法律思维的意义

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法律思维的意义范文第1篇

所谓“良知入法”，就是要把良知写入法律总则，成为指引、评价、规范人的行为的法则。只是这种看上去很美的设想到底有多少可行性呢?

法律是最低层次的道德。这句话有两层意思：其一，法律和道德并不彼此绝缘而是有机联系的；其二，法律和道德又是两个完全不同的概念。也就是说，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，两者分属不同的领域，承担着不同的社会职能，彼此之间有着清晰的边界，“良知入法”最大的问题是将法律和道德混为一谈，这势必会引发某种价值冲突：一个人的行为可能违背良知但不触犯法律，这个时候该由法律还是良知来审判?

众所周知，法律本质上就是一种社会规范，而在法律没有出现之前，诸多社会规范就早已存在，譬如良知、和风俗习惯等等。随着社会的发展，当人们发现良知等形而上的东西无法约束个体行为，也就是“靠不住”的时候，法律才终于出现。从社会进化的角度而言，法律既是更高形式的社会规范，也是迄今为止最为有效的社会规范。所以话应该这样说：如果法律都靠不住了，良知还有用吗?“良知入法”还面临着如何操作和执行的问题。一方面，我们无法将良知这个东西量化，譬如直接规定良心缺失该受什么样的处罚；另一方面，严厉的法律规定尚不足以震慑那些因为道德败坏而违法犯罪的人，那么空洞的道德口号又有何用?从这个意义上说，“良知入法”其实也是一种法律依赖症，或者说是“法律万能”的思维。

(摘自7月17日《济南日报》)

中国经济的“公”“私”矛盾何解?　刘岩川

从1982年新宪法的施行，到1988年至2004年间的31次修宪，再到2007年《物权法》的出台，中国社会主义经济中的私营成分经历了受法律认可、受法律鼓励和受法律保护的过程。

在处于社会主义初级阶段的中国，对私有财产的保护是否具有革命性呢?伦敦亚非学院的朱三株教授给出了否定的答案。他强调，私有财产保护并未触及社会主义公有制的根本。依照我国法律，国家不仅拥有境内的山川、矿藏、草场和森林等资源，还拥有城市的土地。同时，农村的土地资源依然为集体所有。私有财产保护既是我国法律现代化带来的新生物，又是现行社会主义制度向私营经济活动做出的实用性妥协。

在公私并行的中国经济体制中，公共利益与私人利益之间的矛盾时刻存在。在朱教授眼中，以强拆为代表的社会冲突就是公私矛盾的体现。出于维护公共利益的需要，政府有必要保留征地的权力，前提是为财产拥有者提供合理的补偿。然而，中国的法律名义上为私有财产提供了保障，国家征地的权力却丝毫没有减弱。

2003年至2004年间，国务院发出了两道紧急通告，斥责地方政府盲目扩大拆迁范围、蓄意缩减赔款额度、对既定城镇规划置若罔闻。在将近十年的城市化进程中，居民对补偿条件的怨愤不仅是官、民、商冲突的爆发点，也是中国社会主义经济中公私利益两立的缩影。

2011年新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》有望减少由拆迁引发的冲突。新规定不但要求政府和开发商给居民提供不低于市场价格的赔偿。同时要求地方政府在征地之前做充足的社会稳定风险评估。朱教授指出，新规定的有效性取决于中国法治发展的大环境，而建设法治环境本身已经是艰巨而持久的任务。2011年出台的《行政强制法》彻底将强拆定义为违法行为，这算是中国向法治社会迈出的一小步。

然而在法治社会尚未建立的时代，公私利益之间的争锋结果不言自明。朱教授认为，法治建设的大环境将影响拆迁条例的有效性，但对拆迁条例的无视和滥用是否已经阻碍了法治建设的进程?

