为15件,女性为10件,比例为1.5:1。据北京某区调查,由“第三者”插足而引起的离婚在1982年占总数的14%,1983年占30%,1988年达到了40%左右。在上海徐汇区的调查,随机抽出的633件离婚案件中,夫妻一方或双方有婚外情的占了35%。武汉某区1995年1—7月受理离婚案件480件,其中因“第三者”插足的占了60%以上。而婚外情中,真正纯感情交往的比例比较小。大部分都与性有关。巴尔的摩的心理学家葛莱丝针对发生外遇的男女所做的研究发现,75%的男性表示性欢愉是让他们“偷腥”的主要原因,但只有35%的女性如此表示。77%的女性认为发生婚外情的理由常常是“陷入恋爱之中”,而这个比例在男性中只有43%。②婚外性关系的背后也隐藏着种种动机:对幻想的爱与性的追求,或对浪漫的寻求;好奇心(尤其是那些没有什么婚前性检验的人);妇女想证实自己的吸引力,男子想证实自己的男性气质;各种原因引起的性自卑;性厌烦;性试验;对自己伴侣的报复(即使是不让对方知道);偶然遇到实现妄想的机会,以及想验证一下自己的能力。对于有些人来说,婚外性关系的吸引力,在于其秘密性,他们说“猥亵”的性比“合法”的性更令人满足等等。当然也有出于性需要未能满足的情况。旅游、节假日、离家在外和晚会等,都会是引起婚外性关系的潜在因素,但通常只是短暂的。由于现在男女在外打工,机会都很多,这就增加了亲热的机会,使得婚外性关系更有可能。除此之外,大部分以夫妻感情不合、不能正确对待家庭生活矛盾为由的案件中,其实际上就隐含了夫妻性生活不协调的原因在内。新近上海的一份调查报告则明确表明,自1984年以后明确提出因性生活问题而离婚的人数明显增加,目前在离婚夫妇中有23%以上认为性生活不和谐而不愿意将家庭维持下去,还有36%的离婚缘由系“第三者”插足所致。这样,直接由性因素造成的再加上“第三者”插足所致,在离婚案例中竟有半数以上与性有关。③
(五)、现在离婚案件在程序上出现一些新的特点,主要是离婚案件有其独特的特点
1. 突出表现离婚案件的证据缺乏与离婚率高的矛盾。离婚案件涉及的主要是人身关系,尤其是感情方面的事,是人的内心的思想活动,只有当事人本人最清楚,别人只能从一些表面现象去摧测,加上现在人们的思想观念的变化,大家奉行“多一事不如少一事”和“宁愿建一座庙,不愿拆一桩婚姻”的思想,要求当事人提供相应的证人是比较困难,但有些案件事实是众所周知的,又没有人肯出来作证,另一方当事人又不答辩和参加开庭,通常如果是第一起诉的,以证据不足判决不准离婚。如果是第二次起诉的,一般仅以原告的陈述就判决离婚。
2.公告送达的案件增多,案件事实无法查清,处理上随意性较大。在实践中,一方因下落不明,其原因主要有在外打工,从未与家人联系,一般与家人联系,只要其家人不说,仍无法查找其下落;还有就是一方本来是外省人(多数是女方),如果夫妻关系发生矛盾,大多数是一走了之;另外就是一方(也多为女性)存在婚外情,干脆家庭与情人远走高飞。而另一方又常因计划生育被罚款,这时起诉到法院,只有通过公告送达。这类案件在证据方面也是不很充分,但通常多会被判决离婚。
3.对待离婚案件的观点正在发生变化。大部分办理离婚案件的法官认为,离婚案件是涉及个人的隐私问题,因充分体现个人意思自治。只要当事人提出离婚诉讼,对方同意离婚,不管是否符合判决离婚的条件(夫妻感情完全破裂,调解离婚的除外),一律判决离婚。不再重视调解的方式结案。
4.同样是审理一件民事案件,对于离婚案件所花费的时间和成本要高于其他案件,而且从效益的角度来讲,又是比较低,因而大部分法官对于离婚案件并不是十分的重视。往往抱有一种吃力不讨好的感觉,所以在处理上,主观随意性比较大,很少去花更多的时间和精力去做当事人的思想工作。
