关于法律与人性的思考

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关于法律与人性的思考范文第1篇

加入wto后的

了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了“房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。

中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。

三、如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展

（一）、 房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。

房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。

（二）、 设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。

1、何谓行业责任险。

行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。

行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单-药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。

2、我国已推行的有关行业责任险。

和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如

关于法律与人性的思考范文第2篇

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。在历史上，刑法作为专制社会统治阶级实施统治的工具，曾以一种血淋淋的形象存在过。“刑法得名与其特有的制裁措施——刑罚”，刑法的严厉性是其他法律所不可比拟的。因此，刑法与人的关系非常重要，刑法的制定与实施应当了解人性、从人的角度出发，才能具有更多的合理性和可预测性，更易于得到人们的感情认同。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法的终极目的是尊重人性、提倡人道与保障人权。一部理想的良善刑法应当真正从人的角度出发，贯彻人性、人道、人权这三个标准，并且最终回归人性。人性是人道和人权的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之为人的基本品性”。对人性内涵进行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，这种本性是人所普遍具有的属性。人道和人权则是在人性的基础上繁衍出来的。人道是人性的发展和人权的应有内容。它的基本内涵表现为以人为中心和目的，爱护人的生命、尊重人的价值和尊严。人性问题产生之后，经过漫长的演化和积淀，其精华被提炼并被大多数人接受之后就转化为“人道主义”，并作为衡量一切行为和是非的标准。人权是以法律的形式对人性进行的界定，人道主义所倡导的很多原则，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊严等等，也正是人权的重要内容。人权是人性的必然要求，并以人道为衡量尺度。人权主要是从法律的形式上对人的基本权利的肯定和认可，是人性在法律上的最直接表现。人权所涉及的领域是人的存在的最一般、最基本的领域，而这些领域同样也是人性和人道所涉及的，这表明人性、人道和人权在本质上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一个魅力无穷而又争论不休的话题，中西文化对此均有研究，观点纷繁，而其最主要差异在于，一个将此问题等同于人性善与人性恶之争，一个将此问题集中于理性人与经验人之辩；一个主要从伦理学的角度对此进行思考，一个又主要从哲学思辨的角度对此进行思考。虽然角度不同，但是作为一种本源性问题，人性在东西方文化中熠熠生辉。人都有渴望生存、爱好尊严、向往自由等等的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。而边沁也认为趋乐避苦是人人共有的自然本性，并且进而提出引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。贝卡利亚也是同样赞同将人的这种趋利避害的本性贯彻到立法当中，他认为：“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”人性对刑法的意义。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”一部闪烁着人性光芒、充满人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能够为人们欣然接受的刑法。它展现在人们面前的不是血淋淋的面貌，而是温情的一面。纵然有人触犯它时，它会毫不犹豫地予以制裁，但是依然能够为人们所支持并自觉履行。而人性缺失的刑法，处处体现的不是宽容而是残酷，不是柔和而是恐怖，它只是专制社会统治阶级实施专制统治的工具。对我国刑法的人性反思与重构。相比专制的封建刑法，人性问题在我国现行的刑法中得到了应有的注重，很多规定中都很好地体现了对人性的考量。如刑法中关于无过当防卫的规定。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于对普通民众的心理承受能力和特别情况下的本能反应的判断，以及鼓励公民同严重违法犯罪行为作斗争的意图，规定对这种行为不作为犯罪处理。这里正很好地体现了刑法对危险情况下人性的考量，彰显了刑法保障公民合法权利的价值，这样的规定不是更易于得到公众的情感接受吗？同时，笔者也感到我国现行立法中仍有一些与人性相悖的地方。笔者认为，期待可能性理论一直被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，我国刑法理论有必要借鉴外国，引入这种理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。同样还有必要考虑实现容隐制度在刑法上的回归，在当前进行的刑法和刑法诉讼法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。