(摘自7月5日《青年参考》)谈文化不能没有科学精神　钱学敏

科学技术和文化艺术各有其特点。但是依照钱学森的大科学观，科学技术与文化艺术的认识对象都是整个世界，它们都是认识世界和改造世界的学问，只是认识的角度不同，或立足点、着重点不一样。他还建议：“要把科学‘注入’到我们的文化中”。那么，如何才算“把科学‘注入’剖我们的文化中”了呢?我认为有三方面。

“注入”科学的求实精神：科学的求实精神是说，要注重实践，一切从实际出发，诚实守信，反对空谈和弄虚作假、反对封建迷信。这也是文化建设的道德底线，否则一切都是“假、大、空”，社会主义文化建设就成了空中楼阁。

“注入”科学的民主精神：科学的民主精神意味着要允许自由探索，各个学派在真理面前一律平等，对不，同意见要采取包容的态度，不迷信学术权威，但也要有虚心学习、知错就改的胸怀和诚意。注意发挥并汲取集体的、民主讨论的智慧成果。呼唤科学的民主空气，还要防止偏见。

“注入”科学的创新精神：科学的创新精神有三个层面。一个层面是，文学艺术创新要有科学的世界观。文艺创作者要以积极向上的思想和理性健康的旨趣为基础；一个层面是，文化艺术的创新需要高新科学技术的“注入”与支持。今天，信息技术发展相当普及，数字版的《清明上河图》和《老北京风俗图》就是把科学精神和科学技术“注入”文学艺术的创新之作；一个层面是，科学思维与艺术思维综合创新。钱学森曾分析：“从思维科学角度看，科学工作总是从一个猜想开始的，然后才是科学论证；换言之，科学工作是源于形象思维，终于逻辑思维。形象思维是源于艺术，所以科学工作是先艺术，后才是科学。相反，艺术工作必须对事物有个科学的认识，然后才是艺术创作。在过去。人们总是只看到后一半，所以把艺术和科学分了家，而其实是分不了家的；科学需要艺术，艺术也需要科学”。科学思维与艺术思维紧密结合，交相辉映，才能有所创新，光照后人。

(摘自7月16日《北京日报》)

珍视“环境自测”中的公共情怀　张瑞东

随着越来越多的环保事件出现在人们身边，自购检测设备进行环保自测如今变得普遍，不过记者了解到，根据2009年4月环保部公布的《环境监测管理条例》(征求意见稿)，这种自测被严格限制，一旦该《条例》正式出台，民间的自测行为可能被禁止。

环保民间自测被禁止，显得很突兀，很愕然。于民众而言，像是兜头浇了一盆凉水；对于环保部门而言，这种掩耳盗铃似的“严格限制”，不但不会降低公众的关注度，还可能激起更大的自测热忱。

堵不如疏。对民间环保意识觉醒的看待，决不能停留于“给政府找茬”这么浅表的层面。公众对环保的关心以及自测行动的普及，正可为政府所用，稍加引导成为重要的环保力量。

民众对环保部门监测数据的质疑，有两方面的原因：一方面，政府部门的执法行为缺乏民众参与，公权部门“主导”意识过重，“独角戏”式的监测难以得到公众认同。同时，环保监测数据的监测、分析、处理各个环节，程序都不透明，使得公众被模糊于局外人的定位，知情权得不到保障。另一方面，公众的“被剥夺感”，同样在环保领域存在。比如福建紫金矿业造成污染，被当地政府瞒报，就很辜负民众期望。

要想消除公众的质疑，首先要提高环保监测的透明度。质疑源于不了解，止于公权部门的信息透明。其实，公众的“环境自测”并无恶意，公权部门一定要引导民众充分参与，敞开胸怀接受监督，用“阳光改革”在民意中找到前进的着力点。

法律思维的意义范文第2篇

论文关键词：法学专业理论教学；法学专业实验教学；问题式学习；法律思维能力

目前，我国法学本科专业教育基本以理论教学为主导，课程的设置注重理论知识的传授和基本知识的学习，而课堂教学也相应地基本遵循“教—学”的单向交流方式。在这种模式之下，学生被动接受的知识在实践中并不能如愿地转化，学生的就业能力、创新能力、创业能力普遍较弱。此种现状彰显传统法学教育偏重理论教学，而实践教学不足。鉴于此，我国的法学专业教学模式需作必要的调整，构建基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系，以实现法学专业教育的目标。

