前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇法治思维的表现范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。
【作者单位】 宁波市外经贸委。
【中图分类号】 G719.21 【文献标识码】 A 【文章编号】 2095-5103(2013)03-0044-02
党的十报告强调:“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”笔者认为,既要提高领导干部运用法治思维和法治方式办事的能力,也要提高领导干部多说“法治话语”的能力。让领导干部多说“法治话语”,这既是“法治思维”和“法治方式”的题中应有之义,也是切实改变工作作风在领导语言上的具体体现。
语言是思维的外壳,法治语言是法治思维的载体,“法治话语”与“法治思维”和“法治方式”一脉相承。“法治话语”在公共话语体系中的缺失,凸显的是法治素质的堪忧和法治信仰的危机。究其原因,还是因为不少领导干部缺乏“法治思维”,缺乏“法治语言”的训练,自然对法治话语和法律语言有一种陌生感和疏离感。
领导干部法治思维能力的提出是创新。这个创新,是在总结和发展基础上的创新。在十五大报告中,提出的是着重提高领导干部的“法制观念”。十六大报告中继续强调了尤其要增强公职人员的“法制观念”。十七大报告提出了深入开展法制宣传教育,“弘扬法治精神”,形成自觉学法守法用法的“社会氛围”。到十八报告中,则提出了领导干部运用“法治思维”的能力,并且针对性地运用于“深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”四个基本方面。
从“法制观念”到“法治思维”,从“依法办事能力”到“运用法治思维能力”,其创新主要体现在三个方面。第一方面,由“法制”发展到“法治”,包含了民主、公平正义、权利保护等更加丰富和深刻的内涵,是内涵创新。第二方面,由“观念”发展到“思维”,从思想理念进入到工作和能力思维,更具有针对性,更具有引领和指导意义,是工作、能力思维创新。第三方面,由一般性的法制观念和依法办事能力,发展增加了“深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”四个方面,是应用领域的创新。
所谓法治思维,就是以法治作为判断是非和处理事务标准的思维。所谓领导干部运用法治思维,就是用法治思维来深化改革,推动发展,化解矛盾,维护稳定。要搞清楚法治思维,先要搞清楚法治思维对应的概念是什么。我认为,法治思维对应的概念有三:非法律的思维、人治思维和法制思维。
首先,非法律的思维。法治思维的关键词之一是法,是法律思维,而不是非法律的思维。这些非法律的思维,包括经济的思维、政治的思维、管理的思维、文化的思维、道德的思维,等等。这些思维,当然是全面建成小康社会的重要思维,但是,不是也不应当是唯一的或者排他性的思维。除了上述非法律的思维以外,我们还应当重视法的思维,想问题、做判断、行措施,还必须增加法的思维,以法为据,以法为尺。
其次,人治思维。法治,对应的是人治,法治国家、法治政府,对应的是人治国家和人治政府。法治思维直接对应的就是人治思维。从这个意义上讲,法治思维包含有更加丰富的内涵,即民主的基础、控权的核心、人权保护的目的、依法办事的规则,等等。
另外,法制思维。法制思维是依法为前提的严格依法办事的思维,而法治思维则有更加全面的内容和深刻的针对性,即法治不仅要“治民”,更要“治官”,规范、约束和监督公权力的运行是法治的核心,当然也是法治思维的核心。
法治思维主要包含了五个方面的思维内容,即合法性思维、权利义务思维、公平正义思维、责任后果思维和治官治权思维等。
第一,合法性思维。领导干部在行使公权力时,无论是决策,还是执行,或者是解决社会矛盾、纠纷,推动发展、深化改革,都应不断审视其行为是否符合法律的规定和要求,包括行为的目的是否合法,行为的权限是否合法,行为的内容是否合法,行为的手段是否合法,行为的程序是否合法,等等。合法性思维,是规则思维,也是制度思维。十报告提出,要按制度办事,用制度管事管人管权,就是这种思维的表现。
第二,权利义务思维。法律是规定权利义务的,法律关系就是权利义务关系。管理者与被管理者之间,社会主体彼此之间,都是权利义务关系。治理国家、管理社会、行政执法、人与人交往等,都要尊重保护权利,履行义务,承担法定职责。法治思维,必然包含权利与义务思维的内容。各级领导干部所作决策和所行措施,大多是针对公民、法人、其他组织的,这些公民、法人、其他组织在法律上是权利义务主体,而不是可以随意侵犯的客体。对他们权利的尊重、维护和保护,就是法治思维的表现,漠视、蔑视其权利,任意剥夺侵犯其权利,不是法治思维,而是典型的人治思维。另外,领导干部行使的权力是公权力,公权力的特点就是既是权利也是义务。这就要求各级领导干部积极履行职责义务,不失职,不辱使命。一些领导干部在当地经济发展缺乏资金时,采用发文件强行让公务员集资的办法,就是在蔑视和践踏公务员的法律权利,是典型的没有法治思维的表现。
第三,公平正义思维。法治体现了公平正义的精神和原则,法治思维自然要反映这种公平正义的内在要求。如领导干部在重大决策时,程序性规则的约束往往是形式上的而不是实质上的,公众参与决策、决策的民主化,才是决策中的实质性约束。让公众有序参与决策,决策反映和体现公众利益和各方意见,这是公平正义在决策领域的体现。那种在决策工作中忽视公众意见和利益,刻意袒护个别利益群体的做法,就是缺乏公共行政的公平正义思维的表现。在行政执法中,随意执法、选择性执法,都不是法治思维,难以取信于民,也难以真正有效和长效。