5.第二次起诉在一定的意义上变成了判断是否准予离婚的又一新的标准。笔者在上述的分析中也提到,第一次起诉如果证据不足,被判决不准离婚后。通常法官会对当事人解释只有等下次起诉,当事人也会认为第二次起诉,法院一定会判决准予离婚。而实践中,在当事人第二次起诉后,即使证据不是很充分,一般也会判决准予离婚。这里的理由一般有两种,一是依照婚姻法的相关规定在被判决不准离婚后,双方分居一年以上,视为夫妻感情确以破裂;二是以被判决不准离婚后,双方的夫妻关系没有能够改善,因而认定其夫妻感情确以破裂。
四、思考与建议
民事案件无小事。单个看起来离婚案件只是一个家庭的问题,也有人认为离婚案件比较简单,其实不然。在民事案件中,离婚案件不仅在数量上占据较大的比例,而且离婚案件也是最为复杂,且最为容易引起社会不稳定因素的一类案件。如果处理不好或不妥,极易引发新的矛盾和纠纷,各类报纸也经常登有这类报道。
(一)、端正认识,抓好离婚案件当事人的思想工作。
但是在我国,犯罪学家、临床心理学家分别证实了青少年犯罪和青少年及儿童罹患心理、精神疾病与家庭环境的关系。临床心理学的大量统计数据说明,亲生父母离异的过程和结果,都对孩子尤其是幼龄孩子造成不可避免的心理伤害,他们的孤独、自卑、怨恨等不让良情绪可能导致难以矫治的人格障碍。因此,应重视对离婚案件当事人的调解工作。这需要法官花更多的时间和精力去做工作。这又与司法效率相冲突。通常,我们对待事关重大社会生活特殊类型的案件,成立专门的法庭进行审理,如少年法庭,军人维权法庭等。在这里笔者有一个建议,即各基层法院成立一个专门的婚姻家庭法庭。配备一些经验丰富的资深法官和适当的女法官,注重做好当事人的思想工作,解开当事人的思想疙瘩,尽量挽回一个家庭。对这样的专门的法庭,不宜定经济指标,对它以一高一低两个比率来进行考量,即以调解结案率(高)和当事人重复起诉率(低)。
(二)、注重证据,加强职权干预。
婚姻案件不能把它简单当作一般的民事案件来处理。它不仅解决双方当事人的感情问题,还要附带解决财产、子女问题。对单纯的夫妻感情,我们没有必要过多的加以干预,但对于因婚外情、婚外性行为、家庭暴力、重婚等原因导致的离婚,还是有必要以公职权加以干预,以更好的保护弱势群体的婚姻家庭关系。对于一些当事人确因证据不足,但又必须逃离枷锁婚姻(这里把一方利用婚姻家庭之名实行对另一方的虐待称之为枷锁婚姻),应给予一定的帮助,即可以增加依职权调查取证的范围。
(三)、加强宣传,营造良好的社会主义婚姻家庭观
目前,我国婚姻家庭的总体情况是好的,以爱情为基础的自主婚姻不断的增多,夫妻平等、团结和睦的家庭已成为当代社会婚姻家庭的主流。但是,由于经济的发展、物质生活的不断丰富,人们人生观和价值观也在发生变化。婚外性行为、包二奶的现象正在冲击着传统的婚姻家庭观念。一些舆论导向只注重自身的经济价值而忽视了其担当的社会责任。大部分人认为现在离婚率高的原因是年轻人看电视、电影多了,受其中的影响大深所致。我们要宣传社会主义一夫一妻制的婚姻家庭,它是文明社会的基石,它为男女的性生活提供了最安全、最健康、最合法、最自由的空间;为儿童社会化提供了最适应的场所。④
注释
①、③见(人民网2001-10-25/中新广东新闻网) 孟继贤《生活之谜:离婚,许多都有性问题》
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刍议新公司法中的公司决议撤销之诉郝磊(87)
一个古老的话题:法大还是权大?山民(64)
完善罚金刑执行的思考肖宏(89)
浅议行政罚款强制执行杨逸强(91)
正确处理不予执行和撤销仲裁裁决的关系郑元 黄永进(95)
民事执行中的国家赔偿俞朝凤(96)
美国国家赔偿制度之印象汤鸿沛(99)