三、人道篇

刑罚发展历史的人道主义趋势。封建统治者多数将重刑当作治国良策，然而酷刑峻法并没有帮助封建统治者们，反而“在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，即把任何人都作为人来看待，包括罪犯，把刑罚给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。随着人类文明的进步，刑罚人道主义原则将指导着刑罚从过去较严厉、较封闭的行刑状态向较缓和、较开放的方向转变。特别是我国的刑事政策由“严打”到“宽严相济”的转化，非但没有放纵犯罪，反而使社会更加安定和谐，这正充分体现了刑罚人道主义的价值。刑罚的未来发展趋势必将走向轻缓化和社会化。我国的刑罚体系总体上比较合理、完善，摈弃了封建刑罚的残忍与无道，但是在适用过程中仍然受到传统的重刑主义思想的影响，并且死刑制度的存在更使我国的刑法在国际上备受争议。在完善我国的刑罚体系和刑罚制度的过程中，更需严格遵循刑罚人道主义原则。给予罪犯人道处遇，尊重其人格尊严。在贝卡利亚看来，刑罚权来自公民自然权利的转让，其限度应该是维护公共福利，同时亦应保障个人的尊严和权利。而罪犯也是人，之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约。刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。我们有理由相信，罪犯处遇的人道性是衡量刑罚人道主义的重要尺标。给予罪犯人道处遇，是刑罚人道主义的集中体现，是现代社会刑事法制高度发展的必然要求。将人作为目的而非手段来看待。犯罪人是因其罪责而承受刑罚，行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。康德曾指出，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看作是手段。”惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。任何一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去得到他的目的，也不能与物权的对象相混淆。将人作为目的看待，从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，是刑罚人道主义最为重要和最为基本的内容。禁止使用酷刑，刑罚宽缓、人道。中外法制史早己证明，通过残酷的刑罚手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主义精神的残酷刑罚，还会使人变得凶残，指使人的道德趋于恶化，造成犯罪的泛滥和猖撅。恰如贝卡里亚指出的那样：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”对于遏止犯罪来说，刑罚的及时性要比其严厉性更加有效的多。针对犯罪的多样性，刑种的设置也应当呈现出多样性的特征，同时还应避免酷刑、滥刑和侮辱刑。

四、人权篇

关于法律与人性的思考范文第3篇

关键词：人性；国家；法律；正义

国家、法律和正义自从出现在人们视野中，就成为三个被反复讨论的概念，究竟这三个概念精确的内涵是什么，究竟如何合理的限制概念的外延，这三个概念是如何相互作用和影响的等等，与之相关的问题一直是牵引着古往今来无数学者的求知的眼眸。本文的写作目的也只是希望能从这些前辈毕生的研究中探求出一些蛛丝马迹，从而能形成一些零碎的不成熟的想法。为了能更清楚的说明这三个概念的发展史，本文大致从三个脉络展开：

第一个角度是从自然意义上的正义和政治意义上的正义展开对正义的分析和理解。正义是本文论述的核心和起点，对正义的全面的理解是至关重要的，但是正义的内涵是丰富和庞大的。短短的篇幅是不可能把正义的全部精髓完全的展示出来的，所以本文对正义的理解仅仅停留在与国家和法律有关的层面。

第二个角度是沿着历史的脉络，从上帝之城到世俗世界，冲破宗教神学的桎梏，以人的理性的看待正义，进而引入国家和法律的概念。国家从来都不只是一个政治意义上的概念，在本文的论述中它更多意义上的一个法学概念，天然的与法学有着不可割断的联系，法律是国家的一个最鲜明的但不是唯一的特征，所以在这个意义上说，对国家的正义分析也是对法律的分析。对国家的起源做进一步的探究，以霍布斯的自然状态起源论和洛克的政治状态起源论，进一步将国家的诞生从上帝手中解放出来。

第三个角度是对国家和法律的正义进行现实的反思。正义的观念来源于我们对正义的追本溯源，但是新时代背景对正义的概念进行了残酷的修正，走出理想的国家正义观，扎根于现实寻求国家正义的真正的价值，更是我们探究这个问题的本质所在。

一、正义起源的理论基础：人性论

国家、法律和正义的论述总也无法与人性划清界限，不同的人性论决定着国家和法律的不同定位。这些关于国家和法律的不同看法正是构建者三者合理关系的内核。换句话说，国家的正义观起源于人性的分析。关于人性，大致有三种观点：第一是人性本善说，第二是人性本恶说，第三，理性与兽性的混合说。

第一，人性本善说。柏拉图认为正是善的本体产生了人和人性，所以人和人性天然就是善的。人是天使一般的善良纯洁的，所以根本用不着国家，更用不着法律，只是依靠人性的道德调整就以足够。

