公司对外担保规则

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公司对外担保规则范文第1篇

一、几种观点的碰撞和问题的提出

对公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何的问题，我国法律、司法解释和行政规章有所反映。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第4条明确指出，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。证监会2000年6月6日的（2000）61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（下称（2000）61号文件）第2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。证监会2003年8月28日颁布的（2003）56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下称（2003）56号文件），给出了较为详细的上市公司对外担保应当遵守的多项规定：（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个年度合并会计报表净资产的50%.（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。 对上述规定，我国理论界与司法实务界存在完全不同的认识。争议较大：一种为无效论，该观点认为，公司为股东提供担保的行为是一种无效行为，我国法律明确禁止以公司的资产为本公司的股东提供担保，这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。 第二种观点是相对有效论，这种观点认为，《公司法》第60条第3款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司法人机关——董事会的限制，即便经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。但是该种观点认为，公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。 第三种观点为表见论，认为《公司法》第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见，对外仍是公司行为，产生有权的法律后果。 第四种观点是有效论。这种观点认为，我国《公司法》第60条第3款，仅是约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。故此，依我国法律，公司董事会（或者中外合作企业的联合管理委员会）、尤其是股东会，皆有权代表公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能通过其股东会批准进行。最高人民法院在“中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对《公司法》第60条第3款以及《担保法解释》第4条的理解及其立场，认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。也即上述的第二种观点。那么，公司有无对外担保和为其股东提供担保的民事权利能力？公司为其股东提供担保的，符合何种条件方才有效？公司为其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权人的利益应如何得到保障？等等，这些问题成了我国立法和审判实务中亟待解决的问题。

由于公司担保问题横跨担保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多个领域，法律规定不可能穷尽各种社会现象，同时我国公司担保方面的新问题已出现了如火如荼的新景观，因此，在这个问题的争论上出现了极为混乱的局面，并且新问题还在不断呈现，这说明我们只局限在对现有立法的分析和适用已远远不能满足实践的需要，必须通过对公司股东提供担保的权力能力等相关问题的分析和考察，重构我国的公司对外（包括为本公司股东的担保）担保制度。

二、公司可为股东担保之立法例考察

公司保证问题，向为各国法律尤其是英美法系国家所重视，各国公司法律普遍认可公司可为其股东提供担保，通过制定法和判例法确立了公司对外担保的规则。

在美国，公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定，无论是仅具有示范价值功能的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州的公司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如马萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系企业的债务提供担保。但供各州的样板法——《模范商事公司法》第3.02条，在第8章第6节专门规定了董事利益冲突交易行为的法律规制。如果母公司委派的子公司董事在母公司强大压力下代表子公司对母公司提供了担保，就有可能构成利害冲突交易，就要接受相关法律规则的制约。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了信息披露要求，则可以得到法律确认。美国法院对于公司保证行为“有效性”的判断，在早期的案例里，必须以公司利益是否因此行为有所促进为标准，但因此种利益对保证公司而言，乃属太过遥远、间接而不可捉摸，随着时间的推移，此项限制性的解释变成较为弹性的“合理之营业判断”（reasonable business judgment）标准。 按照这一标准，法院往往承认一公司对其往来顾客公司的债务所为之无偿担保有效。

英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保。1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保证”（downstream guaranties，即母公司对子公司的债务加以保证的情形）、“向上游的保证”（upstream guaranties， 子公司对母公司的债务加以保证的情形）。而且，1985年公司法第336条规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。

香港公司法结合了英美两国公司法的特点，一方面就公司担保权能问题作了概括性规定，另一方面又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。

法国公司法依据公司形态分别就各种公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司而言，公司为其法人性质的股东的对外债务提供担保，但禁止公司对经理（有限责任公司不设董事）或法人以外的股东的债务提供担保。就股份公司而言，法国《商事公司法》第106条以及第148条分别就股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保作了禁止性规定，但股份公司为法人性质的董事以及监事（法国公司法允许法人担任董事或者监事）的对外债务提供担保，则为这些条款所允许。

德国公司法无论是《股份公司法》还是《有限责任公司法》，皆未就公司担保问题作出任何直接性规定，既未明文禁止亦未明文许可。

我国澳门地区和地区均限制公司的担保权利能力。《澳门商法典》第177条第3项规定，禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限。《台湾公司法》第16条第1项规定，公司除依其他法律或章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但在司法实务上，台湾公司的章程往往有此“标准条款”，即规定公司得对外保证，且其行使上亦无任何限制。

公司对外担保规则范文第2篇

关键字： 转投资 保证 借贷 捐赠 资本维持

公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，对公司而言，均为利弊共存的行为。就其风险而言，四种规则均潜在着直接或间接的减损公司资产的风险。可以说，四种规则存在的风险呈逐级递增：转投资实则是一种资产置换，但结局或许导致股东投资初衷的偏离或债权人求偿权的落空；保证是公司信用的无偿施与，存在间接的资产减损；借贷是公司现金流的直接转移，或许有去无回；捐赠是资产的无偿让渡，必然减弱公司的偿债能力。但同时人们也充分认识到：转投资是公司并购、扩张、控股公司得以形成的前提，是公司的内在需求；公司保证是关联企业之间的一种财力支持与扩张；公司借贷是开放企业融资通道的必然要求；公司捐赠是公司社会责任的应有之义，且可间接提升企业的价值。基于上述认知，本文试图解析我国公司法中对于上述四种规则设计的正当性。

一、公司转投资：限制抑或放松？

限制公司转投资行为，并非一个公司法原理中的共识性游戏规则，而是一个地域性规则。转投资的承认与否或限制与否，是一个因历史、因国别而异的规则。在美国，将转投资视为越围行为或违背公共政策，已经是19世纪中期的历史。从特许令状限制、到普遍认可的过程、到示范公司法的明文表达，隐含其后的是一个法律上的认知：转投资（reinvestment），是美国公司法明文承认的公司行为能力之一。是否进行转投资，是董事的一项商业判断，并受董事行为准则与董事责任机制的威慑。这一商业判断，无须立法者强制性地作出比例性投资额度的限定[1].