行政紧急强制实施中的司法令状王天星(102)
地名商标专用权的保护——评利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案(案例刊载于《最高人民法院公报》2005年第10期)马群祯(105)
涉及“凶宅”纠纷案件的处理问题探讨吴进福(107)
本案是否符合合同解除的条件?(109)
甲某的行为能否认定为重婚罪?(109)
胎儿能否要求赔偿抚养费?(109)
利害关系人对土地权属登记的期限如何计算?(110)
债务人超过执行和解协议约定期限履行但债权人接受的,原生效法律文书能否恢复执行?(110)
坚持“公正与效率”主题不动摇龚言(1)
关于治理商业贿赂的几个问题熊选国(4)
商业贿赂犯罪法律适用探讨(一)苏敏华(8)
商业贿赂犯罪法律适用探讨(二)茅仲华(12)
加强知识产权审判的四个意识(16)
商标相同或相似的司法判断(19)
行政裁判文书的功能李广宇(24)
保险合同纠纷案件审理中的法官识别宫淑艳 刘书星(28)
上海法院涉外知识产权案件的法律适用杨煜 符望 徐俊(31)
用科学发展观统领法院改革工作李琦(34)
基层法院改革方向初探——以部分全国先进基层法院的几项指标为视角廖群 李智辉(37)
刑事审判改革的基本立场:简者更简,繁者更繁冀祥德(40)
既判力视野下的再审标准董伟威 陈浩(44)
谈刑事再审启动程序改革于静(48)
另一种调解——刑事附带民事诉讼调解制度特性问题研究叶孝勤 陈亚尔(49)
民事抗诉程序的价值定位及改革对策王燕(52)
无独立请求权第三人若干问题探微董国庆 易斌(56)
启事(59)
《人民司法》编辑工作座谈会召开柳福华 刘薇(摄影)(83)
航空货运单的法律特征李元宏(100)
折扣机票之实际承运人在航班合理延误时义务范围的确定蔡东辉(103)
雷击导致游泳者死亡,海滨浴场经营者是否应承担违约责任?茆荣华 王佳(107)
为何公检法也向区委书记行贿?罗书平(60)
从读者的角度思考柳福华(F0003)
《联合国反腐败公约》与我国洗钱罪之刑事立法王琼(61)
环境侵权民事诉讼的若干思考夏凌 彭曦宏(64)
电信企业在电信服务合同中的义务贾玉平 吕中行 武瑞玲(67)
论股东派生诉讼制度与商业判断规则的衡平惠丛冰(70)
知识产权权利冲突处理原则的司法适用周莳文(73)
股东名册与公司登记机关的登记对股权确认的意义——对公司法第三十三条的理解与适用王东敏(76)
我国内地区际民商事送达制度的司法探索冯霞(79)
裁判文书:就应当让地球人都知道罗书平(84)
执行程序与破产程序冲突问题及其解决仲崇玉(87)
从人民法院的必要调查权谈错误拍卖第三人财产的效力张华(89)
谈民事执行通知书杨春华(92)
刑事案件庭审中的讯问、质证策略任景波(94)
书讯(96)
对涉诉上访的调查与思考马一平(97)
论遗忘物的认定——评西安市人民检察院诉韦国权盗窃案杨卓(98)
对有期徒刑刑期的起算日如何表述?(110)
行政机关拒绝对本机关退休干部去世发放家属抚恤金行为是否可诉?(110)
本案是否适用法释(2003)7号司法解释?(110)
如何对民事执行实施法律监督,以提高民事执行率,维护司法公正,维护社会和谐稳定,是摆在我们面前的紧迫任务。现阶段我国民事执行过程中存在的一些主要问题有:
(一)地方保护主义干预
地方党委在人民法院人事任免权方面有决定权,导致司法机关不能独立的行使司法权,各级党委的政法委员会也对司法工作起着实际领导的作用。因此,在部分经济落后的地区和个别基层法院的执行案件中,地方保护主义影响执行活动就凸显的较为明显。
(二)执行违法腐败