第二，人性本恶说。马基雅维里把人与人之间的关系看成裸的利益关系人的本性都是虚伪狡诈，趋利避害，善变，自私自利的。寄希望于人类自身的善是不可想象的，人类必须依赖于一个强权统一的外部力量去抑制天性。所以国家和法律是必然要出现的，是顺应人类天性出现的。

第三，理性和兽性的混合人性说。亚里士多德认为是否具有理性是人之所以为人的本质属性，人是具有理性的，而理性的价值就在于能判别何为善恶，何为正义。但是这种理性是不完全的，都难免受到感情影响，理性的对立物感情或者冲动时常左右人类，人是不可能完全生活在纯粹的理性中的。面对这种令人厌恶的非理性，斯诺宾莎并建议人们不要选择逃避，要用理性的态度对待。人人都爱自己这是出于天赋的本能，这是一种不应该被责难的自爱，是合理的。但是对自爱应该一分为二的的看待，自爱的本性是无可厚非的，但应有必要的限度，超出这个限度的自爱就是一直恶性。换言之，理性和兽性是混合存在于人的本性中的，兽性是超过人类理性限度的感情。国家和法律的出现正是人类天然具有兽性必然结果。

从诸多学者对人性的分析中，我们可以大致得出我们所需要的结论：人性和正义、国家及法律有着共生共存的天然关系，具体说来就是，人性有理性和兽性（非理性，感性）两部分构成，理性的本质是至高的善，无上的正义，是判断和衡量的正义的最高标准，在纯粹理性的国度里是不需要国家的，更不要具有外部暴力强制性的法律，国家和法律没有生存和发展的空间。感性世界是人类恶性滋生的沃土，正义在感性世界生存是必须依靠国家和法律的保障，只有国家和法律才能提供判断正义的标准，那是一个混沌和无序的世界。在人性的基础上，正义的理念逐渐清晰起来，凡是符合理性的就是正义的，这是一种内部自发的正义：人人都渴望理性，渴望自爱，希望走出野蛮恐惧的世界，但是感性与理性是亦趋亦步的，于是国家和法律作为外部的手段应运而生，成就另一种外部自觉的正义。这样正义的内涵在人性上一理性和感性一实现了完美的统一。

二、正义的内涵与外延

探究了正义的人性基础后，摆在我们面前一个棘手而又无法的回避的问题就是究竟什么是正义？这个问题的答案关系着对国家和法律的理解和评价。概念的精确界定是理解问题的关键和核心。但是，对正义下定义确是一件似乎不可能实现的事情。但是就是这样一件不可能的事情却是一切其他问题的起点。所以我们不得不对正义的概念做一个大致的不精确的界定。正义不仅是一个政治哲学概念，更是一个道德伦理概念。正义从希腊人有关自然法的学说中不难发现，自然法、自然权利等词基本上是在公平。正义、道德和理性等意义上使用的。上文中我们所论及的是政治的正义，而不是自然意义上的正义。那正义究竟能否脱离道德伦理的色彩，成为一个纯粹的无任何感情因素的概念呢？从古希腊到古罗马，从上帝之城到世俗之城，正义概念的内涵被不断的丰富和充实着。诚如纯粹法学派凯尔森所言：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，不知有多少杰出思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁，可是现在和过去一样，问题依然未获解决。”之所以如此，是因为正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。人们根据一定社会的经济关系的要求，形成了判断是非曲直的标准，确切地说，主要地并且越来越多的是专门评价社会制度的标准。

一个精确的概念包括两个方面：内涵和外延。内涵是一个概念的核心，内涵的确定等同于概念的确定。内涵和外延的范围呈现出反比例关系，内涵越是确定，外延的范围越是狭窄：相反，内涵的越是模糊，外延的范围越是宽阔。如何给一个概念下定义，通常有两种方法。第一种方法就是精确内涵，内涵确定后外延自然也就确定了；第二种方式，只界定出内涵的关键特征，通过外延的范围进一步划定此概念和彼概念的界限。面对正义丰富纷杂的内容，对正义的界定将采取第二种方法。正义是法律的首要价值，法律基本与正义是同义词。