转投资限制，严格而言，是我国公司法与我国台湾公司法独有的游戏规则。相应，限制转投资规则是否为资本维持原则下的否定性子规则，则是一个本土化的自我解读。防范转投资与相互持股的弊端，与防范公司取得自己股份的弊端大体同出一辙，即“为维护公司资本、并防止投机行为发生，以保护公司股东、债权人及一般投资大众的利益[2]”。针对我国《公司法》第12条第2款的“转投资限制”，认知如下：

其一，公司转投资是公司的行为能力之一，是一项正常的商业投资行为。一项转投资行为，将产生关联企业。两个相互的转投资，将导致相互持股（cross-ownership）。三个转投资，将引发循环持股（circular ownership）。达致控股比例的转投资，形成母子公司，并产生公司集团。

其二，我国转投资的设计，是一项典型的“资产”维持原则下的产物，而非如我国台湾公司法的“资本”维持原则的子规则。转投资的限制，在我国台湾公司法的出现，则是立法上的一种“危机处理”的产物。自1929年，转投资限制嵌入立法条文之后，历次修正围绕“转投资限额为投资公司实收资本的某一比例”而变动，1929年为四分之一，1946年为三分之一，1966年为四分之一，1969年为三分之一，1980年为40%.上述比例的变化，尽管宽严之间出现反复，但总的趋向是放宽限制[3].我国的转投资设计，是一个赋权型规则与例外的强制性禁止规则结合的模式，即原则上法律赋予公司具有转投资的行为能力，但设定一个“净资产比例上限”的制约。具体而言，转投资限制的上限标尺，是以公司的净资产，而非公司注册资本的额度。之所以制定这一条款，是当时立法制定者仍对长期投资科目心存疑惑，认为长期投资或导致母公司总资产虚拟和净资产不实，因此必须加以限制[4].这一弊端的认知已经备受当今经济学家的批评：转投资条款严重制约了以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整[5].以资本维持原则的思路解释我国的转投资，是路径依赖下的传统学理惯性的结果，而非对我国条款真实表达的析文辩义[6].

其三，通说主张的转投资弊端，不足以构成限制转投资的充分理由。通说的转投资弊端在于：1）虚增资本；2） 董、监事利用转投资控制本公司股东会问题；3）子公司及其债权人的利益问题；4）子公司少数股东的利益问题等[7].这些解释未必令人信服。首先，转投资，只要不存在欺诈或共谋，仅仅是一个资产的置换而已，或是资产换股权、或是资产换资产、或是股权换资产，所谓虚增资本，经披露完全可以提示交易的债权人。更主要的是，理性的债权人不会以资产负债表的科目来判断交易与否。以虚增资本来限制转投资，是对公司信用理念的误解，是对理性债权人判断的轻视。其次，经由交叉持股来控制股东会。这一弊端在各国均存在，“如交叉持股之际，仍赋予子公司以表决权，则母公司的董事会可利用此等表决权，控制母公司的股东会，化解他人竞逐董事席位的威胁，以永保董事职位[8]”。这一自动控制机制，已经不再灵验，主张权利回归股东，成为一项共识，反映在立法对策上则是交叉持股的表决权被暂停或取消[9].再次，防范子公司及其债权人利益受损的最佳对策，是董事的信义义务的强化，而非限制转投资所能应对；最后，子公司少数股东的权益受损，这一弊端的根本化解措施，应该是强化控股股东对少数股东的受托人义务，以及公司董事的受托人义务。机械地限制转投资，不能解决根本问题。

其四，对转投资限制的真正动因，在于立法者不鼓励非投资性公司从事“投资业务”。正如商文江博士的洞察：如果非投资公司和控股公司，将投资作为一项业务来运作，则势必与他们的营业执照、章程、业务许可证所载业务相悖，从而损害公司股东、债权人以及交易相对人的利益[10].为实现立法这一目的，本无须设定转投资限定，不妨“转换规制角度，改资产比例法为交易比重法，即权衡公司业务交易与非业务交易的发生次数与交易数额的比较性比重，以提供一条明确可操作的判断标准[11]”。这一安排，一则可缓解转投资限制对融资并购尤其是杠杆收购的法律制约，二则达致立法者试图鼓励非投资性公司从事“投资业务之外”的商业经营。

二、公司保证的规制：以“中福实业公司担保案”为例

公司保证，是一项远比公司转投资风险更大的，击破资本维持原则的资产减损行为，尤其是对于我国频频出现的上市公司对大股东提供无偿担保而言。如果说，公司转投资是一种资产的有偿置换，那么，公司保证是一种“信用”资产的无偿施与行为。但同时，立法者又必须认知到，对外保证是各国公司法普遍承认的公司行为能力之一，关系企业之间互相给予财务支持，是一个商业的内在需求。立法者面临的难题是：如何在给予公司以保证的权能同时，防范特定保证行为的风险？我们以最高人民法院关于“中福实业公司担保案[12]”的判决为检讨对象，剖析并解读我国法律文本中的公司保证的规制正当性。

「案情1996年，中福实业公司[13]为中福公司与中国工商银行福州市闵都支行之间的贷款提供保证，作为借贷的连带保证人。中福公司是中福实业公司的控股股东，后者为上市公司。中福实业公司在提供担保时，有该公司董事会关于提供担保的决议文件。但中福实业公司的公司章程第80条规定：董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”闽都支行对该章程知情。因贷款人无法清偿到期贷款，闽都支行诉请两被告承担连带责任。

本案争议焦点：经由董事会决议作出的公司对其股东的保证，是否有效？

「判决一审裁判认为：本

案的保证系经公司董事会决议而提供的公司保证行为，非《公司法》第60、124条所规范的公司内部董事、经理的行为。故判决：该保证有效。最高人民法院裁判认为：法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定，而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，公司法第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。且闽都支行对被告章程中的限制董事为股东担保知情而有过错。因为该保证合同无效。中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。