第四,责任后果思维。法律不仅是行为规则,还有法律后果和法律责任。法治不仅是行为之治,也是后果之治。法治思维也不仅仅是行为规则思维,不仅仅是判断思维和行为思维,更为重要的还有责任后果思维。因此,行为有后果,行为者要对其行为的后果承担相应责任,这是法治思维的应有之义。对领导干部来讲,必须对其权力行使和职责履行行为承担责任后果,违法的行为要及时纠正,侵犯的权利要得到有效救济保护,造成损害损失的要依法给予赔偿,违法犯罪的要予以惩处。正所谓执法必严、违法必究、失职必问责。
第五,治官治权思维。法治以制约和监督公权为核心,法治思维当然是以制约和监督公权为核心内容的思维。十报告明确提出,要推进权力运行公开化、规范化,完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度,健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度,加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行。这些要求,无不体现对公权力的制约和监督,有着深刻的法治思维内涵。对各级领导干部而言,治官治权思维,就是权力受制约和受监督的思维。因此,领导干部尤其是主要领导干部,必须有严格、规范行使权力的思想观念和行为模式,必须有接受制约和监督的思维方式,而不是为所欲为,更不是胆大妄为。
法治思维是一种以法律规范为基础的理性思考能力的体现,也就是在掌握基本法律知识的基础上能够形成运用法律规定及精神去分析、思考、解决问题的习惯。医学职业精神培育是医学专业技能与人文精神的结合,医学职业精神教育引入法治思维是必然趋势。目前,我国医学生在培养过程中以医学技能为重点,辅以医学伦理教育,但在法律层面的培育较少,更谈不上培育医学生的法治思维。为了使未来的医疗工作者在实施医疗行为时不仅能贯彻医学伦理道德理念,也能运用法治思维,本文就如何将法治思维引入医学职业精神教育进行探讨。
1医学职业精神教育引入法治思维的必要性
1.1民主法治时代的必然需要
法治思维不可能在人的头脑中自发产生,只有通过教育才能培养人具有法律知识,并学会运用法律知识分析、思考、解决自身职业发展过程中的问题。当代医学教育培育的人才势必要融入民主法治的发展进程中,他们不仅担负着治病救人、救死扶伤的医疗使命,同样也是实现民主法治的主力军。因此,在医学职业精神培养过程中必须引入法治思维培育。
1.2医疗卫生事业的发展需求
医疗卫生事业正走向制度化管理的轨道,而医疗卫生事业制度化中法制完善是必然之势。随着各种新的医疗技术不断应用到医疗领域,每有新技术、新理念的应用,都需要法律做出明文规定,用法制调整、规范它们在医疗实践中的应用。作为未来的医务工作者应及时更新法律认知,明确自己在医疗工作中享有的权利和义务,既可以及时运用新技术、新理念,又可以维护自己和患者的权利,从而推动医疗卫生事业有序发展。
1.3和谐医患关系的重要条件
和谐医患关系是医疗领域发展的目标取向。目前,医患关系日趋紧张,医疗纠纷是医患关系不和谐的主要表现。究其原因,一方面是医疗过程中医学技能尚有不足,另一方面是医疗工作者人文医疗的缺失,而人文医疗能力的培养过程不仅是沟通、伦理的培育,也应该包括法治思维的培育。医德与医学法律的功能互补是构建和谐医患关系、维护医疗秩序的必要方式[1]。在医学职业精神的培育过程中,应加强医学生对依法行医的认知,让学生通过学习《执业医师法》《、医疗事故处理条例》等相关医疗法律法规,既可以保护患者利益,又能维护医疗工作者的权益。在此基础上,学生应学会运用法律法规依法行医。如在诊治过程中明确向患者履行告知义务、规范病例书写、保障患者隐私权等;在遇到医疗冲突时会合理运用法律法规维护医疗工作者和患者双方的权益,及时解决一些矛盾。医学职业精神培育过程中有效强化法治思维可以转变医疗观念,确保医疗工作的安全,预防或减少医患矛盾,防止医疗纠纷的发生,促进和谐医患关系的形成。
2将法治思维引入医学职业精神教育的措施
2.1丰富医学法律理论知识
医学院校对于医学生的教育以培育医学技能为主,辅以医学伦理知识,相关的医学法律知识普及较少。医学生进入工作岗位后,在诊疗、护理环节能很好地从医学角度处理、解决问题,但如果缺乏必要的医学法律知识,将可能会在医疗工作过程中产生不必要的矛盾和纠纷。如不能按照相关法律法规的制度、章程进行医疗操作,一旦出现问题势必引发医疗纠纷,既无法保证患者利益,更无法维护自身权益。因此,医学院校应开展医学法律理论知识的教育,培育医学生在医疗工作过程中应具有的法治思维。自20世纪70年代以来,我国出台了各种医疗法律法规,如《医院工作人员守则》《、中华人民共和国药品管理法》《、医务人员医德规范及实施办法》《、医疗事故处理条例》等,这些法律法规既能保证患者权利,又可以维护医疗工作者的合法利益。让医学生在校及实习期间学习相关医学法律知识,学习过程中明确从医实践中的权、责、利,让医学生认识到合格的医务工作者不仅要有高超的医疗技能,还要具备基本的法律理论素质,逐渐培养他们依法行医的思维。培育医学生具备法律知识可采取多种手段,如:传统课堂的理论教学;在临床实习中依据医疗实践进行专题学习,开展案例教学,让学生感触到医学职业不仅是医学知识的承载,也需要具备一定的法治思维能力。
