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山西省土地管理局:
你局《关于认定土地违法性质和适用法律条款的请示》(1993第4号专报)收悉。经研究,答复如下:
一、对集体土地所有权或使用权的转让、出租或抵押等的处理,不适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
二、根据来函所述情况,对吉祥公司的非法行为,应当合并适用《中华人民共和国土地管理法》第四十四条和第四十七条予以处罚。
将土地管理机关法定为土地登记发证机关。现行《土地管理法》第十一条规定,土地权属须由县级以上政府进行土地登记,并颁发土地证书确认,在土地登记和发证中均须加盖地方政府公章。按照政府职责法定化以及权力与责任挂钩、提高行政效能等要求,建议将土地管理机关法定为土地登记发证机关,将现行《土地管理法》第十一条第一款至第三款修改为:农民集体所有的土地,由县级土地管理机关登记造册,核发证书,确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级土地管理机关登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上土地管理机关登记造册,核发证书,确认使用权。
将有关土地市场的政策、规章上升为法律规定。随着我国市场经济体制的逐步建立与完善,近年来国务院、国土资源部出台了一系列涉及土地市场的政策、规章,如20__年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、20__年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等,为健全完善土地市场提供了强有力的政策支持。因此,建议《土地管理法》增加"土地市场"章节,将近年出台的有关政策、规章上升为法律规定,使我国的土地市场更加制度化、法制化、规范化。
增设"征地补偿"章节。现行《土地管理法》关于被征用土地的补偿规定存在以下两个问题,一是支付被征地农民的土地补偿费和安置补助费标准偏低,二是低价征地极容易出现转手高价倒卖土地使用权牟取暴利的现象,诱发各类腐败行为和土地违法案件的发生。为此,建议在《土地管理法》中增设"征地补偿"章节,废除第四十七条"按照被征用土地的原用途给予补偿"的条款,以及相关条款中按"土地原用途"计算补助费用的规定,改为按土地一级市场的基准价格给予农民补偿,按市场价格向农民支付土地补助费和安置补助费。此外,还应对包括土地一级市场基准价格的制定和公布,对农民实施补助的技术性细节等作出相关法律规定。
因建设新汽车站需要,某市国土资源局(以下简称市国土局)于2003年11月3日根据《土地管理法》第五十八条相关规定,作出提前收回开发区某居民的国有出让土地使用权决定,同时确定由该市经济开发区管委会依法补偿。该居民不服,于2005年1月11日向某市人民法院提讼,要求撤销改决定。
该居民诉讼理由是:(1)市国土局收回原告上述土地用于划拨给某市运输实业总公司建设新车站,而该公司为企业法人,假设车站是出于自身经营需要和企业营利目的,不是法律规定的出于社会公共利益需要;(2)被告提前收回国有土地使用权,却确定由第三人对原告进行补偿,违反法律规定;(3)收回土地不在划拨给汽车站建设的土地范围内;(4)被告收回程序违法,原告依据不是被告送达的,而是原告在另案审理过程中得知的。同时,被告在收回中未依法履行提前通知的义务。
市国土局答辩称:(1)公共利益与经营营利是可以兼容的,汽车站属于一个城市的基础设施,公共交通服务也是维持城市正常运转的一项基本设施,显然属于公共利益的范畴;(2)《土地管理法》第五十八条规定只要求对相对人适当补偿,并未明确必须由作出收回决定的行政机关补偿,国土局明确由该市经济开发区管委会依法补偿并无不当;(3)按照该市建设局提供的汽车站规划图和国土局提供的汽车站划拨用地勘测定界图,收回土地明显在划拨给汽车站建设的国有土地范围内;(4)国土局依法报批及委托该市开发区管委会送达程序合法。
法院判决
一、二审法院均认可市国土局答辩意见1、2、3项,认为市国土局土地收回报批程序合法,但委任送达程序有瑕疵,而且未提前通告原告。法院同时认为,原告已经知道了收回土地的内容,并实际行使了诉权,因而其诉权及其他实体权利并未受到损害,因此判决驳回了原告的诉讼请求。
观点评析
公共利益是一个不确定的概念
本案中,市国土局依照《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定收回已经出让的国有土地使用权,该条中的“公共利益”构成了争议的核心。该居民认为,国土局收回土地系为了企业法人的需要,而非公共利益的需要;国土局则主张收回土地建设的汽车站属于公共基础设施,应属公共利益的需要。