该“判例”至少触及三个与公司保证相关的连锁问题：什么是公司保证？为什么要限制公司保证或限制特定公司保证行为？如何限制公司保证或特定公司保证行为？

其一，什么是公司保证？我国公司法第60条第3款、《担保法解释》第4条、中国证券管理委员会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2—5条均无明文的表达。不过从上述条款中，可反推而得出认知：公司保证，简言之，是以公司名义、以公司资产对外担保的行为。公司保证有别于董事或经理的个人保证。其差别在于，后者只能以个人名义、以个人资产对外担保。具体到公司保证合同，当董事或经理以公司名义，以公司资产对外缔结担保合同之际，是加盖公司章，仅仅加盖个人名章，不能认定为公司保证。

其二，为什么要限制公司保证或限制特定公司保证行为？公司对外担保，在美国Fletcher 私益公司百科全书看来：无偿保证，实则是无偿给予他方以公司信用，无异于给予他方以公司资产[14].该解释是从“公司信用等同于公司资产”的视角观察的。可见，公司保证的潜在风险则是，一旦债务人无法还债，则保证人替其“买单”。正如本案之中所显露的事实：“债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱、债权人安全收回本息、公司替人还债[15]”。

其三，如何限制公司保证或特定公司保证行为？正是为了回应公司保证的风险，不同立法例采纳了不同的模式。立法模式至少有三：第一种模式是“原则禁止、例外允许”，即原则限制公司的保证行为能力，如我国台湾公司法第16条关于保证的规制模式。这一模式背后的支撑在于：为稳定公司财务以保障股东及公司债权人的利益[16].第二种模式是“是否提供保证是董事的商业判断”。如何判断保证的效力呢？英美公司法的回答：为使公司保证行为有效成立，必须以系争保证可对保证公司带来利益为限。而此项利益的认定，不以直接利益为限，间接利益也包括其中。至于企业集团内的保证，其利益的判断以符合经济现实为标尺[17].第三种模式是“原则允许，例外限制特定保证行为”。如我国公司担保的设计模式。

第一种模式的设计过于严格，未能给予现实商业交易中的公司保证留有效率化的空间。固然，在现实中，许多公司均在章程中嵌入可以保证的授权安排，但这种“选入”式的保证设计，远不如“选出”式的推定性规则节约成本，尤其是在绝大多数公司均采纳嵌入章程中的保证条款的背景之下。第二种模式的规制，必须存在一个可行的前提，即“完善的公司治理结构下的董事受信义务安排”与“事后的司法能动主义”。具体而言，当公司保证的实施与否留给董事的商业判断，这必然引发如何规制董事的行为准则问题，以及采纳何种机制来惩罚违反受托人义务的责任机制。更重要的是，当保证的效力以“是否提升公司利益”为标尺，则司法的事后判断能力成为一个主要的参考指标，“是否提升公司利益”是一个充满了弹性且难以把握的个案判断，在成文法国家中，这一判断方式，无法起到扼制并防范公司保证的弊端的作用，只会导致问题更为复杂化。

我国回应公司担保的风险机制，是以“严格的程序安排”来防范特定公司保证对股东利益与债权人利益的侵蚀。以《公司法》第60条第3款、中国证券管理委员会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（2000）第2—3条和第5条为例，我国的公司保证呈现如下特征：首先，我国公司保证，并非否认公司拥有保证行为能力，而仅仅是对禁止对特定群体即关联方或个人债务上提供担保。从条款反推可知：法律仍旧允许“公司对非股东法人提供担保，股东也可对公司担保”。即上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保；公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保[18].其二，当公司章程或法律对特定担保有禁止性规定，董事、经理、董事会在公司担保事项上无决定权[19].最高人民法院在“中福实业公司担保案”的判决中，澄清了一个学理上的分歧，即《公司法》第60条第3款的规定，仅仅限制董事和经理，抑或也限制董事会。换言之，本案的特殊之处在于，经由董事会决议通过而作出的公司保证，是否不能为公司法的强制性禁止规则所涵盖。最高人民法院的逻辑推理是：董事会是由董事构成的权力组织，董事会权限必然受制于董事的权限。当法律明确禁止、公司章程或股东大会没有授权对外担保的前提下，董事会也无权作出对外担保的决定。换言之，公司法中的限制董事或经理以公司资产保证的行为的规则，同样延伸扩张至董事会的行为之上。其隐含的一个利益衡量是：公司对外保证是对股东投资的资产的处分，这一处分直接影响股东投资的初衷、投资回报的额度、投资退出的可能。因此，这一决定应该由股东自己判断，因为风险是由股东来承担。其三，只有经过股东大会同意的公司保证，方为有效的公司保证。即上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准[20].公司为股东担保属于关联交易，股东大会表决之际，被担保股东应当回避，不得投票。

三、公司借贷禁止：可否存在例外空间？

公司借贷是一个存有风险的非商业性投资行为，起码对于非金融性机构的公司而言是这样的。公司借贷不同于转投资之处，是债权人无法行使对公司商业运作的表决权，从而面临借方公司资产减损，或风险增加，所引发的贷款无法收回的潜在危机。与公司保证相比，公司保证是一个可能发生的现金流丧失与转移，而公司借贷是一个现实发生的公司现金流的流出，且可能无法收回。在莎士比亚戏剧中，Polonius建议他的儿子说：“不要做借款者也不要做贷款者。他讲出的是他所处的那个时代的为人的智慧。他所摆出的理由是：”贷款者常常既收不回钱又失去了朋友；而借款会使人失去节俭的美德[21].这一古训尽管遥远，但对于公司借贷同样适用：公司借贷给董事或经理，往往既收不回钱又损害了股东和债权人的利益；而借款的董事或经理会失去作为股东受托人勤勉尽责行事的美德。