2.2培养医学法治思维习惯
法治思维建立在具有法制知识的基础上,能运用法律的价值进行思考、评价、分析,法治思维培育过程的关键是培养医学生养成法治思维的习惯。将法律知识转化为法治思维习惯,就是要让学生在掌握法律知识点的基础上将所学的法律常识应用到医疗行为中,积久成习。法治思维习惯一旦养成,会使医务工作者在医疗过程中能关照各方利益,有效减少医患矛盾冲突。一是法律主体意识的培养。在法律基础知识讲授过程中灵活指导学生的思维行为,让学生从身边的事情出发,自觉与法律知识相结合,运用民主法治的原则表达自己的主张和立场。二是法律平等价值的深化。懂得尊重他人的权利和愿望,明确行医过程中患者与医者平等的理念,作为医者不仅要依法捍卫自身权利,更应从患者角度思考问题,依法维护患者的隐私权、知情权等。
2.3提高医学法律实践能力
法治思维包括对已掌握的法律常识、法律意识的实践运用,因此,法治思维的形成在医学生职业精神培养中应该提升实践的能力,这需要在教育及实践中加强。
(1)创建法治环境:培育医务工作者的校园和实习场所应提供良好的法治环境,使医学院校的各项活动运转过程中渗透法治理念,使学生融入法治环境氛围,让医学生认识到运用法治思维解决问题在社会实践中切实可行,实践能力必然得以提升。
(2)规范医疗法律行为:培养医学生不仅是让他们熟练掌握和运用医疗技能,也应让医学生依照各项医疗法规来规范医疗行为,强化他们行医规范的培养,并在实习期间让学生按程序、按法规开展实践操作。
(3)开展法治模拟实践:让已完成法律知识学习的医学生就近几年发生的医疗纠纷案件、医患矛盾事件开展模拟法庭,让即将步入医疗职业的学生提前体验医疗工作可能面临的法律问题,并能合理运用所掌握的法律知识,将法律知识转化为实践能力。总之,在社会主义民主法治日臻完善的大环境中,医学院校不仅要培养医学生具备良好的医学知识,也应注重培养他们形成对自己、对患者、对社会负责的法治思维能力,这就要求在培养医学生医学职业精神的过程中引入法治思维,为创建和谐的医患、社会关系奠定法治基础。
从古至今,任何一个国度的法治都是具有双重属性的,一为国内属性,一为国际属性。国内属性旨在规制国家范围内的各类法律关系,国际属性旨在调和和解决主权国与其他国家或者国际组织之间的关系和矛盾。这两者相互协调有机的构成了一国的法治体系。从党的十五大召开以来,尤其是党的十之后,法治中国的建设正一步步走向成熟,而在此过程中起引领作用的就是法治思维的运用,可以说法治思维是法治中国建设的灵魂。然而,我国的法治建设仍处于初级阶段,运用法治思维的能力仍有很大的提升空间。目前,我国法治建设的着力点主要在国内法治建设上,对于国际法治建设并未给予足够的重视,这导致我国的法治思维理论缺乏国际化视野,在推动我国树立国家形象,维护国家利益方面发挥的作用仍很微弱,这与经济社会的全球化发展趋势是不相符的。
二、国际法治思维在法治中国建设中的必要性
( 一) 理论上,国际法治思维是对法治思维理论的有益补充
在法治的框架下,无论国内法抑或国际法都是为了摒弃人治,将公权力置于制度的笼子里,以实现国内以及国家在国际中的秩序、公平、正义、自由,实现资源的合理配置。国际法治思维实质上就是将国内法治思维的基本要素和运用规则通过国内立法或者签订、认可国际条约、国际惯例的方式置于国际社会背景之下,以维护国家主权,保障国家利益。可以说,国际法思维其实就是国内法思维在国际社会中的延伸。然而,尽管国内法治思维与国际法治思维具有一致性,但两者之间仍存在巨大差别,这些差别正是由国内法与国际法的制定、执行以及适用的不同所决定的。
( 二) 实践中,国际法治思维是文明变革的必然结果
在各国关系中,文明的进展可以被认为是从武力到外交,从外交到法律的运动。重大的制度变革是文明转型的必然结果,而从国内法治思维到国际法治思维的发展以及两者之间的有机结合也是经济社会发展的必然趋势,是适应经济全球化的必然选择。树立良好的国际形象需要国际法治思维保驾护航。近些年,经济的高速发展一方面给国人带来了物质世界与精神世界的双重提升,但另一方面也将我国置于国际舆论的风口浪尖,人权问题、大国威胁的言论给我国在国际社会中的发展带来困扰。因此,树立良好的国际形象是我们破除一切不利因素、巩固即已取得的国际地位的重要课题。在国家学说史中,国家形象与国家法治形象两者相伴而行。是否实行法治是判断一个国家是否先进和诚信的重要标志,实践证明,通过法治的方式塑造的国家形象更容易被国际社会接受和认可,所以,健全法治、运用好国际法治思维,是完成这一课题的首要前提。
三、国际法治思维在法治中国建设中的运用
从国内法与国际法的统一性上来讲,法治思维作为规则性思维要求不仅要重视国内法建设,还应重视国际法体系建设; 社会主体尤其是权力的行使者不仅要以国内法为行为依据,还要遵守签订或认可的国际条例、国际惯例; 在预防和解决国际纷争尤其是与国外经济往来中形成的争端应尽可能用法治手段代替行政手段、政治手段。
( 一) 国际法治思维的运用应以软法理论为支撑
软法理论产生于国际组织之间的交往实践中,旨在通过国际组织之间的协商、谈判,形成约束双方或者多方行为的规则,该规则不以国家强制力保障实施,而是基于当事方的自觉遵守和彼此间的信任。软法在处理国际组织间法律关系方面发挥着至关重要的作用,但其不是国内法的法律渊源。然而,目前学界对法治思维的研究仅强调硬法的至上性,但因硬法的确定性而衍生出的滞后性,使得法治的形象略为僵硬,无疑也缩小了法治思维运用的范围。因此,将软法纳入到法治思维所能触及到的规则的范畴,既丰富了法治思维的外延,也软化了法治建设的刚性形象,为进一步推进全面依法治国打好坚实基础。