一、设置法学专业实验教学体系的必要性分析

民法学家王泽鉴曾提出作为法律人应具备的能力有三：一为法律智识，即明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。二为法律思维，即依循法律逻辑，以价值趋向的思考、合理的论证，解释适用法律；三为解决争议，即依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生在先，处理已生争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。

反观目前高校的法学专业教育现状，停留在第一层次的居多；法律思维的养成与法律争议的解决能力则因高校而异，参差不齐；导致法学学生存在“四有余四不足”：即专业有余而广博不足，理论有余而实践不足，动口有余而动手不足，考试成绩有余而办事能力不足。弥补这些不足，仅依靠着手改良和丰富理论教学已经不足够，有必要设置实验教学体系来补正理论教学的不足。

设置实验教学体系，确立学生的主体地位和教师的指导地位，可以训练学生如何像法律职业者那样思考问题，培养学生的法律思维能力，并且通过该课程中的实践操作模拟的训练，将法律实务操作融入理论学习之中，在操作过程中学到知识，锻炼实践技能，在办案流程、综合处理疑难问题的技能和律师职业责任、职业道德等方面得到了学习、加深理解，学会批判性地思考法律问题，既能切实有效地为社会提供法律服务，又能在法律实践中引导学生的创造性思维方式，提高实践与协调能力，增强学生全面综合素质。法学专业实验教学是培养高素质、复合型法学人才的必然要求，其发展壮大是必然的发展趋势。就目前来讲，实现实验教学体系的形式化、模式化和系统化是当务之急。

二、法学专业实验教学的研究现状

1.对“问题式学习”模式的研究已经成熟

设置法学专业实验教学的想法，受启蒙于国外建构主义教育改革。在国外的建构主义教育改革中，以问题为基础来展开学习和教学过程已经成了一条基本的改革思路，即基于问题学习（Problem—Based Learning，简称PBL，也被翻译成“问题式学习”）。

PBL的典型教学过程是：学生以小组为单位，开始解决一个实际问题；为了解决问题，学生往往需要获得一些必要的专业知识，即所谓的学习议题，学生分头查找资料获取知识，然后相互交流所获得的知识，并讨论如何用所获得的知识来促进问题的解决；如果在讨论的过程中，小组发现还需要研究另外一些新的学习议题，学生们就需要反复循环地学习议题、分头查找资料，小组交流并讨论问题解答，直到问题得到解决；问题解决后，学生们还需要对自己的学习过程进行自我反思和评价，总结所获得的知识和思维技能。

这种教学模式，能够充分帮助学生打下灵活的知识基础，发展解决实际问题、批判性思维和创造性思维能力，发展合作能力与自主学习能力，这与信息社会对人才培养的新要求是完全一致的。我们目前进行法学专业实验教学研究即是遵循这条思路，设置系统的实验教学课程，使之与现行的理论教学衔接。

2.研究并引入现代案例教学模式

“问题式学习”催生了现代案例教学模式。以美国的法学教育为例，美国的法学3年的职业教育是以4年的通识教育为基础和前提的。在美国，耶鲁大学、哈佛大学法学院注重教给学生以不变应万变的基本知识，处理各种复杂法律问题所必备的法律原理、原则；法律职业特有的思维方式和发现问题、判断问题、解决问题的能力；教会学生能够“像法律职业者那样去思考问题。”为此，20世纪60年代在美国的法学院普遍兴起了“临床法学教育”，又叫“诊所式法学教育”，仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过指导法学院学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。

现代案例教学模式则是指以学生对案例的分析讨论为中心的教学方法。它主要表现为教学内容围绕案例的讨论分析而展开，教师的主要职责是引导和评判，学生则积极投入讨论并自由发表见解。案例教学法通过给学生提供一种认识和解决法律问题的模拟临战的机会，使其法律职业的思维能力和技能得到充分的训练。