公司借贷，尤其公司向本公司董事或经理的借贷，往往难以认为是一个提升企业价值或有利于股东利益最大化的行为，也必然减损作为债权人求偿的公司资产，并引发股东对作为受托人行事的董事的信赖危机。在这一认知

之下，各国公司法纷纷采纳不同程度的规制模式。如英国公司法检讨报告中指出：公司法改革的方向是，限制向董事借贷的规则，延伸至闭锁公司。例外是，经股东大会授权，可以允许公司向董事提供贷款[22].2002年7月的《美国公司法改革法案》对公司借贷的规则也趋于严格。该法案是对1933年证券法、1934年证券交易法和破产法相应条款的修正，其中改革建议：禁止公司向CEO/CFO提供贷款。董事、经理需要向公司借款，公司愿意向董事、经理提供贷款，这一现象长期合理存在的深层原因，还是管理者持股。公司改革法案宣布：一切公众公司不得直接或者通过其子公司向董事或者经理提供贷款；法律生效之前已经提供的此类贷款可以宽限一次，但是，不得事后修改宽限条件[23].我国台湾公司法2001年修正草案中则力主：资金是企业经营的命脉，企业可扩张发展，资金灵活通畅的调度更不可或缺。台湾除金融机构外并无类似国外财务融资的公司，使资金调度畅通无阻，故必需适度开放资金融通管道。如为公司或行号间正常营运之需，只要彼此有业务往来，不必受限于交易行为，即使无业务往来在必要时仍应给予融通，惟需受限于贷与企业净值百分之四十之内。使资金取得更多元化。其立法改革建议是：拓宽公司资金借贷的渠道，增设公司与行号之间的借贷的允许渠道。其立法的价值追求是：开放资金融通管道与防范规避金融资金管制之间谋求平衡，强调企业资金灵活通畅调度的重要性[24].

我国《公司法》第60条第1款规定：董事、经理不得……将公司资金借贷给他人“。”董事、经理……将公司资金借贷给他人的，责令退还公司资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。“可见，我国严格实行信贷规模控制，除了金融机构与非金融机构之间的金钱借贷之外，法人之间的金钱借贷为法律所禁止[25].这一禁止早在1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发〔1990〕27号）中关于联营合同中的保底条款中，就作出了规制：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。在1996年3月25日《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》中，再次重申：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。

我国目前的公司借贷规制过于严格，我国台湾2001年公司法修正案中的检讨颇令人信服：立法者在设计公司借贷规则之际，应该在开放资金融通管道与防范规避金融资金管制之间谋求平衡。这样一种平衡的理念，对于关联企业之间的资金调度与资金流通，开启了一个适度的可行渠道。而我国现实生活中，公司以银行、信托公司、财务公司为中介，将资金借与第三人，即委托贷款，为金融法所允许[26].所以，这样一种见解是可以考虑的：严格的绝对禁止主义，未必可取，对于员工预借薪金、关系企业向公司调度资金应该持允许态度[27].

四、 公司捐赠：“度”在哪里？

就公司捐赠而言，美国投资大师巴菲特先生是这样理解的：‘当A从B处拿了钱送给C时，如果A是税务当局，那么这个过程就叫课税；但如果A是公司经理或董事，则就成为慈善[28]“。慈善往往以捐赠的面目出现。公司捐赠不是转投资，起码现实的股权或资产对价的置换是不存在的。公司捐赠不是公司保证，它转移的不是潜在的信用资产，而是现实的资金。公司捐赠不是公司借贷，它是一种无对价的资产让渡。如果转投资、公司保证、公司借贷均在立法限制之列，那么，捐赠的空间或边界在哪里呢？

英美公司法理中，对于公司捐赠的态度是从禁止到放松，最终到有限制的鼓励。在美国1919年著名的Dodge v.Ford Motor Co.一案中触及了一个后来流行的话题，即公司的社会责任。尽管福特公司的律师精彩地诠释出：盈利公司的本性，并不妨碍公司致力于以博爱主义为动机的慈善活动。而法官的回答更加明确：商业公司的设立与运营是以股东利益为依归。董事权利的赋予是服务于这一终极目的[29].英国1883年的Hutton v West Cork Railway 一案中，英国波曼法官精彩地指出：慈善无须坐在董事会当中，因为在我看来，慈善与董事会没有什么关联[30].而到了1953年，在美国A.P. Smith Mfg.Co. v. Barlow（1953）一案中，一家公司对普林斯顿大学的捐赠，则被视为公司的默示权限，是有益于公司形象的改善的长期投资行为。

当今美国法学所在《公司治理准则》第2.01条的官方注释中，明文地宣称：公司致力于实现利润与股东投资回报最大化，并非意味着强调短期利润与回报，在追求利润与回报最大化的同时，完全可以兼顾非经济目的的公共福利、人道、教育和博爱主义的关注，可以捐赠合理的资源（reasonable amount of sources）。英国公司法也主张：公司的目的可以是慈善的或人道的。只要有利于公司，公司就可以决定捐赠。如雇员的养老金或社会福利举措被视为是正当的，因为可以鼓舞劳工的士气；捐赠给公司运营所在的社区组织，可以被视为提高公司的声誉而存在潜在的商业利益；捐献给教育团体，即使那些公司不能立即受益的研究计划，也可被视为将提高可能的受教育的劳工群体，而公司可以从中获得新生力量，也可从研究的不断发展中最终受益；但捐献给政治团体，往往有争议地被解释为支持某个政党，该政党的政策主张有利于公司的商业利益。美国慈善活动的发展，依赖于三个因素：1）给予文化；2）税收对捐款的优惠政策；3）比较完善的非政府组织和基金管理制度的成熟与可信度。“美国一间调查组织曾对463间积极参与慈善事业的美国公司做过一个调查。结果显示：公司的捐赠行为可以将公司的形象提高75%，使员工参与和士气提高52%，另外可以将自己和顾客的关系促进20%，产品销售增加7.2%，同时换取更多的媒介报道[31]”。