上述争议反映了公共利益认识角度的不同而导致分歧的情形。前者系土地的利用主体属性角度,后者则是土地的功能角度。不同的角度导致不同的判断。由于《土地管理法》及相关法律没有明确“公共利益”的含义及范围,学理上提出的判断公共利益的主体标准、功能标准、程序标准等均很难形成共识。因此,一般认为,法律上的公共利益是一个不确定的概念。本案中的公共利益标准争议也充分反映了这一点。
虽然公共利益是一个不确定的法律概念,但并不等于在法律实践中就放弃对公共利益的评判,以公共利益之名或者无为,或者无所不为。我们认为,理论上的不确定并不等于实践的无所作为,但也不等于无所不为。理论上的标准及现实中的实例仍可构成土地管理中判断公共利益的参考标准,而为了更为准确地运用相关参考标准,仍有一些统一的程序规则必须遵循:第一,“任何人不能成为自己行为的法官”。行政机关可以因其自身认定的公共利益需要而依照《土地管理法》第五十八条规定收回国有土地使用权,但该行为应受到中立的第三者的依法监督,如人民法院的司法审查。第二,任何不利处分应告知利害关系人并听取其陈述、申辩。国土局收回以前依市场方式出让的国有土地使用权,但又依《土地管理法》相关规定依行政职权收回该已经出让的国有土地使用权,这一行为对于权利人而言显然属于不利处理,因此收回决定必须告知权利人并允许其表达意见。本案中,国土局未能及时将收回决定通知权利人,当然会造成权利人的不满并进而成讼。虽然法院认定国土局的行为在实体上未造成权利人的侵害,但由于其告知程序的缺乏仍然使得行政机关的依法行政大打折扣。
因公共利益需要收回国有土地使用权应属征收性质
国土部门在土地市场上一方面代表国家行使所有者权能,另一方面又依法享有土地行政职权,这种双重性在国有土地使用权出让与国有土地使用权收回环节表现得尤为明显。在市场经济中,土地是重要的生产要素,完善的市场经济应是生产要素(包括土地)明晰、稳定的体制,因此土地的权利人应确定,且该权利应受普遍的保护。但是,国土部门依《土地管理法》相关规定又可因公共利益需要收回已经出让的国有土地使用权,这显然是对市场中的土地要素的明晰、稳定的破坏,实质上也破坏土地法律首先保障的法律秩序。因此,国土部门依《土地管理法》收回已出让的国有土地使用权是一种例外,且这种例外应受到法律保留原则的严格规范。
法律保留原则,又称消极的依法行政原则,主要是法治国家为了加强对公民财产权的保护而广泛于立法及行政领域运用的基本法律原则,指公民的合法权利只能基于法律的特别规定才能为行政机关所限制或剥夺。合法的财产权受到法律的普遍保护,这既是早期自由资本主义国家的“私有财产圣神不可侵犯”理念的核心,也是后期资本主义国家或社会主义国家在强调财产权的社会义务时不容放弃的重心。因此,《土地管理法》第五十八条所设定的依公共利益需要收回已出让的国有土地使用权必须遵循这一基本要求,即该权利的行使不能破坏土地市场的权利稳定并侵害法律秩序。相应的,同样基于法律保护原则的要求,公民财产权只能基于公共利益的需要予以征收、征用,权利人损失应当受到公正补偿。我国2004年通过的宪法修正案第二十四条明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿。”同时,宪法修正案第二十条也特别规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿。”运用法律保护原则分析,我们可以看到,已经出让的土地使用权系权利人的重要财产权利,行政机关依照《土地管理法》第五十八条规定因公共利益的需要要予以剥夺,只能属于宪法所规定的征收性质。
2004年宪法修正案出台后,《土地管理法》依据其中的征收条款,相应地将旧有的“土地征用”修改为“土地征收”,仅仅属于法律术语的调整,却未能依宪法规定征收行为的法律保留原则精神。将《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定(乃至第二项规定)统一纳入土地征收(或财产征收)的范畴予以统一,这对于完善土地领域的征收制度并无多大的帮助,特别在借鉴先进法治国家的征收理论及相关制度方面会形成制度性的阻碍。
将《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定(甚至第二项规定)纳入征收范畴,不仅能在宪法及立法法层面上贯彻法律保留原则,也能在制度层面上解决收回国有土地使用权时如何处理对权利人的安置补偿问题。因为征收理论普遍认为,被征收人的安置补偿系征收决定发生法律效力的条件,也是作为不动产的土地使用权产生无权变动的前提。而在国土部门依《土地管理法》第五十八条实施土地收回实践中,不能处理好安置补偿与物权变动的关系,往往造成“一物二主”的局面,引发多方面的诉讼,在实质上也构成对权利人的普遍侵犯。