( 二) 国际法治思维的运用应以国内法体系为基础
完善国内法制建设,这主要是指立足国情实际,顺应国际社会发展趋势,克服经济社会的快速发展和法律滞后性之间的冲突,当国内法的相关规定不够完善或存在漏洞时,在国际环境中签订的条约以及国际惯例必须经过国内立法机关制定相应法律法规或者认可方可作为约束我国国际行为的依据。这样一来,既有利于弥补国内法漏洞,又表明了我国对国际法重视的态度,有利于提升国家形象。
( 三) 国际法治思维的运用应以国际法治环境为依托
法治中国的建设是要从法律大国向法治强国转变。而法治强国不仅仅是实现国内的科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,还要将我国的法治理念和法治经验拓展到国际社会当中。
一方面,我国应积极参与国际法治行为,从公平、正义、秩序等价值目标出发,既维护国家主权的独立又敢于表明态度,尊重遵守国际公约、惯例,并坚决抵制违反国际公约、惯例的行为。关销毁各类共1. 65 吨。通过这些可以看出宁夏全区犯罪案件、立案同比升幅度较大。
非法宗教活动屡禁不止,虽然我区并未出现类似事件,但是非法传教活动依然形势严峻,尽管这几年加大了打击取缔力度,但非法宗教问题并没有得到很好解决,少数地方仍有发展之势,呈现种类派另类增多,组织趋于紧密,活动转入地下等特点。加上境外宗教势力通过各种渠道,扶植境内非法宗教势力,与爱国教会争夺领导权,对宁夏非法宗教活动起了推波助澜的作用。2014 年以来,不法分子散发非法宣传品活动又有所抬头。
这些都成为影响宁夏社会政治稳定的一大隐患。对于非法宗教活动假如我们不坚决遏制宗教极端思想的渗透传播,占领不了意识形态领域主阵地,那么会有更多群众被蛊惑、被蒙骗、被煽动,因而引发宁夏社会新的安全隐患,造成不堪设想的后果。
农村人口、无业人员、青少年犯罪突出,盗窃、抢劫案件占的比重大。2014 年1 月至6 月,自治区抓获刑事案件涉案成员4737 人,其中农民2402 人,占50. 2%; 25 岁以下青少年2592 人,占54. 7%; 无业人员l655 人,占34. 9%。在抓获的犯罪嫌疑人中, l4 至l7 岁的上升13. 9%,无业人员上升16. 2%, 18 - 25 岁的上升1. 72%,其他成员都属于下降的态势,下降最多的是有违法经历的人员,下降77. 2%。1 月至6 月,共立盗窃案件9182 起,占73. 3%,抢劫案件立案1006起,占8. 1%。
【关键词】法律思维;法治思维;差异
一、问题的引出
我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下,在对法律思维研究的逐步深入的过程中,党的十报告明确指出:“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思维尚未研究彻底的时候,法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别?是不是就是法律与法治的不同定义?本文将以两者的区别为线索以展开。
二、法律思维
思维是什么?辞海对思维的定义有三类:首先是思考;其次是理性认识或者理性认识的过程;最后是相对于存在而言,指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种,应取第二种定义,即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程,我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。
那么法律思维究竟是怎样的一个定义?对此,不同学者,从不同角度进行了解读:谌洪果老师认为法律思维,系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人民思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律所解决问题的具体方法。
刘志斌老师认为:所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式,一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。
郑成良老师的观点则更为简洁:所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
不难看出,以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同,谌老师的定义是从宏观的角度出发,把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程,其主体为法律人,其依据为“现行有效的法规范”,其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”,其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践,把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上,笔者尝试对法律思维做如下定义:法律思维是法律职业共同体内部,根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。
