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公证书的有效期一般分为3类情况:
一、公证书中未规定的,有效期由公证书的使用部门单方规定,公证处一般不作规定。一般民事类公证如出生公证、结婚公证、亲属关系公证、学历学位公证、驾驶证公证等就属于这一类。申请人应该注意向公证书的使用部门咨询公证书的有效期;
二、公证书中被证明的法律行为或文书规定了有效期的,公证书的有效期和其一致。如一份《委托书》中规定的委托期限为三个月,那么该《委托书》的公证书的有效期限也为三个月;
三、公证书中被证明的法律行为或文书也没有规定有效期,但是该法律行为或文书存在不确定状态的,公证书的有效期视具体情况而定;如经公证的合同,合同双方后来协议解除了合同,那么该合同的公证书就归于无效了;又如经公证的房产赠与合同,因为赠与双方没有及时办理过户登记手续,后来赠与人死亡,无法过户,赠与合同落空,赠与公证书也无法使用。
随着当前房地产市场的升温,房产的交易量剧增。在办理房屋所有权登记过户过程中,因房产登记部门把关不严、法律知识欠缺,导致产权纠纷不断,利害关系人要求产权机构撤销产权证的申请数量在近年也呈直线上升趋势。因此产权管理部门为避免责任、节约人力,对所有的赠与房屋的行为均要求办理公证,为此谈一下房屋赠与公证面临的相关问题。
一、房屋赠与公证的审查
1.审查房屋赠与人的主体资格。赠与公证一般是以产权证上的名字为准,但在实际生活中,房产部门为规避责任,发证时对夫妻共同财产只写有夫妻某一个人的名字,公证处在受理这类赠与公证申请时,必须要求夫妻双方提供房产证原件一起到场,并提供夫妻关系证明材料(如结婚证、户口簿、身份证等)。因此,认定赠与人是否有履行赠与行为的主体资格,应结合房屋的权属来源及共有权属几个方面来认定,而不能简单的以产权证上所列名字来认定产权所有人。认真审查,细致核实,避免遗漏其他共有人。
2.审查赠与房屋有建筑执照、土地使用证,无产权证的问题。在我们实际办证过程中,经常遇到这种情况,当事人常常拿着建房执照和土地使用权证来要求办理公证,出现这种情况往往是因为当事人法律意识不全、怕交钱、怕麻烦及发证部门工作不力等原因,使当事人不能充分认识到产权证的重要性。要求公证员给办理赠与公证手续。现实中很多公证员会本着变通,为民的错误思想,就有可能为当事人办理赠与公证。笔者认为:遇到类似情况,公证员应与房管部门的沟通,要求当事人去房管处办理不动产产权证明,作为公证处办理公证的法律依据。避免公证风险,一旦当事人另行再办理房照恶意出售,就侵犯了善意第三人的利益。
3.审查受赠人的要求。受赠人如提出该房屋自己也出资建筑,公证员应要求其提供充分的证明材料(如发票、相关证明人等),或者赠与人对受赠人的出资情况予以认可的证明。如申请人不能提权无异议的相关证据,则不能为其办理公证。
4.审查赠与房屋无产权证、无建房执照的问题。一般情况下,没有任何证照的房屋属于违章建筑,申请人前来申请办理赠与公证,通常情况下,有两种办法处理:一种是明确告知当事人不具备合法手续,不能办理房屋赠与公证,另一种是申请人坚持要求办证明,告别其必须先领取产权证明,方可办理公证。
二、房产赠与公证面临的现实问题
根据我国合同法及房地产管理法的规定,房屋赠与经公证后,当事人需要办理相应的产权变更登记手续后才能完成整个赠与行为。但是大多当事人在了解到相应的产权变更登记手续后才能完成整个赠与行为后,尤其是在了解到相应比较高的收费情况时,赠与合同公证申请人就会产生一种费用昂贵的感觉,从而选择其他方式直接或间接达到赠与的目的。
根据我国公证服务收费标准,赠与公证需要按照受益额的2%收取公证费;同时,按照房产管理部门在办理房屋权属变更登记时收取的有关税费,房屋赠与合同过户的契税为房屋评估价的4%~5%,而以房屋买卖方式过户的契税正常情况下为2%,二者相比,以赠与的方式比以买卖的方式取得房屋产权而需支出的费用要高出一倍之多。大部分当事人就会通过买卖过户方式直接达到赠与的目的,不办理赠与公证,还有部分当事人因年事已高,通过立遗嘱的方式间接达到赠与的目的,从而大大降低了当事人申办赠与公证的数量,赠与公证业务呈逐年递减趋势。公证的证明职能难以真正发挥。