长久以来,司法腐败都是社会反映强烈的问题,执行案件中存在的执行腐败问题也比较严重。有的执行员随意接受当事人的请客送礼,之后又在执行过程中办人情案、关系案。正是由于这种腐败行为,造成了执行难的局面。另外。腐败行为造成不公正执行的频繁发生,也会从根本上影响社会公众对法律的信仰。造成了社会对施法者的信任危机。这一恶性循环更直接加剧了执行难执行乱。
(三)执行效率低下
1 超期执行严重。在我国司法实务中,超期执行问题大量存在,已经严重影响到法院司法判决的权威性。对于判决的执行如果不能做到“及时到达”,那么公正判决的正义性会大打折扣。由于我国民事执行制度存在根本性缺陷,导致执行法官在执行过程中会面临种种困难,克服这种诱惑难度之大不是单纯的从法院执行部门一方努力便可见成效的。
2 执行成功率低。民事执行率低,直接影响当事人的合法权益,损害司法权威。就本市实际情况来看,近几年民事案件的实际有效执行率仅在15%-20%左右,有效执行率如此之低,官司赢了执行不了,直接抹杀了公正审判的意义,也使诉讼所耗财力,比不损失更大,更容易引发民怨、民愤。如果说超期执行的最终结果只是“迟来的正义”,那么执行成功率低就是意味着有可能“正义不会来”。因此便会出现许多当事人拿着一纸胜诉判决书,却见不到自己的合法利益何在。“拍卖判决书”的案例便是民众对我国民事执行效率低下的一种讽刺。
(四)瑕疵执行普遍
瑕疵的执行行为已成为导致法院执行乱的最大根源之一,瑕疵执行行为会损害执行当事人或案外人权利的有效行使,更会制约当前执行程序公正的实现。司法公正是执法者的最高理念,而程序公正又是司法公正的前提和基础,只要执行人员所为的执行行为在程序上存在缺陷,该执行行为即为有瑕疵的执行行为,而不论执行结果是否公正有效。
(五)执行随意性大
1 是否立即执行随意性大。我国《民事诉讼法》规定:“被执行人不履行法律文书所确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制措施”。这从一定程度上遏制了隐匿转移财产的行为。但是,对可能隐匿转移财产的行为,需要哪一方负责举证,证据要达到何种程度才能被认可?在什么样的情况下要立即采取执行措施?如果立即执行失误造成损失谁来承担,如何承担?这些在法律上仍无明确细致的规定,导致在实践中执行员对案件是否立即执行的随意性极大。
2 中止执行随意性大。《民事诉讼法》第232条规定,具有下列五种情形之一的,执行法院应当裁定中止执行:一是申请执行人表示可以延期执行的。二是案外人对执行标的提出确有理由的异议的。三是作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的。四是作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人。第五款是兜底条款,未作详细规定。
在司法实践中,第二、三、四款规定的情况较为明确,如果没有出现这几种情况是不能中止执行的。但反观第一、第五种中止执行条件,极容易被执行人员随意适用,只要执行人员想中止执行,就有可能被套上第一或第五种的情形而予以中止。
二、民事执行检察监督的监督范围
(一)对执行阶段的裁判文书违法的监督
1 对不予受理、中止执行和终止执行裁定的审查。民事执行程序一般情况下始于发起止于终结,在特殊的情况下还会出现中止。在执行过程中,法院可以作出不予受理、中止执行和终结执行三种裁定,而这三类裁定的正确与否会对当事人的权益产生重大影响。如果法院作出的这三类裁定认定事实不清、法律依据不足或者自由裁量明显不当,检察机关都应当将其纳入审查监督的视野,并适时启动监督程序。