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三、基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系的构建

1.基于法律思维能力培养的法学专业实验教学体系的基本含义

法学教育应当成为一种素质教育，通过这种素质教育，培养既有扎实的知识背景，又有教强的实践能力和良好的法律职业道德的法律人才。针对这一目标，我们一方面要充分认识理论教学的重要作用，将其作为法学教育的基础；另一方面，我们要将实践教学放在一个突出的位置，将其渗透于法学教育这一工程之中，使其与理论教学相辅相成、相互促进。

法学专业实验教学体系，是指以法律思维训练为核心，以实体法和程序法教学为基本载体，以实务操作为基本方法，围绕如何建立以实训教室为主要平台，融合传统的课堂教学与课外实习为一体的程序化的教学体系。法学专业实验教学体系是为补正传统理论教学之不足而设立的，需要针对法学本科教育的学制分层次设置，可以分为初级、中级、高级模块。在不同的模块中设置不同的法律思维实训项目，依托于不同年级所学的基本理论，使学生得到实战思维的训练和拓展。

2.法学专业实验教学体系的基本设置

从全国范围来看，法学专业实验教学体系并没有形成一种统一的、系统的模式，各个高校情况差异也非常明显，远远不能适应形势要求的状况。所以，将法学实验教学具体内容和方法程式化、模式化、系统化的确是当务之急。法学专业实验教学体系宜根据目前法学本科教育学制分层次设立。首先，各高校应确立系统合理的理论教学体系。然后，在此基础上确立与之相衔接的实验教学体系。具体而言，实验教学体系可设置如下。

（1）法律实践活动观摩。司法实践活动观摩主要针对一年级在校生设立。目前，各高校为发展法学教育通常都会建设一些实践基地。这些实践基地往往是高校附近的法院、检察院或律师事务所。组织学生去上述实践基地观摩法律实践是比较有效的方式，问题的关键在于如何防止此类观摩流于形式。具体组织时，可在观摩前组织学生熟悉与法律实践有关的基础知识和基础材料，并向学生指出观摩的重点；观摩结束后，应以学生为主导讨论观摩启发，撰写报告。

（2）社会调查。社会调查的主要目的在于帮助学生进一步深入了解我国的社会现状，培养学生运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识，培养和训练学生认识、观察社会的能力。因此，社会调查应在学生掌握部分基本法学理论和技能后设置。通过选取一定的具有代表性的与法学相关的社会问题，让学生进行实地调查，通过深入社会，具体接触当事人和事件的过程，增强学生对社会中法律问题的了解和认知，增强对社会的认识。

（3）法律诊所教育。“法律诊所教育”是一门实践性课程，借鉴美国“实践性法律教育”的模式而设立。“法律诊所教育”使用的教学方法主要是现代案例教学方式，从具体的事例入手，展示案件事实，使学生弄清案件的客观事实；考察案件事实所涉及的法律关系（特别是核心法律关系）；考察法律适用；将法律规范与法律关系适当连接。通过这种分层次、有步骤地学习、研讨，使得学生逐步培养具备法律思维能力和实务操作能力。

（4）法律咨询。法律咨询这种实验教学方式适合已经掌握了基础法律知识和法学理论的高年级学生，其目的是使学生通过接受他人的法律咨询，接触到各种法律关系的第一手面貌，经过识别，发现问题的关键，进而将书本上的理论知识运用于实践，寻找解决方式，因此逐步具备解决争议的能力。法律咨询同时也是真正的法律实践活动。通过这种方式，学生可以真实体会到其理论学习中需要补足的地方、其逻辑思维中尚不完善的地方；进而对理论学习形成良好的反作用。

（5）实战性模拟法庭。实战性模拟法庭目的在于通过具体案件的模拟审判，使学生对法官、检察官、人、当事人等各种司法活动角色有直观的了解和认知；能较好地融合实体法与程序法，并熟悉诉讼规则，掌握庭审规则、技巧。实战性模拟法庭通过对法律实践的模拟训练，不仅让学生实现思维转换，更重要的是增强了他们的实践能力，促进了课堂学习，实现了理论和实践的结合。这一过程不仅增强了学生处理法律问题的能力，也增强了他们处理事实问题的能力。