本人认为,一方面房产管理部门是国家设立的确认并登记房屋产权的国家机关,但是经过公证的赠与,该公证书在法律上也是一种确认产权归属的具有证明力的法律文书,房产部门就应该承认公证书的效力。同时按照《中华人民共和国合同法》第一百八十八条的规定,经过公证的赠与合同是不可撤销的(除非有法定或约定的可撤销条件出现外)。赠与人在将房屋通过赠与公证的方式赠与给受赠人后,受赠人已经依法具有该房屋的所有权,受赠人向房产管理部门申请变更登记只是要求房产管理部门履行的一种确认或公示手续,不应再另行收取税费,根据国家计委(2002)595号文件标准,而只应收取换发新的房屋产权证书的工本费80元。就如同当事人申办的继续权公证一样,当事人凭《继承权公证书》就可以直接向房屋管理部门申领新的房屋产权证书,除支付换发新的房屋产权证书的工本费外,不需再额外承担类似于买卖过户而需要交纳的税费。
另一方面,如果赠与人在赠与签订并公证后,不愿交付赠与物即房屋,受赠人以此为由诉至法院,请求法院判令赠与人履行合同并确认房屋产权归受赠人所有,即确认之诉。法院在查明事实的基础上,会依据《赠与公证书》确认房屋归受赠人所有。受赠人凭法院的确认产权之判决书就拥有房屋产权,受赠人去房产管理部门办理变更登记手续也应该是收取换发新的房屋产权证书的工本费。也不需再额外承担类似于买卖过户而需要交纳的税费。
在房屋登记的实践中,产生物权变动的原因主要分为两种类型:法律行为和法律事件。法律行为是指人的有意识的活动,房屋登记中的法律行为是主观意识作用于物而对物的支配、处分和利用,是产生物权变动的主要原因,如房屋的买卖、赠与和抵押等。法律事件是与人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象,房屋登记中的法律事件主要是继承。法律行为导致的不动产物权变动基于实体法对权利人物权归属的确认与程序法要求按一定的程序使得权利得以实现,也即物权法定取得和不动产应当进行登记公示而生效,因而法律行为导致的不动产物权变动是实体法与程序法的交叉。继承而产生的法律关系主要由实体法进行规范,是法定直接取得物权的原因。《继承法》规定“继承自被继承人死亡时开始”,继承是将死者生前所有于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度,死亡是典型的法律事件,是客观而不以人的意志为转移的,是不需要附加程序而取得权利的一种情形。《物权法》第29条规定“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”由此可见,继承对物权的获得不需要进行登记,也即被继承人死亡时,物权的实际归属已经发生了变动,实际权利归于继承人名下,由此而产生的物权变动是非法律行为而产生物权变动的情况,属于单方申请的登记类型。
二、继承的形式及房屋继承公证
继承分为法定继承、遗嘱继承和遗赠与遗赠扶养协议。法定继承是依据法律规定的继承人范围、顺序、遗产份额和遗产分配原则继承被继承人的遗产。遗嘱继承是继承开始后,按照被继承人所产的合法有效的遗嘱继承被继承人的遗产。遗赠与遗赠扶养协议是自然人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的自然人的情形。后两种继承形式是被继承人生前有意思表示,但需要死亡作为生效条件的死因行为,在登记实践中,我们收取的要件就不仅需要权利人生前留下经公证的遗嘱和遗赠与遗赠扶养协议,还需要死亡后的继承公证书,这样登记原因材料才完整,才能充分体现这样的民事法律关系构成。法定继承则只需要继承公证书即可,根据法律,法定继承是单纯的因权利人死亡这样一个法律事实产生的法律关系,不需要其他法律事实即可依法定程序单独实现。继承房屋登记过程中,我们依据公证书对于遗产继承的结论进行物权变动的登记,对公证书的内容不需要进行实质性的审查,登记机构也无力审查,继承法律关系的实质性审查及由此产生的法律后果应由公证机构负责和承担。
三、继承房屋的直接处分限制
《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”但如前所述,继承人在未丧失继承权的情况下自被继承人死亡时取得物权,这是法定的,也就是说继承的房屋不需要登记也发生物权效力。物权是对特定的物直接支配和排他的权利,继承的房屋取得了这样的实质物权,也就享有了占有、使用、收益和处分的权利,但不动产登记的目的和意义在于保障交易安全而进行公示,具有极强的公信力,实质物权的取得并不代表可以跨越登记而直接加以处分。因而,要处分继承得来的房屋必须采用登记在先的原则,即房屋权利的变动先行经过登记并在不动产登记簿上进行了记载,继承人才能加以处分,如买卖、赠与等。继承法律关系有可能比较复杂且存在登记机构无力了解的情况,登记在先保证了当事人在信息更加透明、程序更加公正的情形下进行公平交易。当然,处分是法律行为,若继承得来的房屋出现了其他由于法律事件产生的物权变动,应按具体情况进行办理。