2 关于对拘留、罚款决定的审查。拘留、罚款决定直接作用的对象是当事人的人身自由,但现行法律中仅规定。对于当事人不服法院决定的,可以提出复议,并无其他救济方式,这对当事人的人身权的保护极为不利。在目前的民事案件执行实践中,客观存在执行人员在执行过程中滥用拘留、罚款措施的现象,因此检察机关对这类决定应当重点审查其合法性。
(二)对执行过程中的具体执行措施的监督
1 违反法定程序的执行措施。在司法实践中,不遵守法律规定程序,不履行法定手续,随意采取执行措施的问题较为突出。对于违反法定程序问题,从监督的可行性来看,检察机关可以进行监督的问题包括:人民法院在采取执行措施时应作出裁定而未作出的:未经评估和公开拍卖程序,即对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理的。
2 采取的执行措施违背了生效民事判决中所确定的权利义务内容。人民法院在执行时必须严格按照判决书中的内容进行严格执行,不得随意变更判决书的内容。检察机关可以对以下的违背判决内容的执行措施进行监督:执行的财产不属于被执行人所有的财产。但需要强调一点,只有在案外人提出异议被驳回后,检察机关才有权监督:被执行人与他人共有的财产,对超出其所占份额部分采取执行措施的。
3 滥用执行措施,给当事人或案外人造成损失的。如何在执行中既能保证判决得以执行,同时也能保证不能侵害当事人的合法权益是值得讨论的问题。检察机关可以对下列情况进行监督:超标的执行。查封、扣押、冻结的财产价值明显超过所涉执行金额,可能影响被执行人或者其他权利人正常的生产、经营和基本生活的:被执行人的财产经查封、扣押、冻结后,在人民法院指定的期间内已履行义务,人民法院未及时解除查封、扣押、冻结措施的;申请人已经提供被执行人足够相应被执行财产或者对第三人享有到期债权等可供执行的情况。但人民法院查封、扣押、冻结的财产价值明显不足所涉执行金额,难以保障申请人权利实现的。
(三)对执行人员执行行为的监督
1 滥用执行权主要表现在以下几方面:受理了尚未发生法律效力、不具有强制执行效力等应当不予执行的法律文书或者其它不该管辖而管辖的情况:执行行为超出了作为执行依据的法律文书及法律文书所规定的范围,主要包括:不按生效法律文书所判定标的额执行,或者错误地执行了案外人或同案其他当事人的财产;对被执行人、协助执行人采取拘传、拘留、罚款等强制措施程序违法;偏袒一方当事人,故意违反法律规定,迫使另一方当事人违背真实意愿达成执行和解协议:侵占、隐匿、挪用、贪污执行财物。拖延发放执行财物,
违规分配执行财物;其它滥用执行权需要监督的情形。
2 需要监督的行为主要包括:应予受理而不予受理、无正当理由不予执行或拒绝执行回转的:执行人员应该回避而未回避:未在规定的期限内执行结案的:对案外人就执行标的提出的异议没有依法审查和处理的:应当追加或变更被执行人而没有追加或变更的;应当作出裁定、决定、通知而不制作的:应当依法采取执行措施而不采取的:其它应当作为而没有作为或者没有正确作为的。
三、民事执行检察监督的方式
(一)民事执行监督方式之一:抗诉监督
在检察机关对执行裁定提起抗诉的范围上,司法实务界与学界在实践中认识不尽一致。有人主张只要是民事执行程序中生效的裁定检察机关都可以提起抗诉;另有学者认为,民事执行裁判进一步可以细化为对执行公权异议的裁判和对私权纠纷的裁判,其中对公权异议的裁判是对执行人员在实施执行行为过程中其行为本身是否合法和正当的裁判,是执行程序上的救济:而对私权纠纷的裁判是对执行中涉及的实体权利纠纷的裁判,并进一步提出应仅对私权纠纷的裁判提出抗诉而对公权异议的裁判采取其他监督方式,如检察建议进行监督。本课题组赞同后一种观点。因为民事执行裁判中对私权纠纷的裁定主要涉及的是实体权利纠纷的裁判(如不予执行、执行回转、参与分配、执行中止,执行终结等),法院执行人员在作出其裁判过程中已经听取了案件双方当事人的举证、质证,查明了事实,所以此类裁定作出的程序与审判程序并无根本差别。