基于公司的社会责任观念的出现，允许公司捐赠并将之视为一个有利于公司的长期投资，并不意味着公司可以随意地放弃资本或“慷股东之慨”。在长期的判例演绎中，英美发展了一系列限制捐赠的对象或额度的规则。包括但不限于：其一，如果被捐赠机构持有捐赠方公司有表决权的10%股份，则不应该允许捐赠。且捐赠不应该超过公司股本与盈余的1%，非经股东会的普通或特别会议的决议授权，不得超过该额度上限[32].正如在Re George Newman  只要这些是发生在破产之前的法定期限内。

上述的理念与规则，尽管是英美商事实践中的经验与游戏规则，但其反映了理念对我国公司资本运营同样富有指引价值，其设计出的规则，起码就捐赠而言，不妨作为一种借鉴的参考。

「参考文献

1、刘连煜。 公司法理论与判决研究。 法律出版社。 2002年版。

2、赖英照。 公司法论文集。 财团法人中华民国证券市场发展基金会编印。 1994年第4 版。

3、郭锋、王坚主编。 公司法修改纵横谈。 法律出版社。 2000年版。

4、施天涛。 关联企业法律问题研究。 法律出版社。 1998年版。

5、Eddy Wymeersch， Current Company Law Reform Initiatives in the OECD Countries： Challenges and Opportunities， Working paper series， 2000.

6、奚晓明主编。 中国民商审判。 2002年第1卷（总第1卷）。 法律出版社。2002年10月版。

7、「美约

翰·B·考埃特 爱德华·I·爱特曼 保罗·纳拉亚南 著。 石晓军 张振霞 译。演进着的信用风险管理—金融领域面临的巨大挑战。 机械工业出版社。2001年版。

8、Eillis Ferran， Company Law Reform in The UK， Working Paper Series（2001）

9、方流芳。 关于公司行为能力的几个法律问题。 比较法研究。 第8卷第3、4 期

10、范健、蒋大兴。 公司法论。 南京大学出版社。 1997年版。

11、「美小罗伯特·G·海格士多姆著。 朱武祥、樊永译。 《沃伦？巴菲特之路》，清华大学出版社，1998年，第29页

12、Melvin Aron Eisenberg ， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials， 8th edition ，2000， Foundation Press

[注释]

[1] 美国《示范公司法》第3.02（6）条明确规定：除公司章程另有规定外……公司拥有与个人相同的权能以从事任何必要或易于完成其业务或事务的行为，包括无任何限制的权能，以进行下列事宜：（8）用其资金贷与他人、投资或转投资，及收受、持有动产或不动产意味偿还债务的担保。

[2] 刘连煜：《关系企业中子公司取得母公司股份及其表决权行使问题之研究》，载氏著：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第64-88页。

[3] 赖英照：《论公司转投资》，载赖英照著：《公司法论文集》，财团法人中华民国证券市场发展基金会编印1994年第4 版，第61-85页。

[4] 刘纪鹏：《对〈公司法〉修改的十点建议》，载郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版。

[5] 刘纪鹏：《对〈公司法〉修改的十点建议》，载郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版。

[6] 如何理解“转投资”的条文表达，我国学者给出了合理的解读：就计算公司净资产而言，只能理解为“以公司实施单项投资时的净资产总额为基数，来计算累计投资额”。就如何理解“在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”而言，可解释为是指“公司以股权投资收益转增股本，在股本增加额范围内转投资的，不受累积转投资额与公司净资产的最高比例限制”。参见，方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》，《比较法研究》，第8卷第3、4 期。

[7] 施天涛著：《关联企业法律问题研究》，法律出版社，1998年版，第100-122页。

[8] 刘连煜：《关系企业中子公司取得母公司股份及其表决权行使问题之研究》，载氏著：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月第1版，第64-88页

[9] See Eddy Wymeersch， Current Company Law Reform Initiatives in the OECD Countries： Challenges and Opportunities， Working paper series， 2000.

[10] 商文江：《如何改进现行的公司投资条款》，引自《民商法—江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年12月版，页654-658

[11] 商文江：《如何改进现行的公司投资条款》，引自《民商法—江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年12月版，页654-658

[12] 对本案情的介绍与精彩分析，请参见，曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析-从法律适用到利益衡量》，载奚晓明主编：《中国民商审判》2002年第1卷（总第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303页。

[13] 原案件中，还有另一保证人，即“福建集团九洲集团股份有限公司”，因该保证人与本文的分析主题无关，故简化案情，特此声明。

[14] See 6 Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations， at §2589（rev. perm. Ed. 1968），转引自刘连煜：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月第1版，第178页。

[15] 曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析-从法律适用到利益衡量》，载奚晓明主编：《中国民商审判》2002年第1卷（总第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303页。

[16] 刘连煜：《论公司保证的有效性-以‘集团企业内的保证’的检讨为中心》，载氏著：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月第1版，第176-197页。

[17] 刘连煜：《论公司保证的有效性-以‘集团企业内的保证’的检讨为中心》，载氏著：《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月第1版，第176-197页。

[18] 中国证券管理委员会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（2000）第2条。

[19] 曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析-从法律适用到利益衡量》，载奚晓明主编：《中国民商审判》2002年第1卷（总第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303页。

[20] 中国证券管理委员会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（2000）第5条。

[21] 「美约翰·B·考埃特 爱德华·I·爱特曼 保罗·纳拉亚南 著，石晓军 张振霞 译：《演进着的信用风险管理—金融领域面临的巨大挑战》，机械工业出版社2001年版，第3页。

[22] See Eillis Ferran， Company Law Reform in The UK， Working Paper Series（2001）。

[23] 参见方流芳：《美国公司改革法案的主要内容》，转引自《重思公司治理》，载《经济观察报》第71期，2002年8月26日。

[24] 参见我国台湾公司法2001年修正草案第14条立法理由书。

[25] 方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》，《比较法研究》，第8卷第3、4 期。

[26] 方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》，《比较法研究》，第8卷第3、4 期。

[27] 范健、蒋大兴著：《公司法论》，南京大学出版社，1997年版，第252-253页。

[28] 「美小罗伯特G？海格士多姆著，朱武祥、樊永译：《沃伦？巴菲特之路》，清华大学出版社，1998年，第29页。

[29] See Melvin Aron Eisenberg ， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials， 8th edition ，2000， Foundation Press， P141-145.