四、对一些继承房屋登记的探讨
1.未经初始登记房屋的继承
合法修建的房屋直接取得物权,但尚未进行初始登记,而权利人已死亡,继承人凭继承公证书要求办理房屋继承,登记部门如何登记?第一种意见认为依物权的真实状况的变动而直接将房屋登记在继承人名下。第二种意见认为由继承人先登记为被继承人的名下,再办理继承转移登记。第三种意见认为办理土地继承后,更改人防、消防和规划等手续后办理初始登记。第一种情况符合物权实际情况,隐含了两个法定取得物权的情形,但不符合权利人与规划及土地主体一致的原则。第二种符合权利主体一致原则,但由于申请人死亡又不具备民事主体资格。第三种情况实际操作难度过大,不易实现。本着便民、经济、效率原则和先税后证要求,笔者较为赞成实践中采用第二种方式,被继承人死亡,继承人自然具备权,通过名义登记将房屋登记在被继承人名下只是为完成继承转移登记而走的一个过程,实践中可在房屋登记簿上注记初始登记后应立即办理继承转移登记。
2.存在隐性共有人的房屋继承
申请人申请房屋登记时,由于传统习惯,通常将婚后财产登记在一方名下,另一方则成为了隐性共有人。《房屋登记办法》实施后,明确房屋登记依申请登记,登记机构询问申请人时,婚后财产一般被申请为单独所有,登记机构按程序将房产登记在一人名下。但继承公证书是依据《婚姻法》对继承的遗产按实际权利状况进行认定,即房屋登记簿记载为单独所有,而公证书则认定为夫妻双方共同共有,出现了登记与实际不相符的情况。笔者认为登记簿记载的权利人或隐性共有人死亡后,应按公证书对权利的认定以房屋的一半权利作为遗产并依继承人对遗产的分配办理继承转移登记,如果办理更正登记将登记簿记载的权利人变更为夫妻双方然后办理继承转移登记,既无必要,也无意义。
3.其他情况
(1)当事人申请房屋转移登记,登记机构已受理,但卖方在房屋转移登记过程中但尚未登簿前死亡。卖方死亡时,物权实际已发生变化,由于未登簿,转移登记尚未产生物权变动,应采取退件处理,由出具继承公证书的继承人领回卖方相关资料并申请继承转移登记后再过户。
(2)房屋权利人生前立有经公证的赠与合同,其死亡后,受赠人持赠与合同要求办理赠与转移登记。虽然赠与合同是房屋权利人生前的真实意思表示,但由于未办理登记,不发生物权变动的效力,所以其死亡后,房屋已作为遗产按继承法律关系处理,赠与合同的赠与方已不具备民事主体资格,不能办理赠与转移登记。
1.1 营业税、个人所得税:免征
1.2 公证费:当地公正收费标准
1.3 契税:不论房产什么情况都需要征收全额契税 其他费用和正常过户一样
2、所需材料
2.1 登记申请书原件;
2.2 申请人身份证明;
2.3 房屋所有权证原件;
2.4 赠与协议公证书原件,或赠与公证书和接受赠与的书面文件原件;
2.5 契税完税或减免税凭证原件;
2.6 房屋登记表、房产平面图二份;
2.7 已购公有住房赠与的,提交补交土地收益证明及补交房屋差价(标准价、优惠价公有住房)证明;
2.8 已购经济适用住房家庭取得契税完税凭证或房屋所有权证满五年的经济适用住房或限价商品住房赠与的,提交补交土地收益证明;
2.9 国有土地使用证(整宗房地产);
2.10 整宗划拨用地或者整幢楼房占用划拨土地的,提供划拨土地转让批准文件。
3、情况说明
3.1 近亲属和具有抚养、赡养关系的人之间赠与房产,以及发生继承、遗赠取得房产的,免征个人所得税。
3.1.1 房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹;
3.1.2 房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;
3.1.3 房屋产权所有人死亡,依法取得房屋产权的遗嘱继承人或者受遗赠人。
2、缴纳费用。房产赠与过户免除赠与人营业税,但是受赠人仍然要缴纳契税等过户费。缴纳过户费用的时候需要赠与双方凭借房屋所有权证和赠与合同等材料在房产交易部门办理费用缴纳事宜;
3、办理公证。根据国家有关规定,房屋赠与必须办理公证。手续收费情况:赠与公证费是评估价的2%;
4、办理产权权转移。在房产赠与办理房屋所有权转移登记过程中,赠与双方应该同时到房屋所在地的房地产交易中心进行产权转移申请与登记,同时提交相应的材料(过户申请书、身份证件、房地产权证、赠与书及公证书和税费收据);