法律思维的意义范文第3篇

关键词：弃婴遗弃罪。

一、遗弃婴儿行为概述。

（一）遗弃婴儿行为的概念。

我国法律一般将六周岁以下的儿童区分为婴儿和幼儿：不满一周岁的称为婴儿，本文这里专讲的就是不满一周岁的儿童。

实施遗弃婴儿行为的主体一般是孩子的父母。在实践中，除了父母其他自然人也可以成为遗弃婴儿的主体。至于遗弃婴儿的原因则非常多样。如被遗弃的幼儿多存在某种生理缺陷或患有不治之症，幼儿为女童，甚至是因为幼儿父母不愿承担抚育责任。

（二）遗弃婴儿行为现状。

据民政部调查统计：近几年儿童在福利院的人数每年以44％速度增加。大体比例是：被遗弃的占总数的90％，其余的占10％。

在弃婴中，90％以上是残疾儿童。根据这项调查我们可以得知我国目前的弃婴存在逐年上升的趋势。

二、遗弃婴儿行为高发的原因及其危害。

引起弃婴行为高发的原因是多方面的，思想、社会等因素都会造成这一现象的出现，并且给社会带来了一列严重的危害。

（一）遗弃婴儿行为出现的原因。

1.重男轻女思想。

这是导致弃婴现象出现的思想原因。重男轻女思想在中国一直延续了几千年，直到现在的文明社会重男轻女的思想也没有消灭，这种思想在人们的脑海中已经是根深蒂固。这种思想尤其在偏远的农村地区居多所以说封建的传统思想是导致弃婴事件的一个思想原因。

2.社会经济因素。

改革开放以后，我国的经济水平和人们的生活质量都在不断地提高，消费水平也在不断地攀升。在社会主义市场经济条件下我国现在仍然面临许多的社会问题：物价水平的升高、贫富程度的加剧和看病难看病贵等问题十分严重。导致许多困难家庭的婴儿在得重病之后没钱给孩子治病，他们有心无力只能选择放弃孩子。

3.法律原因。

一方面对于弃婴的行为，很多人都不认为这是犯罪。我国公民的法律意识还很不健全，缺乏基本的法律意识。另一方面我国立法中目前还没有专门的弃婴罪，对于遗弃婴儿行为的处罚也没有相关的法律规定，这导致很多案件无法可依。

（二）遗弃婴儿行为带来的危害。

1.侵害婴儿权利。

根据我国法律的规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。所以新生婴儿从出生起就享有自己的权利，遗弃行为就是对他们权利的侵害，是对其人身权、生存权等的侵害。

2.贩卖婴儿现象严重弃婴现象给社会带来了不安，同时给犯罪分子提供了可乘之机。近几年来全国各地都出现贩卖弃婴的案件，甚者有些人买来这些遗弃的婴儿作为职业的乞讨者，把他们作为挣钱的工具。

三、遗弃婴儿行为的法律性质。

对于遗弃弃婴的行为如何进行法律定性呢？笔者将从以下三个方面进行论述：

（一）民事侵权行为。

根据我国《婚姻法》第二十三条的规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”从本条规定我们可以看出保护未成年子女是夫妻双方的权利和义务。在这里可能存在一种情况：如果夫妻一方未经另一方的同意实施了遗弃行为，该如何定性呢？

根据我国《婚姻法》第四十四条的规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”婴儿其本身没有民事行为能力，所以没有参与遗弃行为的夫妻一方可作为其法定人提起民事诉讼。

（二）行政违法行为。

根据我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”笔者认为对于一些行为人实施了遗弃行为，但是如果是行为人迫不得已而为之而且行为人事后积极采取补救措施且没有造成严重的危害后果的行为不应该适用刑法。因为其危害后果不大，只给予行政处罚即可。