[30] See Eilis Ferran， Company Law and Corporate Finance， Oxford University Press， 1999， P363-365

[31] 社论《有钱勿忘行善》，载于《经济观察报》2003年2月3日，A1.

公司对外担保规则范文第3篇

证监发（2003）56号

各上市公司及其控股股东：

为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益，根据《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，现就有关问题通知如下：

一、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来

上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：

（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；

（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：

1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；

2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；

3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；

4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；

5、代控股股东及其他关联方偿还债务；

6、中国证监会认定的其他方式。

（三）注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中，应当根据上述规定事项，对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明，公司应当就专项说明作出公告。

二、严格控制上市公司的对外担保风险

上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。

上市公司对外担保应当遵守以下规定：

（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%.

（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。

（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。

（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。

三、加大清理已发生的违规占用资金和担保事项的力度

（一）上市公司应自本《通知》之日起一个月内，按照本《通知》规定，对上市公司与控股股东及其他关联方已经发生的资金往来、资金占用以及对外担保情况进行自查。

自查报告应在规定期限内上报公司所在地中国证监会派出机构备案，经各地派出机构审核或检查后，应在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露。

（二）国有资产监督管理机构应当指导和协调国有控股上市公司解决违规资金占用、关联担保问题，要求有关控股股东尊重、维护上市公司经营自主权和合法权益，促进上市公司依法经营管理，完善法人治理结构，增强上市公司的市场竞争力。

（三）上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题，制定切实可行的解决措施，保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%.

（四）上市公司被关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿。在符合现行法律法规的条件下，可以探索金融创新的方式进行清偿，但需按法定程序报有关部门批准。

（五）严格控制关联方以非现金资产清偿占用的上市公司资金。关联方拟用非现金资产清偿占用的上市公司资金，应当遵守以下规定：

1、用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，减少关联交易，不得是尚未投入使用的资产或没有客观明确账面净值的资产。

2、上市公司应当聘请有证券期货相关业务资格的中介机构对符合以资抵债条件的资产进行评估，以资产评估值或经审计的账面净值作为以资抵债的定价基础，但最终定价不得损害上市公司利益，并充分考虑所占用资金的现值予以折扣。

审计报告和评估报告应当向社会公告。

3、独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。

4、上市公司关联方的以资抵债方案应当报中国证监会批准。中国证监会认为以资抵债方案不符本《通知》规定，或者有明显损害公司和中小投资者利益的情形，可以制止该方案的实施。

5、上市公司关联方以资抵债方案须经股东大会审议批准，关联方股东应当回避投票。

四、依法追究违规占用资金和对外担保行为的责任

（一）中国证监会与国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）等部门加强监管合作，共同建立规范国有控股股东行为的监管协作机制，加大对违规占用资金和对外担保行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。

（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。

（三）上市公司控股股东违反本《通知》规定或不及时清偿违规占用上市公司资金的，中国证监会不受理其公开发行证券的申请或其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、中国银行业监督管理委员会和有关地方政府通报。

国有控股股东违反本《通知》规定的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

五、其他

本《通知》所称“关联方”按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定执行。纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。

六、本通知自之日起施行。

中国证券监督管理委员会

公司对外担保规则范文第4篇

【论文摘要】公司对外担保的决策主体为公a--j的董事会、股东会或股东大会，上市公司与非上市公司的对外担保决策程序不同，公司对外担保的对象是公司自身之外的自然人、法人或其他经济组织，公司对外担保的数额受公司章程记载的限制。商业银行在接受公a-j提供的对外担保时，应从其决策主体、程序、对象和数额等方面进行审查，以防不必要风险的发生。将来物权法的实施会使公司提供的担保物更加多样化，担保物权实现程序也有所变化，银行应予以足够重视。

公司对外担保是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人，法人或其他经济组织的债务履行提供担保的行为。根据2006年1月1日起生效的证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称通知》)的规定．上市公司的对外担保是指上市公司为他人提供的担保．包括上市公司对控股子公司的担保。JEt公司法只有第六十条第三款涉及到公司担保的问题．由于对决策主体、担保对象和担保数额等规定不明确．该款的含义倍受争议。新公司法完善了公司担保特别是公司对外担保的相关制度，使其具有了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险．商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序．以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。

一、公司，vJM，担保的法律规制

1公司对外担保的决策主体

根据我国新公司法》及通知》的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况而有所不同

(1】董事会或者股东会．股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保．按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而．一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定．其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。

(2)股东会或股东大会。根据公司法第十六条第二、三款的规定．公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议．并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。

(3)董事会或股东大会。根据通知》的规定．上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度并且规定以下事项(但不限于此)只能由股东大会决议：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保：②为资产负债率超过7O％的担保对象提供的担保：③单笔担保额超过最近一期经审计净资产1O％的担保：④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

2公司对外担保的决策程序

我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外．可以由公司章程规定。一般分为两类：普通决议和特别决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议．只须经代表二分之一表决权的股东或董事会成员半数以上通过。特别决议是特别事项所作的决议．需经代表三分之二表决权的股东或董事会成员三分之二以上多数通过。对外担保的决策程序依公司是否为上市公司．法律的规定有所不同．主要体现在以下两方面：

(1)非上市公司对外担保决策程序。根据公司法第四十四．一百零四等相关条款的规定可以看出．公司对外担保的决议并非法定特别决议事项．一般情况下，只需出席会议代表二分之一表决权的股东或董事会成员过半数通过即可。但公司法对相关股东的表决权予以了排除．即当公司为其股东或实际控制人提供担保时．该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。

(2)上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险我国公司法》．通知》及相关法律．法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序。并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。