从正义的概念入手，我们又得出一个推论，就是正义的目标=法律的首要价值=国家的稳定秩序，正义和法律及国家之间隐藏的关系渐渐明晰了。但是在这个阶段，对正义的理解更多是自然意义上的正义观，而正义和国家及法律之间的联系也是脆弱的，若隐若现的。正义更过的是在人性善论，即使退一步讲也是人性混合论的基础上谈论的。正义的道德色彩仍是极为浓重的。究竟剥离道德色彩的正义，甚至说在人性恶论的基础上的正义究竟是何种模样？在这两种不同的正义观下，正义=国家=法律的数学等式又将如何运作？

三、道德正义的产物：国家和法律

在对正义的概念有了一个大致的轮廓后，接下来我们探求一个极为有趣的问题：我们的国家和法律有着什么关系？这个问题不仅是一个法学问题，更是一个有趣的逻辑问题，就像是先有鸡还是先有蛋一般。亚里士多德认为，“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”正义和国家及法律的关系被亚里士多德一针见血的指出，亚氏的结论是下文展开论述的基础和核心。那么我们所要思考就是在国家和法律中什么是正义？为了更好的解答这个问题，我们先看看国家和法律的起源，希望在源流处发现正义最初始的踪影。

关于国家的起源论从霍布斯的自然状态起源论和洛克的政治状态起源论可见一斑。在这两位学者的的著作中，不仅论述了他们自己的国家起源论，更是批判了原有的仍根深蒂固的盘踞在多数人思想中的荒谬的起源论。这两位的学者的起源观虽有很多不同，但是我认为他们二者更是一脉相承，洛克将霍布斯的国家起源论进行了现实的调整，更加具有说服力。

（一）霍布斯的自然状态国家起源论

在霍布斯看来，国家、法律和正义是如影随形的。正义、国家和权力三者的关系也若隐若现。正义与权力的关系现在变得很明显，而且，由于至上权力的存在需要以国家的形式来表现，所以正义与国家的关系也变得很紧密。国家的形成是正义存在的物质形式保证，正义根源于国家权力的至上性和统一性中。若结合国家存在的根本目的，正义可以走出神圣的理论殿堂，能够以具体的形态为人们所知。所以国家运用至上统一的权力以实现国家存在目的便是正义的。霍布斯虽然承认者的权力是人们同意授予的，但是他坚持人们一旦授权后就不能反悔，者的权力是绝对的，不可转让的，人民只有绝对服从的义务。正义同时也体现在国家与臣民的权力义务关系中，具体表现为，国家的行为没有什么是不正义的，而人民对国家权力的绝对的无条件的服从就是正义，任何的反抗都是不义的行为。正义在国家和臣民中是一种不平衡的存在。

（二）洛克的政治状态的国家起源论

洛克在政治上则表现为对绝对权力的反省与不信任。国家权力和个人权力之间是有一条泾渭分明的界限的。国家权力的边界是由人民大众划定的，不是与生俱来的，更不是随心所欲，毫无节制的。在洛克以前，大多数人都认为国家的权力和家父权有着天然的联系，当大家把眼光从“上帝之城”中转移到“世俗世界”，这似乎成为国家存在的唯一的合理的解释。其中亚里士多德在《政治学》也从家庭一村坊一国家的模式阐述了国家的起源。在亚氏的国家进化环节中，家庭是国家产生的最原始的起点，而传统的家庭并非现代意义上的小核心家庭，更多的拥有的宗族的特征。所以家庭中家父权不可避免的和国家中者的权力或多或少的混杂在一起。但是洛克针对来自家父权的论断进行了猛烈的抨击。但是政治权力和父权这两种权力是绝然不同而有区别的，是建立在不同的基础上而又各有其不同的目标的。父权的产生是基于生育行为自然产生，权力的存续期间大多维持在子女尚无完全的理性阶段。而的产生是恰恰相反的，它来源于理性人自觉自愿的行为。因此父权不能包括一个君主或官长对他臣民的那种统辖权的任何部分或任何可能的程度。所以者的权力并非自然的，臣民受制于法律和者也不是自然的，这都是理性决断的结果。在洛克看来，国家的正义与理性一对孪生体。只是符合的理性的就是正义的。而最大的理性就是国家权力和个人权利的分界。国家的权力按照理性自由人的合理安排以公共利益为目的有计划的运行。