对欠缺实体依据的不当执行行为抗诉主要是指执行力扩张的情形,比如说随意裁定追加被执行人。在司法实践中,常见的追加其配偶为被执行人,这种追加执行力扩张方式很容易出现追加主体上的错误。赋予当事人对追加裁定抗诉权,对当事人的实体或程序权益意义重大。我院受理的李某(执行第三人)申诉一案中,法院错误的将李某的财产执行给申请执行人,损害了李某的实体权益,我院就是通过抗诉的手段使得该案件顺利得以改判,挽回了李某合法经济利益8万余元。这种情形下,唯有直接对于追加裁定予以抗诉,方便高效,彰显其良好的社会与法律效果。
(二)民事执行监督方式之二:检察建议
检察建议作为检察机关正式的工作文书,具有程序简单,灵活性强的特点,这几年被检察机关民行部门普遍适用。最高人民法院、最高人民检察院在《关于在部分地方开展民事执行或法律监督试点工作的通知》第三条规定:“人民检察院对符合本通知第二条规定情形的民事执行活动,应当经委员会决定并通过提出书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督。人民法院应当在收到检察建议后一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。”从而明确了审查范围和回复程序,使得针对民事执行活动发出的检察建议具有了强制效力。
(三)民事执行监督方式之三:纠正违法通知书
在法院内部救济机制不完善的情况下,纠正违法通知书是保障当事人合法权益的有力工具,适用于执行不当或者执行违法程度较高。对当事人的合法权利侵害比较严重的执行行为,例如不当故意拖延执行、对符合执行条件的却不予执行、超范围的执行、截留已执行的财务不交付申请执行人、用极低价格非法拍卖或者变卖被执行人财产、对已裁定停止执行的案件仍然强制执行以及以抓人为手段促执行等。另外,纠正违法通知书的发出应以检察机关审查后认为符合其适用对象、性质、时间、违法程度为依据。
今年4月26日,是大陆知识产权界的大日子――由中国联合倡议设立的世界知识产权日届满10周年,中国加入世界知识产权组织30周年,《建立世界知识产权组织公约》实施40周年。为此,组织了25个部门参与的宣传周活动,在全国范围内开展了知识产权的集中宣传。游离于民法之外
知识产权制度现正被中国政府寄予厚望。
在为本次宣传周发表的贺辞中,世界知识产权组织总干事弗朗西斯・高锐充分肯定“中国在30年间所取得的进步令世人瞩目”。
据悉,目前在专利领域,中国国家知识产权局位列世界五大局之一,其国际专利申请量跻身世界前5位;在商标领域,中国拥有全世界最大的商标局,去年商标申请量达到80万件。在世界知识产权组织的马德里体系中,中国的国际商标申请排名世界前10位;在版权领域,自1980年以来,中国已经加入了世界知识产权组织管理的所有版权条约。
“以前我们都沉醉于自己制造的美好图景当中,说我们花了20年的时间走了别人200年走过的道路,但事实上任何发展都不可能有”,中国知识产权研究会副会长、中国人民大学知识产权教学研究中心主任刘春田教授对记者如是说。
曾参加多部知识产权立法的刘春田认为,受“宜粗不宜细”的立法思想影响,目前大陆知识产权制度“只是搭了一个法律框架”,如著作权法就只有简单的60个条文,而且知识产权立法长期游离在整个民法体系之外,体系化极度欠缺,造成了经济和社会资源的巨大耗费。
在国家知识产权局局长田力普看来,目前知识产权保护一个最大的问题就是“国民思想认识里面对知识产权还没有给予充分、足够的重视”。
近年来,中央高层讲话开始频繁地提到“知识产权”,希望借此促进自主创新、产业转型,实现社会的可持续发展。