首先．上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。

其次．通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保．必须经董事会审议通过后．方可提交股东大会审批：股东大会在审议为股东．实际控制人及其关联方提供的担保议案时．该股东或受该实际控制人支配的股东．不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。即该项决议为股东大会的一般决议。

第三．公司章程规定为董事会审批的事项．必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。即该决议为董事会的特别决议。

另外．根据通知》的规定．上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后．应及时批露相关信息．包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时批露相关信息。

3公司对外担保的对象r

旧公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定公司董事，经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保．否则将责令取消担保．并依法承担赔偿等责任。而新公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定．而是把对外担保对象的选择权赋予了公司．依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下．本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。

4公司对外担保的额度限制

新《公司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定．但依第十六条的规定．公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。为了进一步规范上市公司的对外担保．《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额．超过最近一期经审计净资产5O％以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。

二公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险防范公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。新公司法实施后．公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险．因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。笔者认为银行应做好以下几个方面的工作：

1要做好对公司章程相关内容的审查

公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司。新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利．如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定．将会导致担保合同无效．因而必须予以重视。首先．银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程：其次．要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致：再次．要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制．若有限制．在接受公司对外担保时．应符合公司章程的相关限制规定：最后．还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定．以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销．导致担保合同无效。

2要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查

根据《公司法》第十六条的规定：公司对其股东或实际控制人提供担保时．必须经股东会或股东大会决议．在表决时．该股东或实际控制人不得参加．该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因而首先要对担保对象进行审查．看其是否为公司的股东．或虽不是公司股东．但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人．其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。

3要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查

对于上市公司的对外担保公司法上虽然没有特别的规定．但在《通知》上有较一般公司更为严格的规定．因而应予以特别注意。首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么．其决议是否与其权限相符合：其次应审查该对外担保是否为《通知》或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项：第三．要审查应有股东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过：第四．由董事会决议事项，是否决议由出席会议的三分之二以上董事同意并决议通过：第五．应审查是否对该担保决议按规定进行了信息批露。

对于非上市公司的对外担保．银行应审查它是否为上市公司控股子公司．若为上市公司控股子公司．则其对外担保应根据《通知》的要求，按照上市公司规定进行审查。

4要对决议内容及程序的合法性进行审查

新《公司法》第二十二条规定：公司股东或股东大会、董事会的决议内容违反法律．行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序．表决方式违反法律、行政法规或公司章程．或决议内容违反公司章程的．股东可以自决议作出之日起六十日内．请求人民法院撤销。对外担保决议无效或被撤销势必会使银行的债权失去担保．带来债权实现风险．因而必须予以重视。为防止风险．银行应从以下几个方面进行审查第一．股东会或董事会的召集程序和表决程序是否符合法律及公司章程的规定第二．参加会议的股东或董事是否符合法定条件，如审查参加决议的股东是否为担保对象．法人股东的代表人是否获得合法授权等：第三．决议内容是否与法律、法规的强制性规定或公司章程规定相悖：第四，审查决议文件上的签署是否真实、合法．如对于公司印章审查其是否为在公安机关登记备案的真实印章、合同的签订人有无公司的合法授权等要进行实质性审查。

三、《中华人民共和国物权法》的实施将对公司对外担保及银行业务的影响

中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)已颁布并将于2007年10月1日起实施，其中担保物权的相关规定，将会对公司的对外担保带来一些改变．并给银行业务带来风险，以下几个方面应引起商业银行的高度重视。

1银行对公司提供的担保物应予以如下审查

(1)该财产是否为将来动产。根据《物权法》第一百八十一条的规定：经当事人书面协议．企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备原材料、半成品产品抵押。如果是公司的未来财产．则银行债权有落空的危险。因为即使该财产已按照第一款的规定办理了登记．根据《物权法》第一百八十九条的规定仍不得对抗正常经营活动中以支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

(2)该财产是否为异议登记期间的财产。根据《物权法》第十九条的规定权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的．可以申请更正登记．不动产登记簿记载的权利人不同意更正的．利害关系人可以申请异议登记。因为被异议登记物的物权可能发生改变．所以银行若接受权利有异议的物作为债权担保．将来的担保权可能得不到实现。

(3)该财产是否为预告登记的不动产。物权法》第二十条第二款规定预告登记后．债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的．预告登记失效。这一规定对银行不利．如果银行接受了预告登记不动产作为抵押物．一旦抵押人在债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未办理正式登记，则银行将因抵押人的预告登记失效而面临落空的危险。因此．银行在接受预告登记的不动产作为抵押物时．应催促抵押人及时办理正式登记。

2银行须及时行使抵押权

物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权：未行使的，人民法院不予保护。这与现行担保法及司法解释规定的担保物的形式期限有较大的变化．应予以足够的重视。

公司对外担保规则范文第5篇

关键词:公司对外担保;利益衡平;交易便利

概述

有限责任制度是20世纪对于经济发展具有划时代意义的发明，作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体，对于整个市场经济的发展有着重要的意义，而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。

一、成文法的分析

《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第16条共有3款，全文为:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

第1款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议，同时如章程对于限额有规定不得超过其限额。首先，该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议，即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司的对外担保，其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。同时公司章程可以对担保限额作出规定。

第2款、第3款则规定公司对于股东或者实际控制人提供担保，则必须通过股东会或股东大会决议，且对于决议的程序也作出了具体规定。

二、公司法第16条规定对于担保权人的效力

依据公司法第16条所规定有关担保的程序性规定，如果担保权人在未满足有关的程序性规定时，而和作为担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议，或者进一步加盖了公司的公章，在此时如何判断担保协议之效力?