相关法条链接
1.《中华人民共和国土地管理法》
第五十八条:有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有权批准的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
(一)为公共利益需要使用土地的;
(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
2.《中华人民共和国宪法修正案》
秦希燕认为,对农村宅基地制度进行改革和调整的关键是修改《物权法》第一百五十三条、《土地管理法》第六十三条。《物权法》第一百五十三条规定,宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律规定。《土地管理法》第六十三条规定,农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。按照《宪法》规定,农村土地属于集体所有,包括宅基地和自留地。也就是说,按照《土地管理法》的上述规定,实际上是严格限制了宅基地的流转。而《物权法》第一百五十二条规定,宅基地使用权人依法对集体所有土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
秦希燕认为,应该将此条修改为“宅基地使用权人依法对集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”,其余不变;将《土地管理法》第六十三条修改为“除农村村民的宅基地外,农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”。通过修改《土地管理法》第六十三条,实际上使《物权法》第一百五十三条的实质内容也发生了变化。
秦希燕阐述了修法建议的理由和依据:调整宅基地的法律法规缺位,影响了法制的统一性。目前与农村宅基地相关的法律主要包括《土地管理法》、《物权法》和《城乡规划法》等,但有关宅基地的内容过于简单,缺乏体系性的规定。虽然各地对宅基地也制定了相应的管理办法,但大多数系省政府或市政府出台的规定或文件,并不是由省级人大出台的地方性法规。此外,各地的规定和管理原则也不同,加上调整宅基地的相关法律法规的缺位,这也给我国的法制统一带来不利影响。
农村宅基地的流转具有法律上的可能性。按照《民法通则》,房屋属于公民的个人合法财产,公民的合法的私有财产不受侵犯。既然农民利用宅基地建设房屋属于公民的合法财产权,自然也按照《民法通则》第七十一条的规定,依法对自己的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。其中处分就包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第六十二条第四款也仅规定农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准,并没有禁止农村房屋的出卖。既然农村房屋原则上可以流转,按照我国“房地一体”的原则,农村宅基地的流转也具有法律上的可能性。
宅基地流转具有政策依据。在上个世纪九十年代,多个省市开展了集体建设用地使用权流转试点。2004年由国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》中明确规定:“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转。”可见,农民集体所有建设用地的使用权流转具有政策依据,是我国土地制度改革的前进潮流,宅基地使用权是集体所有建设用地,允许其流转也具有政策上的依据。
对宅基地流转进行严格限制实际上阻碍了农民行使财产权利,不利于保护农民住房财产的完整性。