（三）构成犯罪。

1.构成遗弃罪。

我国《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃罪的犯罪主体是特殊主体，也就是说必须是对被遗弃者负有法律上扶养义务的人，才可能成为遗弃罪的主体。在实践中如果行为人和被遗弃婴儿具有法律上的抚养关系且遗弃情节恶劣就应按照遗弃罪进行处罚。

2.构成故意杀人罪。

故意杀人罪是指故意实施非法剥夺他人生命行为的犯罪。其构成要件包括主客观两个方面。主观上行为人必须具有主观故意包括直接故意和间接故意。客观方面首先行为人必须实施了剥夺他人生命的行为；其次，行为人实施的剥夺他人生命的行为必须是违法的；最后危害结果和行为之间具有因果关系。

由此可以看出遗弃婴儿的行为是可以构成故意杀人罪的。如果将婴儿遗弃在容易造成生命危险的地方，如人烟稀少的山野、树林，其主观上有将婴儿置于死地的意图，即使没有造成严重的后果也要认定构成故意杀人罪。因为其本身实施的行为对于婴儿来讲具有人身危险性，在这种情形下婴儿很难存活。

四、防治遗弃婴儿行为的措施。

弃婴现象的出现不是一种偶然的事件，它是社会问题集中的反映，解决这一问题不能简单的从一个面入手，而应该从综合角度去考虑，全方面的解决问题。

（一）加强教育，改变传统封建思想。

封建的传统思想是导致弃婴现象出现的重要原因，重男轻女的思想在很多人的脑中还根深蒂固。这说明我国的教育工作还不够彻底，我们必须大力发展教育，宣传科学思想，尤其是对在边远山区人民的教育，清除封建思想对他们的侵害，宣传男女平等的思想，从思想上解决弃婴事件出现的可能。

（二）社会政策和保障方面。

一方面严格计划生育政策，另一方面我们必须要加强社会保障工作，加强社会救济，促进医疗公共事业的改革与发展以为人民群众更好的服务。对社会福利机构加大扶持力度，福利机构能更好的发挥其功能。但是我们也必须看清事实只依靠社会救济和福利机构是不能够从根源上解决弃婴事件发生。

（三）加大刑法惩治力度。

1.完善遗弃犯罪立法。

根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。从这条规定解释可以看出两方面的含义：一方面如果构成弃婴罪必须要达到情节严重，另一方面构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。对于遗弃罪的规定笔者认为存在以下问题：第一，如果把犯罪后果和情节恶劣作为认定遗弃罪的标准不利于保护婴儿的合法权利。

第二，在我国刑法的相关规定中对于遗弃罪的主体往往是负有抚养义务的人，这往往把犯罪的主体和对象限制在家庭成员之间，这也不利于对婴儿合法权利的保护以及先关救济。

2.加强司法追究力度。

在司法实践中对于遗弃婴儿没有造成严重后果的我国往往惩罚力度较低，执行力度不够，对遗弃婴儿责任较轻的往往过于忽视，这就放纵了这一现象。对于弃婴行为仅仅依靠道德的力量已经无法杜绝这一行为，必须在以后的司法实践中必须要严格按照法律的相关规定加大惩罚力度。

参考文献

法律思维的意义范文第4篇

论文关键词 一人有限责任公司 股东 职务侵占

一、案情简介

昆明某区一家建材有限责任公司在成立之初共有三位股东，分别是张某、施某、舒某，其中，张某为法定代表人。之后，因股东之间产生矛盾，经股东会决议，2012年4月，张某将等其股份转让给施某，2012年5月，舒某将股份转让给施某。之后，公司由施某负责经营管理，其妻李某负责财务。因公司经营情况不好，张某通过借款不入账、重复报账等方式，将公司资金人民币400万元转入其个人账户供其私人使用。后因施某未付清张某的股份转让款，张某向公安报案，认为施某侵占公司资产。