据国家知识产权局统计信息显示,截至2010年3月,大陆受理专利申请量已突破601.1448万件。其中,受理的国内申请量为国外申请量的5.3倍,但在最能反映创新性的发明专利申请方面,国内仅占申请总量的23.4%,而国外则高居86.33%。
“因为沾了‘知识’二字,知识产权就被很多人神秘化了。其实说到底,它就是一种财产权,在本质上与其他财产权没有任何区别。它只有被经营和利用起来,才能实现其社会价值。”刘春田对本刊记者说。
然而,在知识产权与创新成果之间往往还有艰难而漫长的实施过程,目前许多专利仍处于“冷冻”状态。据田力普介绍,企业专利有70%~80%可以得到实施,大专院校和科研院所则可能不到30%,而个人申请的专利则因条件所限,很难实现产业化。
虽然知识产权与科教兴国、人才强国一样被提到了“战略”的高度,但其实施过程时时考验着当局者的气魄和能力。有专家向本刊记者表示,“任何国家级的战略都不应该是孤立的,必须要与其他制度相互渗透、相互协调”。该专家告诉记者,目前组织协调全国保护知识产权工作和实施国家知识产权战略的部门主要是国家知识产权局下设的保护协调司,而在官本位思想影响严重的大陆,依靠部门之力来协调全国之事就注定了“战略”会被矮化。
双轨制之争
“知识产权制度的核心是保护创新,因此我们提出要以创新的方法来保护创新”,中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会主任、重庆市高级人民法院院长钱锋对本刊记者说。
据了解,为适应知识产权案件专业性强的特点,重庆法院在借鉴浦东、西安等地知识产权审判经验的基础上,率先建立“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判管理新模式,打破了原来按照民事、刑事、行政三大诉讼类型来划分案件的做法,在基层法院和中级法院确定专门审判庭,集中审理涉及知识产权的所有类型案件。
这一做法得到了最高法院的肯定和推广。截至2009年12月底,全国已有5个高级法院、44个中级法院和29个基层法院开展了相关试点工作。今年4月28日,最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上进一步明确提出,要在全国范围内积极有序推进这一试点工作,继续完善知识产权案件管辖布局。
2009年3月,最高法院制定并了《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》,从六个方面对人民法院贯彻落实《国家知识产权战略纲要》提出了具体的工作要求,随后又制定了《关于实施国家知识产权战略纲要任务分工》,分解落实了涉及人民法院工作的20项具体任务,以“充分发挥司法保护知识产权的主导作用”。
但据记者了解,与国际通行的司法解决模式不同,大陆实行的是“双轨制”,即行政管理机关和司法机关都有权处理知识产权纠纷,而后者居于主导。但据有关专家观察,从专利法、著作权法修改的情况看,近年来行政扩权的趋向明显。在行政管理方面,知识产权局、工商局、技术局、版权局等都有部分管理职能。
在近几年的“两会”期间,不少人大代表和政协委员都呼吁知识产权管理机构应当统一。“我们现在的状况给人的思维造成混乱,给行为造成不便,给资源造成浪费,”刘春田认为,“‘双轨制’及行政多头管理的状况不符合现代法治的要求。”他建议,应该借鉴台湾等地的经验,成立统一的知识产权管理机构;而作为财产纠纷,知识产权案件交由司法解决应是最终归宿,“双轨制”不是长久之计。
在调任广东省知识产权局局长之前,陶凯元曾任广东省高级法院副院长,主管过知识产权审判工作,根据自身的经验她认为,“双轨制”是适应大陆现实状况的一个特色,在一定时期之内仍应保留。