首先，公司法第16条之规定，属于程序性的规定，但其规定为法定，其是作为国家立法机关制定并公布的法律，推定在国家范围内被每个主体所知悉。此法律规定区别于公司自理所确定的章程中的规定，简单言之，法律得拘束所有主体，但公司章程依据公司法第11条之规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。正因为此，现在公司法对于公司对外担保作出了明确的规定区别于公司通过其法人自治在章程中形成的规定，所以作为担保权人应当知悉法律对于公司担保的限制规定。

其次，“法人之本体，则为社会的组织，故具有法律的固有之机关，由此而活动……法人之机关，则非自然的存在，须以法律、法人设立行为，规定其组织及权限。” 公司属于法人，中国的公司治理制度规定公司可以设立，股东会或股东大会，执行董事或董事会，监事或监事会，同时中国的法人制度中有设立有法定代表人这一法人机关。其中股东会和股东大会是公司的权力机关，执行董事或董事会是公司的执行机关，监事或监事会是公司的监督机关。而法定代表人依据民法通则第38条的规定“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。”所以依据公司法之规定，对于公司对外担保事项有权作出决定的机关是股东会或股东大会、董事会，其他任何机关无权作为机关对外作出行为。

第三，从利益分析来看，对于该条款的适应问题，事实上是对于担保权人与公司股东、公司其他不特定债权人之间的利益衡平问题。从公司治理结构来看，公司分为两种，一种有限责任公司，另一种股份有限公司，前者在资合的基础上存在较大人合性，而后者原则上是比较偏重于资合，尤其是在上市公司更能体现这样的资合性质。在有限责任公司，由于存在一定的人合性且公司规模等一般相比较股份有限公司较小，但股份有限公司其股东人数可能较多，企业规模一般较大，其企业经营往往涉及众多债权人利益等。所以在衡平两者利益时应当有一定的考虑。

结合上述因素，担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议，或者进一步加盖了公司的公章，此时该担保协议不具有拘束担保人的效力。理由如下:

第一，在此时可以认定高级管理人员权滥用。因为法律已经明确了公司对外担保的要件，作为高级管理人员其未在要件满足时即签署担保协议，显然是存在过错，故认定其存在权滥用。此种情况同样并不符合表见之规定，亦不得据此而主张维护交易之稳定。“有人认为第三人必须积极地知道了权的滥用，才能认为第三人不应受法律保护。另一些人则认为，只要第三人应当知道权的滥用即可认为第三人不应受法律保护。第一种观点的不足在于，积极的知道几乎是无法证明的。而第二种观点则会给法律交易增加过重的负担，因为他给第三人设定了调查内部关系或者甚至探究被人真实利益的义务。这即是说权的滥用对第三人而言必须是显而易见的，第三人根据其知悉的一切情形，只要不是熟视无睹，就不可能不知这种滥用。”

第二，就担保权人而言，其亦存在过错，盖因法律已明确规定了公司对外担保的要件，担保权人未核实要件，而与明显无权的高级管理人员签署协议，显然不得认定其为善意。同时考虑实际利益者，原则上担保行为与实际经营并无关系，担保人在担保行为中并不得益，即便获得债务人提供反担保亦不过是获得相应的可能的补偿对价而已，公司高级管理人员签署协议显然是使公司陷入不利益之虞。而担保权人则通过担保行为，获得的债的保全或是取得担保物权，对于债的清偿得到了充分的保障，其获得之利益是明显的。由此从利益价值衡平而言，对于加强担保权人的注意义务是恰当的。

第三，如前述，公司作为微观经济的主要组成，其社会意义重大，作为第三人的担保权人其本身确有利益存在，而作为公司的股东以及其他债权人而言亦存在利益。“法律直接所规定对于代表权之限制，以应保护的法人之利益较善意第三人交易安全上之利益更为重大，此时不复保护善意第三人。” 事实上法律所定之限制，应当推定所有主体知悉，故违反该限制不应认为善意。而依照《中华人民共和国合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

三、违反公司法第16条的法律后果

(一)认定其为效力待定

依据法理以及公司法之规定，有权对公司对外担保作出表示意思的是依法依章程确立的有关机关，其意思表示原则上应当以有关机关的决议形式作为载体。依据合同法第51条之规定，公司高级管理人员作为管理人员违反法律明确规定的担保权限而签订担保协议的显然是一种无权处分。在这种无权处分状态下，依据合同法以及中国法律理论的理解可以认定为是一种效力待定的合同。

那么这种无权处分是否可以构成表见而认定合同有效呢?依据表见之要件，即相对人有理由相信行为人有权，而依法行使该权力的是公司法人的某个机关，而非高级管理人员。此外对于权限制所生之表见需要人之相对人为善意并无过失。“须相对人之善意，与人就其他事项亦有权之间，有因果关系之存在……须并无过失，即虽以善良管理人之注意，而仍可信其为权限内之行为。” 由此可以，此时并不符合表见之要件。

如果认定为效力待定，那么原则上在争议发生时，担保单位一般不会予以追认，由此便导致该担保协议未生法律上之效力。但对于效力待定者，原则上没有期限之限制，对于平衡交易便利和公司治理之间的利益未必能够妥当。

(二)无效

直接依据合同法以及公司法之规定，而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。

认定合同无效，是公权力对于私权的一种强制的司法干涉，其条件应当是苛刻的。公司法之规定原则上仍旧不失为一种程序性的规范，如果认定为无效，虽然从现行的法律规则中，担保权人有要求担保人承担赔偿责任之权利，但事实上对于交易便利和公司治理之间却无法形成有效制衡。

(三)可撤销

准用意思表示瑕疵或程序性规范之违反的撤销制度来进行救济，以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效，以维护交易之便利;设立撤销权，以维护公司治理之利益，同时设定撤销权的除斥期间，以限制公司撤销权的滥用，并以维护交易稳定。

总结

综上，对于法律明确规范的公司治理中的限制，其效力应当优先。随着经济的发展，包括上市公司在内的各种公司主体越来越多，其规模也越来越大。对于公司治理的维护应当予以肯定，但此种维护，应当亦可以考虑各种公司性质之不同而在具体规范中体现出差别，进而更好地平衡公司治理所涉及之利益与涉及公司的交易便利之间的利益。

参考文献