二、观点争鸣

我国《刑法》第227条规定了职务侵占罪，对于施某的行为是否构成职务侵占罪的问题，实务界存在两种观点：

第一种观点是，施某的行为不构成职务侵占罪，理由是：从罪刑法定的原则看，刑法于1997年修订，一人有限责任公司于2005年公司法修订后规定。因此可知，刑法所规定的职务侵占罪不包含一人有限责任公司。本案中，某建材公司因股东变动后成了一人有限责任公司，其股东只有施某一人，施某是公司唯一的受益人，施某使用公司的财产，实际上也是在使用自己的财产，所以，即使施某利用公司经理的职务之便侵占了公司财产，其行为也不符合职务侵占罪；另外，按照《公司法》第64条的规定，如果施某的财产与建材公司的财产发生混同，施某应当承担的是连带责任，这是一种民事责任，并非刑事责任。

第二种观点是，施某的行为构成职务侵占罪 。理由如下：由于其他股东已将股份转让给施某，建材公司的股东只剩下施某一人，但是建材公司是有限责任公司的性质不变。既然建材公司是有限责任公司，那么股东施某就在其出资范围内承担责任，建材公司则以其全部财产独立承担责任。因此，建材公司的财产不是施某的个人财产，施某不应当利用职务便利侵占公司的财产。本案中，施某的行为符合职务侵占罪的构成要件，施某不但应当按照公司法承担连带责任，还应当按照刑法承担刑事责任。

三、分歧辨析及论证

（一）一人公司与公司人格制度

有限责任公司和股份有限公司是公司的两种主要形态，本文所指的“一人”公司是指一人有限责任公司。与普通的有限责任公司不同，一人有限责任公司指是由一个自然人或一个法人投资的有限责任公司。按照公司人格制度，不管是哪种形态的有限责任公司，均具有独立的公司人格，即具有相应的权利能力和行为能力，能够独立享有的民事权利和承担的民事责任。 由于一人公司依然是有限责任公司，因此，不管其股东是自然人，还是法人，股东的财产与公司的财产是独立的，股东与公司各自独立地承担责任。也就是说，股东一旦投资入股后，其投资的财产就不再属于股东个人，而是属于公司的财产。股东因投资所获得的权利并非公司的财产权，而是资产收益权、重大决策权和知情权等股东权利。因此，不管是一人公司的股东，还是普通有限责任公司的股东，都不得利用其担任经理、董事等职务之便，将公司财产据为己有，否则股东就侵犯了公司的合法财产。

公司法规定，如果一人有限责任公司的股东不能证明其财产是否独立于公司财产的情况，要求股东承担连带责任 。对于这一规定，有的人认为，这意味着一人公司的股东侵占公司财产是一个民事赔偿的问题。但是，笔者并不这样认为，股东滥用公司有限责任则应当承担连带责任不影响股东承担相应的刑事责任，因为，公司人格否认制度不仅适用于一人有限责任公司，也适用于普通的有限责任公司。实务界有一部分人认为，普通有限责任公司的股东有多个，如果其中一个股东利用职务便利侵占的公司财产，那么其行为构成职务侵占罪。但是，一人有限责任公司的股东只有一个，公司的财产就是股东个人的财产，其财产混同的话，要求其承担连带即可，不需要承担刑事责任。之所以产生这种误解，究其原因，还是没有真正理解公司人格制度。

（二）罪刑法定原则

罪刑法定原则，顾名思义，是否犯罪，是否承担刑事责任应当由法律予以明文规定，这一原则早于确定为我国刑法的基本原则之一。由于一人有限责任公司是在1997刑法制定之后才被公司法规定下来的公司形态，因此，许多人认为刑法中所规定的职务侵占罪不应当包括一人有限责任公司。但是，笔者认为，刑法界定的犯罪主体是“公司、企业和其他单位的人员”， 如果一人有限责任公司也属于公司，那么就不应当将一人有限责任公司的股东利用职务便利侵占公司财产的行为排除在1997刑法规定的“职务侵占罪”之外。由于法律的制定需要一定的预见性，在理解和适用法律时，不应当过于机械。既然刑法规定的犯罪主体是“公司”的人员，而一人公司也属于公司法规定的公司，那么，界定一人公司的股东为职务犯罪的犯罪主体并不违背罪刑法定原则。