她认为,目前知识产权诉讼仍处在快速上升阶段,尚未出现平稳期,而诉讼程序的刚性要求以及审判人员的欠缺,使得案件容易造成积压。行政解决则可以比较快捷、简便地处理争端,以广东知识产权局为例,1年处理的纠纷就约有1200件,在一定程度上缓和了审判机关的压力,方便了当事人解决争议。
据最高法院公布的数据,2009年,全国新收的一审知识产权民事案件和知识产权行政案件分别比去年增长25.49%和92.92%;审结涉及知识产权侵权的刑事案件则比去年上升10.04%。在国际金融危机的背景下,知识产权案件的大幅增长,凸显了经济领域内激烈的竞夺关系。
“山寨大国”更需平等保护
德国《莱茵邮报》2月18日报道,法兰克福展会公布了2010年“金鼻子剽窃奖”,共有11个奖项。其中,来自中国的获奖产品最多,共有5个。文章还表示,德国每年因仿冒造成的损失多达300亿欧元。在被欧盟查获的仿冒产品中,有54%来自中国。类似的指责不绝于国外的一些报道当中。
近日,美国贸易代表署(USTR)颁布2010年特别301调查报告(即USTR根据其《贸易法》中的“301条款”每年向美国国会提交的一份有关全球各地知识产权保护的报告,分三级列出美国可能采取贸易报复的国家名单),在其77个贸易伙伴国家中,中国、俄罗斯等11个国家被列入重点观察的“黑名单”。
商务部条法司司长李玲日前向媒体坦承,“部分企业知识产权意识不强,影响了中国产品的国际声誉”。对此,中国网民乐于自嘲中国为“山寨大国”。
“我不太赞同‘山寨’这个概念”,刘春田告诉本刊记者,“使用‘山寨’这个词有时是危险的,因为它既包括了法律绝对禁止的行为,也包括了一些并不构成侵权的合理借鉴行为。而对于后者,以‘山寨’为名进行批评就不太公平”。
比亚迪就是通过所谓“山寨”迅速实现技术升级的赢家。其掌门人王传福曾表示,“我们的车没有任何专利问题,我们把其中涉及的专利全部改完了,一条条地改。我们的确大量使用了别人的非专利技术,但非专利技术的组合集成就是我们的创新。知识产权要尊重,但可以规避”。
“我们与西方在技术上有一代人的差距,而且他们能够非常娴熟地运用知识产权制度来保持自己的领先技术,保持自身的竞争优势”,刘春田对记者说。许多案例印证了这一说法。
有迹象表明,大陆也正在学打“知识产权牌”。据法新社2009年11月17日报道,北京第一中级人民法院判决微软公司在其操作系统中使用相关字体,侵犯了一家中国公司的知识产权。该判决正值奥巴马总统访问中国期间,且中美两国之间的贸易关系也处于敏感时期,而美国方面一直都在敦促中国加大知识产权法的执法力度。
商业上的竞争也表现在对诉讼管辖的选择方面――外国公司更愿意选择在本国提讼,而在华则表现谨慎。据2008年的一个统计数据,大陆的诉讼案件只有不足5%来自于跨国公司。美国《华尔街日报》2月11日也发表文童指出,“造成这种现象的部分原因是,他们认为中国司法体系更支持本土公司对跨国公司提出诉讼,而且本土公司大都会赢”。
重庆市高级人民法院知识产权庭庭长蒙洪勇告诉本刊记者,他组织相关人员作过一个统计,结果发现2003-2007年,重庆受理涉外、涉港澳台知识产权案件共31宗(其中外方作原告的24宗,作被告的6宗,作第三人的1宗),而外方当事人(包括港澳台)的胜诉率竟达94.22%。
据悉,最高法院于2006年开通了“中国知识产权裁判文书网”,统一上网公开各级人民法院的生效知识产权裁判文书。蒙洪勇认为,这保证了司法对包括涉外当事人在内的所有当事人实行平等保护。
钱锋在也表示,“不论涉外当事人还是本国当事人,是否得到保护还要基于事实和法律的基本判断。司法保护既要依法,也要适度,贯彻‘平等保护’并不是要给予涉外当事人‘超国民待遇’”。