法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到,而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考,这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后,其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题,也难以说其就有法律思维。
法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点,那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是,如果进行深入的探究,或者说进行一种价值上的判断,这种法律应该是良法还是恶法?的确,纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值,但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义?如果说法律思维是用来解决问题的过程,当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时,让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义?即使是恶法,法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维,不能否认,即使是在法西斯治下的德国,即使是恶法的存在,其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以,人们对良法的追求,对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。
法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化,但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂,老师们常举的例子,一个刚从校园毕业进入法院的法科生,自己都没结婚经验,怎么能判定婚姻是否破裂?我认为,经验分生活经验和职业经验,在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面:思维定式;思维的知识结构;法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理,大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释,法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。
三、法治思维
如果说自然科学是求是,那么人文科学就是求真。进入法学领域,目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为,法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言,必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式,即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时,才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为,法治是一种治国理政的方式,而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成,法治则是难以企及的乌托邦。
法治思维又是怎样被定义的呢?
陈金钊老师认为:法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。
蒋传光老师认为:法治思维则是一种整体性的思维,是一种社会思维,是一种国家治理的理念、视角和思路。
姜明安老师认为:法治思维是指,执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。
由上述概念可知,法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民,“法治”一词重在“治”,这是一种自上而下的行为,是一种管理行为(当然,是现代意义上的服务行政,而非统治)。必须注意的是,法治是依法而治,绝非用法统治,即必须是rule of law,而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维,用诉讼法上的话说,一般的公民难以“适格”。再进一步,政治国家中的执政者要有法治思维,法律职业共同体要有法律思维,那么剩下的公民,当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒,他们自觉不自觉的用法律来思考问题,甚至像欧美法治发达的国家,凡事“找我的律师”,说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义?在这里,与本文主体无关,不再论述。