关于法律与人性的思考范文第4篇

一、作为研究视角的法律与电影

(一)法律与电影研究的现实基础

在表象上，法律是一个科学的世界，电影则是一个人文的世界;思维上，电影重形象、感性思维，而法律重抽象、逻辑思维;语言上，前者力求修辞，模糊性、艺术化强，而后者务求简洁，确定性、严谨性强;美学上，前者个性、奔放、洒脱、自由，而后者庄重、严肃、冷峻、沉闷。所以，“在通常的情况下，人们很少会把法律和电影联系在一起。法律似乎是社会生活里一切教条、刻板、无情以及理性思维的象征，而电影则代表了人们多姿多彩、浪漫感性的生活态度。”［1］然而，在内容与功能上，法律和电影又存在着不容忽视的重叠与耦合。相对于经济基础，法律和电影皆属于上层建筑范畴，作为一种制度观念、文化现象，法律和电影必然分享着一些共通的实质因素。从实质内容上讲，所有经典的电影作品都以揭示人性为最基本的任务，而现代法治型法律同样以人为逻辑起点，以人为本、张扬人性。现实生活中的人是法律与电影联结的媒介，人是法律与电影研究最基本的支点，对人的关注构成了法律与电影研究的内容基础。从功能上讲，法律以社会生活与文化为基础，反映着社会文化，以社会关系为调整对象，对人的行为发挥指引、预测、评价、强制作用，同时，法律还以其内在固有的价值观念熏陶人，教育人。电影来自于生活并高于生活，来自于生活意味着电影反映着生活及其文化，而高于生活则意味着电影对生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，这就决定了电影之于观众必然会起到思想示范、行为引导作用。法律和电影都能够从各自的角度对人的生活、思想与行为产生影响，成为法律与电影研究的现实基础之一。要言之，尽管“严肃者，法术，轻快者，艺术”［2］，但是“法律可以利用艺术，艺术也可以利用法律”［3］，法律与电影研究的现实可行性与必要性即在此中。

(二)法律与电影研究的学理背景

作为一种研究视角，法律与电影研究的学术渊源或背景在于当代方兴未艾的法律与文学研究。滥觞于上世纪70年代美国法学院的法律与文学流派尽管还未、或许也不太可能会获得主流的法律思潮地位，但作为一种交叉的思潮或视野，法律与文学的魅力以及由此产生的引力是相当大的:在法学研究领域，法律与文学研究在英美等西方国家已蔚然成风［4］，在中国也已引起了学者们的浓厚兴趣;在法学教育领域，法律与文学已经走进法学院的课堂［5］9，并可以预计会在法律课堂站稳脚跟。关于法律与文学的研究领域，一种经典的四分法认为，法律与文学可具体划分为:文学中的法律、作为文学的法律、通过文学的法律、有关文学的法律［5］18。其中，学界较为集中的关注点在于文学中的法律与作为文学的法律［6］，通俗地说，也就是文学中的法律与法律中的文学两支。不管是“文学中的法律”还是“法律中的文学”，此中的“文学”的范围并不局限于狭义理解的文学名著或文学作品，而是扩展到了更为广泛的视听艺术作品［7］，这些视听艺术作品包括了电影。尽管电影是继文学、戏剧、绘画、音乐、舞蹈、雕塑后的第七艺术，但是电影又是融合各种艺术的综合艺术，其中就包含了不可或缺的文学因素，即电影中的文学［8］。正是因为广义的文学包括了电影作品，而电影又包含着文学因素，所以，法律与文学研究必然包括法律与电影研究，法律与电影研究也就成为法律与文学研究的一个崭新领域，同时也成为法律与人文、法律与大众文化交叉研究的前沿地带。