土地征收是国家为了公共利益的需要,按照规定的批准权限和程序,将农民集体所有的土地转变为国家所有,并给农民集体和个人以补偿的法律制度。土地不仅是不可再生的资源,也是人类赖以生存的物质基础,因此历来为人们所重视。那么作为土地征收的有关立法也显得异常重要,但我国还没有专门的《土地征收法》,目前的土地征收主要靠《宪法》和《土地管理法》及其实施条例来调整。这样的立法现状不但与土地征收的法律地位不相适应也显得有点单调。另外随着我国的飞速及各地化、城市化进程的加快,大量的土地被征收,用于非农化建设,农村集体土地征收的状况更加混乱。因此农村集体土地在征收过程中所暴漏出来的也就越来越多,有些行为已严重违背了土地征收的基本原则和立法本意。主要表现在以下几方面:如土地征收权被滥用、各地补偿标准及范围不合理、征收程序不规范不民主及以租代征等等。这一系列问题的存在如不加以妥善解决将直接侵犯广大农民的利益,另外也直接扰乱国家整个土地资源规划和利用,因此作者建议从以下几方面加以完善。一、首先从立法上明确规定“土地征收”和“土地征用”的区别。二、村民小组作为土地所有权人的法律地位应加以明确。三、严格限定土地征收的条件。四、农村集体土地征收应市场化运作,加强政府向服务型功能转化。五、扩大土地补偿范围,采取多种形式的土地征收补偿方式。六、完善土地征收程序,加强征地民主。七、“公共利益”应法定化。八、制定专门的土地征收法。
关键词:集体土地征收 土地征收和土地征用
缺陷及完善
土地征收制度是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国土地管理法》为社会公共利益所确立的一种基本法律制度。①对土地征收的概念界无大的争议,在以前有的称土地征用即国家依照法律规定将土地收为公用。②有的还称为国家建设征用土地,也就是国家运用行政权力把农民集体土地转为国家所有的行为。③如一九九八年《土地管理法》就沿用此概念。因此我们现在一般认为土地征收是指国家为了社会公共利益的需要,按照法律规定的批准权限和程序,将农民集体所有的土地转变为国家所有并给农民集体和个人以补偿的法律制度。土地作为农民生产的基本要素和人类赖以生存的物质基础其重要性是不言而喻的,但是目前除了一部《土地管理法》及其实施条例和《宪法》的原则性规定外,我国没有一部专门的《土地征收法》,这显然与土地征收的法律地位及其重要性不相适应。另外随着我国经济的飞速发展和各地工业化、城市化进程的加快,大量的土地被打着“公共利益”的旗号而滥用,用于非农化建设,有些纯粹是经营性的开发,完全是为了获得私利。这些行为严重违背了土地征收的基本原则和立法本意,所暴漏出来的问题也越来越多,已严重了我国土地征收市场发展的秩序,这更迫切需要出台一部专门的《土地征收法》。
一 目前我国土地征收的法律概况
我国土地实行的是社会主义公有制,即全民所有制和农民集体所有制。那么作为土地所有制的法律表现形式,土地所有权也相应分为国家土地所有权和集体土地所有权。而按照我国《土地管理法》第二条第四款的规定,我国的土地征收也只能发生在国家和农民集体之间,因此本文所谈的土地征收不包括国有土地使用权的征用。
近年来随着我国城镇化水平的进一步提高,土地征收现象越来越普遍,它也成为农村的一个基本法律问题。另外土地征收本身就是经济发展的结果,它和经济的发展密不可分,经济越发达的地区,土地征收发生率也越高,这就使我国的土地征收和经济发展紧密相连并且表现得越来越明显。土地的征收在国民经济生活中显得是如此重要,但是我国目前还没有一部专门的《土地征收法》,目前的土地征收、征用主要靠《宪法》、《土地管理法》及其《实施条例》以及国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条理》等相关行政法规、规章来调整。就目前来说国家只要是为了“公共利益”的需要随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收。并且按照《土地管理法实施条例》第25条的规定对征收这种法律行为任何单位和个人不得提出异议,如对征收土地的补偿费用有异议也只能提请批准征地的政府裁决。但征收补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。另外按照现行《土地管理法》第47条的规定,征收耕地的补偿费用仅包括土地补偿费用、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费,至于补偿标准为该耕地被征收前3年平均年产值的六至十倍,特殊情况下不超过三十倍。从以上立法可以看到我国的土地征收补偿采用的是有限的低价补偿,并且补偿范围也只限于《土地管理法》第47条的规定。
实质上土地征收的补偿费用在我国是和当地的经济发展相适应的,东部地区往往高于中西部地区,就目前中原地区一般耕地年产值仅为1000元左右,也就是说每亩耕地的土地补偿费用为3万元,这点费用根本不能保障失地农民以后的生活,而征地后土地的市场价格往往为补偿费用的十几倍甚至几十倍。土地征收前后的巨大差价诱惑着部分地区大搞各类开发区,以致前几年出现大规模的“圈地运动”,甚至有些地方出现了征而不用,等待升值使大量土地闲置,浪费土地资源的现象。另据有关部门统计:在《中华人民共和国土地管理法》通过后的1986年至1995年,耕地累计减少10266万亩,年均减少1027万亩,在这些减少的耕地中,其中违法用地总量达428.7万亩。④全国1/3以上的群众生活归因于土地问题,而其中60%左右直接由征用引起。⑤因此基于上述土地使用状况土地征收制度的改革也是势在必行。