法治思维仍然是一种思维,所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用,构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治,而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为:法治思维是一种理性思维。什么是理性呢?理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见,理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德,道德所追求的是善,而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说:法治思维强调的是实质合法性,实质合法性指不仅要表面形式上要合法,而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。
法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治,使人们权利意识淡薄,“是官强如民”的观念根深蒂固,而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是,17世纪的英国,英王詹姆斯一世统治期间,英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性,他提出了著名的菲尔麦命题:未成年子女与其父亲的关系是不平等的,这是父权存在的基础,而王权来自父权,如果父权不可避免,则君主制也不可避免。由此可见,无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史,孟德斯鸠曾说过:一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护,如何使权力得到限制,制度设计是基石,法治思维是关键。
四、法律思维与法治思维的异同
法律思维与法治思维,同为思维,同为过程,差异巨大却也有殊途同归的地方。首先,两者都以制定法为依据。没有制定法,谈何法律思维,谈何法治思维,皮之不存毛将焉附?其次,法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗?执政者的执政行为,在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗?最后,实质上,法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分,当国家机器依照法治思维运转时,必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法,法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判,忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。
同时,在似乎具有隐约相似的外在下,也有着迥然不同的内在。
(一)两者的适用主体不同
如上所述,法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员,这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业,他说:这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上,他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础,力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者,是公权力的行使者,这同样是难以随意获得的资格,因为公权力的授予并不是随便的,行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样,我反对法治思维适用主体范围的扩大,详尽理由上文已述。
(二)两者目标不同
必须承认,这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案,就必须运用法律思维的特征,通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行,其结果可能不是客观但是却合法,这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步,更好的使行政权力服务于人民,更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说,法治思维更加具有宏观性,而法律思维则更加具体。
(三)两者适用方向不同