（三）利益相关论与行为的社会危害性

1.利益相关理论。利益相关理论认为，企业或公司的本质是由各利益相关者所构成的“契约联合体”。 根据这个理论，一个公司的利益相关者不仅包括公司的股东，还包括公司的债权人、公司的职工，甚至公司所在的社区等等。由此可知，认为一人公司的受益人就是其股东的说法显然是不正确，因为公司的利益相关者还有公司的债权人、公司的职工，甚至社区的居民。因此，如果股东利用其职务之便侵占公司财产，其可能影响的利益群体，不仅包括股东本身，也包括公司的债权人、职工等利益相关者的利益，从而产生一定的社会危害性。

2.社会危害性。犯罪行为是指哪些由刑法规定的，具有较大社会危害性的行为。之所以有这样规定，主要因为刑法规定了最严厉的处罚手段厉，往往不但剥夺犯罪分子的财产，还会剥夺其人身自由，因此，只有社会危害性达到社会所不能容忍的限度，刑法才会将其规定为犯罪行为。在一人公司形态下，有的人认为，如果一人公司的股东侵占了公司的财产，并不会产生社会危害性，因为根据公司人格否认制度，股东也要承担连带责任。如果股东有能力承担连带责任，则对社会不会产生太大的危害后果，在这种情况下，通过民事赔偿就可以让受害的法益得到恢复。但是，如果股东无力承担连带责任的情况下，是否会产生足以达到刑事处罚的社会危害性呢？笔者认为，答案是肯定的，如果股东侵占的财产数额不大，那么则可以通过民事手段予以处理；如果股东侵占的财产数额较大，则其行为构成职务侵占罪，因为股东利用职务便利侵占公司财产的行为会给公司的债权人、职工的合法利益造成较大损失，社会危害性大，且受害法益通过民事手段不足以得到恢复。此外，笔者认为，即使事后股东有足够的财产足以进行赔偿，依然不能排除其社会危害性。我们试想，如果股东有钱赔偿，则不追究其刑事责任，那么，是否会形成“以钱买刑”的不公正现象呢？因此，笔者认为，只要股东利用职务便利侵占公司财产，数额足够大，股东都必须承担相应刑事责任，而且股东承担民事赔偿责任与刑事责任的承担并不冲突。

（四）民刑交叉问题的分析

法律思维的意义范文第5篇

公司法规定了竞业禁止条款，具体讲就是董事、经理不得从事与本公司营业性质相同的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又可能与公司利益相冲突的事务。由于董事、经理在公司中的特殊地位，他们享有公司生产、经营的指挥权，掌握公司的业务秘密，是公司业务的决策人，董事、经理是公司委任的重要管理人员，因此必须遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取利益。

公司的董事、经理违反了法律规定而从事竞业行为，该行为对外而言，并不是当然无效的，从其行为本身来看在对外关系上仍然具有效力，但是该行为会对公司利益有所影响。因此，公司法赋予了公司的救济权，即公司可以行使归入权，将董事、经理所得收归公司所有。

二、董事、经理违反竞业禁止义务法律责任承担的条件

1、董事、经理违反了其应该履行的义务。公司法中规定了董事、经理必须严格地履行法律规定的义务，此义务包括明示义务和注意义务两方面。明示义务是指根据法律、法规的规定或者股东会、董事会决议及公司章程的规定董事、经理所应为的或不得为的行为，明示义务比较明确。注意义务是指董事、经理在管理过程中所应尽到的应有的注意责任，其实质是民法中的诚信原则在公司法中的体现。

2、董事、经理有过错。过错是指董事、经理在行为时应受归责的心理状态，包括故意与过失两方面。故意是指董事、经理明知其行为将对公司造成损害而继续进行该行为。在董事、经理违反明示义务时，即可推定其有过错。

3、董事、经理的行为导致了损失，损失包括直接损失和间接损失两种。