二 当前土地征收制度的缺陷
(一) 土地征收权被滥用
当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第 2 条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设,可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地,那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。我建一个学校和是为了公共利益,我开发一个经济适用房住宅小区是否也为公共利益呢?
另外“公共利益”外延界定的不明确也导致土地征收权被国家权力机关极度滥用。因为我国土地征收的补偿费用实行的并非真正的市场价格,而是由国家单方制定的补偿标准和范围,远远低于市场价格。即使这样的低价也往往是由用地单位来支付的,国家实际上是无对价取得土地,这就加剧了土地征收权的滥用。
(二) 土地征收补偿标准和范围不合理
1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据
按照目前的土地征收制度,实际上是土地所有权的转移,即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移,那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定,就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6—10倍来的,一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的,被征收单位不得拒绝,按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定,被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的,才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。这个异议是指对6—10倍以内,而对于被征地单位的补偿要求高于10倍的救济措施在立法及司法解释中并未提及。另外这样的规定也违背了民法规定的财产所有权的基本权能,体现不出农村集体组织作为土地所有权人的法律地位。
2、征地补偿范围小、标准低
从现行的法律法规来看,土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围,如加拿大的土地征收补偿一般包括(1)被征收部分的补偿,必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。(2)有害或不良影响补偿,主要针对被征收地块剩余的非征地,因建设或公共工作对剩余部分造成的损害,可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。(3)干扰损失补偿,被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收,因混乱而造成的成本或开支补偿。(4)重新安置的困难补偿。⑥
另外德国对土地的补偿范围也值得借鉴,如(1)土地或其他标的物权利损失补偿标准为:以土地或其他标的物在征收机关裁定征收申请当日的转移价值或市场价值为准。(2)营业损失补偿,补偿标准为:在其他土地投资可获得的同等收益。(3)征收标的物上的一切附带损失。⑦其实土地征收补偿范围在我国个别地方也有所突破,如《江苏省苏州市征用土地暂行办法》第14条规定的就有保养费,并且在该办法第24条还对保养费的发放办法作出了详细规定。
另一方面土地的补偿标准也有点过低,按照法律规定补偿标准为被征收前3年亩产量的6—10倍,这样算下来荒地补偿费每亩为5000元左右,即使可耕地在有些农村也只有20000元,不要说弥补损失了,甚至连原来的生活水平都难以维持。
3、安置补助费过低,解决不了劳动力安置问题,另外也与我国现行劳动法不协调。
例如湖北省的安置补助费一般在5000—14000元/亩,这样低的安置费,用人单位根本