这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现,而社会问题一旦出现,一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实,所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题,所以它具有过去式的特征。而法治思维不同,它更多的是面向现时、面向未来,侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说,法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程,它是面向当下和未来的,而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。
(四)两者在是否能渗透感性认识上不同
法律思维是法律职业共同体内部,根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性,而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判,不得先入为主,目光只能在事实与法律规范间来回穿梭,甚至被比为一部机器,放进去案情和规则,拿出裁判结论;检察官同样如此,他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料,结合法律规定,确定罪名,提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄,人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者,而不管这种利益合法与否,只要是对方的,就是我反对的。故而对律师颇多责难,在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然,律师要维护委托人的利益,但是这种利益是合法的,是法律所保护的,是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中,不能渗透入其他感性因素,特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。
法治思维则不同。从治理这个角度上说,执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使,它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内,行政权力的行使如何合理,如何减轻对弱者的侵害,这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下,行政权力的行使更需要在法律规范的范围内,尽最大的努力去同情去帮助弱者,例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心,法治思维才能真正完成他的使命,当然这是在行政权行使的角度。同样,在法学界有这样一句格言:法无规定则禁止。诚然,这是对公法而言,毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴,而依上文所述法治是从治理的角度来理解的,那么行政权就是其最大的载体。如此看来,作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微,严格依照法定事项运行呢?笔者看来并非这样,而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制,对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看,这里说的禁止,是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止,即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规,法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之,在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的,即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如,对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇,这未尝不可。
法治思维在一定的领域可以渗入感性认识,这是其与法律思维的又一个不同之处。
参考文献
[1] 谌洪果.法律思维:一种思维方式上的检讨[J].法律科学,2003(2).
[2] 刘志斌.法律思维――一种职业主义的视角[J]法律科学,2007(5).
[3] 郑成良.论法治理念与法治思维[J].吉林大学社会科学学报,2000年7月,第4期.
[4] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报,2013年3月,第21卷第2期.
[5] 蒋传光.法治思维与社会管理创新的途径[J].东方法学,2012(5).
[6] 姜明安.法治、法治思维和法治手段――辩证关系及运用规则[J].人民论坛,2012年05中,总第365期.
[7] 丁国强.善于运用法治思维法治方式[J].人民法院报,2012年11月27日,第002期.
[8] 蒋传光.法治思维――创新社会管理的基本思维模式[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版),2012年11月,第46卷第6期.
[9] 江必新.法治思维――社会转型时期治国理政的必然向度[J].法学评论,2013年第5期.
[10] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报,2013年3月,第21卷第2期.
一、高校党员领导干部依法办事能力的现状
通过问卷调查与走访调研,并梳理部分高校关于“三严三实”方面存在的问题,我们发现,高校党员领导干部依法办事能力并不尽如人意,表现如下:
1、高校法规、制度传达与落实力度不够
近年来,随着我国有关教育发展、学校管理的各项规定、制度的出台, 为高校党员领导干部依法办事提供了基本的依据。然而广大师生员工对学校相关法规、制度的知晓程度并不尽如人意,多数师生对法的学习仅限于与自己切身利益相关的法规、制度, 而且了解不深,大家对从何种渠道获取相关法规、制度也不甚了解。一条法规、一项制度出台往往是只有上级知晓,师生员工并不知情,上传下达力度不够,普法教育工作有待加强。
2、“依法办事”意识淡薄
高校中少数领导干部依法办事意识不强,对法律及高校中的各种法规制度的认识与理解有待进一步加强。在调查中发现,虽然当前高校领导干部的法治思维能力正在逐步提高,但是对法治的认知仍然存在一定偏差,没有认识到现代法治中“依法控权”、“依法治官”的法治精髓。对于权力边界的认知不清,甚至将“上级明确要求”作为权力的界定范围,在实际工作中,存在上级指示高于法规制度的情况。对于办事流程,存在决策忽视程序的问题,党员领导干部缺乏规则意识。
3、校务公开力度不足,维权困难
部分高校校务公开机制不完善,解决问题的处理流程存在漏洞,领导干部依法办事困难,造成高校内部纷争与矛盾。在徐德刚(2005.3)的调查中发现,高校中出现纠纷,仅有39.43%的学生选择通过法律途径解决问题。更有部分学生选择“打个新闻热线,让媒体保护我来得方便”。造成这一情况的主要原因有两个方面:一是高校缺乏专门维护高校师生合法权益的法律服务部门。二是通过正规法律途径解决问题的成本高、时间长。
二、导致高校党员领导干部依法办事能力不强的原因
1、传统“人治”观念根深蒂固
“重人治,轻法治”是中国封建社会两千年来的治国方略,更是作为一种社会文化现象沉淀下来。这也是影响提高高校党员领导干部依法办事能力的问题根源。
2、高校法规、制度的不完善加大了依法办事的难度
随着我国市场经济体制的深入发展,社会关系愈加复杂。高校党员领导干部的管理范围逐步扩大,管理难度逐渐加深,造成原有管理机制不能满足当前需要,导致高校的管理不到位。同时,高校教育行政部门放权不够,不能彻底实现从人的管理转变为法的管理。而在发生纠纷时,更多选择行政手段来解决,而不是法律手段。对于高校内师生的违纪问题,仍缺乏有效的监管部门进行监督,处理结果缺乏合法性。
3、对于法规、制度的学习、宣传力度不足
高校党员领导干部知法、懂法才是依法办事的前提。而让高校师生了解本校法规、制度及问题的处理、解决流程才能真正的让“依法办事”落到实处。因此,加强高校法规制度的宣传,加大高校党员领导干部学习力度、转变法治思维才是高校提倡依法办事的重点。
三、提高高校党员领导干部依法办事能力的途径与对策
1、完善高校管理规章制度与流程
进一步完善“权责”划分,细化各部门之间的工作内容及责任。用科学的方法对各种常见事件进行分析与分类,明确其产生的根源及本质,最终明确权责所属部门,确立处理事件及问题的解决方法及流程。组织专人对事件的当事人进行回访,了解具体办事流程,针对办事过程中出现的问题进行了解与记录,并建立相关问题档案。同时,针对高校法规制度进行定期审议,结合相关实际案例,对法规在实际应用中出现的问题与漏洞进行探讨并加以改善。
2、严以修身,提高法治思维
高校党员领导干部要严以修身,加强党性修养,提高法治思维与法律意识。只有树立法治思维与法律意识,才能够真正提高依法办事的能力。培养法治思维习惯是提高依法办事能力的内在因素,通过组织高校党员领导干部进行常态化的学习,将法律知识作为高校学习培训的必修内容,为提高依法办事能力奠定基础。
3、严以律己,严格依法办事
在实际工作中合理运用法治思维,逐步提高高校党员领导干部的依法办事能力。要做到办事要依法,执法要严格。以高校法规制度为依据,建立科学合理的处理方法与流程,并对处理流程中的每一个环节进行严格审查,杜绝高校党员领导干部“不作为、乱作为”的情况。
其次,提高党员领导干部的依法办事能力也需要外在环境的推动。建立对高校党员领导干部做出较为重大决策的责任追究机制,同时,将依法办事状况纳入考核机制。利用必要手段强化党员领导干部学习、提高法治思维,从而提升依法办事能力。
4、严以用权,加强监管力度
强化高校中权力运行的监督和制约机制,严于用权,加强监管,降低腐败机会。对高校内出现的新情况,新问题要反应灵敏,对责任人做出的决定进行核实,以确保处理结果的公平公正,并确保落实到位。高校法规制度、重大决策要进一步公开化、透明化。通过校内各种组织途径与管理部门,将高校法规制度传达至每一个教职工及学生。加大高校师生对学校制定规章制度的参与力度,向全校师生公布各类问题的处理方法与流程,并明确相关责任人与事件问题的处理时间,提高群众监督力度,从而提高校园的民主、法治氛围。