(三)法律与电影研究的领域与范围

遵循法律与文学研究的学术逻辑，法律与电影研究可以从以下两个主要方面展开:其一是电影中的法律，即关于法律的电影，就是研讨电影作品中的法律问题。此一类研究的对象集中于法律电影，所谓法律电影乃是一种类型电影，即运用法律素材、讲述法律故事、反映法律问题，法律电影中的素材或主题包括了法律案件与制度(诸如影响性诉讼、争议性法案等)、法律实践(诸如审判、辩护、公诉、执法等)、法律人(诸如法官、律师、狱警、检察官、陪审团等)、法律命题(诸如正义、人权、自由、复仇、同性恋、安乐死、情理与法理、道德与法、政治与法等)，它们既可能对法律制度与理念进行正面的张扬，也有可能对法律现实与困境进行激烈的批判。法律电影为法律的人文精神提供了独特而细腻的描述，法律电影是揭示法律价值、意义的必要媒介之一，研究法律电影中的法律现象有助于发掘法理与人情、法意与人心的深刻关联。其二是法律中的电影，即关于电影的法律，就是研讨法律对电影的规制、与电影相关的版权等问题。应该说此一类研究已经包括在传统法学研究之中，比如广电文艺管理法、知识产权法等都涉及电影业、电影市场的监管，电影的制作、引进、发行，以及电影作品的形式、内容等相关问题。鉴于我国文艺法制发展的滞后，法律规制电影的研究领域是可以大有作为的，比如我国电影业监管、电影审查制出现许多备受诟病的弊端，《电影促进法》、《电影法》等更为系统而规范的法律的出台备受期待;电影分级制度则完全处于悬而未决状态，而“电影分级制是解决我国电影业发展瓶颈最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律与电影研究甚至还可以从作为电影的法律着手，运用电影的表演、叙事手法来讲述法律舞台上的法律人或法律关系主体们的角色扮演问题;同时，还可以从作为法律的电影着手，根据法学理论与影视理论探讨电影对人的思想行为、社会关系所发挥的类法律的教化与调整功用。

二、作为教育手段的法律与电影

(一)作为法学的教学方法

1．法律与电影教学方法的意义

教学方法是教学改革的关键和切入点［10］。提高法学教育的成效，促进并实现法学教育的转型，法学教育方法可谓是一个重要突破口，法律与电影就是这样一个突破口。作为教育手段的法律与电影，其要义在于看电影、悟法律，就是结合法学课程之内容，播放题材关联的法律电影，让法律知识和原理与法律电影互为关照，实现以理服人与以情动人的有机结合。以笔者多年所讲授的法理学课程为例，法理学难教、更难学，这可能是法学专业师生共同的感受。在当代中国法学教育改革的大背景下，这亦为法学教育界所着重关注。我以为法理学难教，既有开课时段的原因、教材的原因，亦有教法的问题;而对学生来讲，法理学之所以难学，既有知识结构与理解能力上的原因，亦有学习方式的问题。突破法理学教与学之难，最关键的在于方式方法的问题。改革手段、创新方法不仅是最易突破的，也是最易生效的。将法律与电影引入法理学教学，不失为一种有益的尝试。将法律电影引入法理学教学并不仅因其新鲜、娱乐、好玩，更为重要的是它所发挥的值得重视的教学作用。首先，该方法有助于增进学生的理论把握，拓宽他们的思维视野。法律与电影教学方法易于诱发学生的学习兴趣，能够让他们在电影的生动氛围中开放理解力与想象力，更具象地把握法的知识与方法，增强他们对实践问题的理论分析能力，从而避免讲授式教学极可能出现的沉闷、乏味氛围以及知识理解、运用上的障碍或困惑。同时，由于法律电影所折射的法律现象、所追问的法律问题可能会远远超越书本理论知识的范围，这有助于培养学生更为独立、发散、批判的法律思维方式，从而避免基于老师、课本而形成的依附、单调、保守的思维陋习。其次，该方法有助于强化学生的现实认知，熏陶他们的人文品格。法学本科生绝大多数涉事较浅，社会经验不足，缺乏对生活与人际复杂性的认识，而充分反映世事人心的经典电影正可以拓展学生对社会现实的了解。同时，法律不仅是规则的体系还是意义的体系，法学不仅是社会科学还是一种人学［11］，法学教育也“不仅仅是职业教育，从最深层次的意义上讲，它同时也是一种人文教育”［12］。这便意味着法律人应当具备人文素养，法科学生是未来法律人，尤其需要培养人文精神。作为一种艺术形式，法律电影一般都展现着人文关怀，张扬着人的自由与人性的尊严，有助于熏陶学生的人文感知、人文品格，从而避免对法律的教条式、机械化的理解与运用。

2．法律与电影教学方法的运用

如何具体运用法律与电影教学方法呢?仍以法理学教学为例，作为法学本科专业的基础性必修课程之一，法理学的讲授课时一般占据总课时的大部分，这一硬性要求使得法律与电影教学法只能安排在实践课时里面。由于实践课时有限，加之同样需要运用的诸如主题辩论、案例讨论等其他实践教学形式的限制，这便要求教师结合课程各章节内容之重要性、难易度等因素选择性使用法律与电影教学法。该方法的具体运用:第一步:经典电影的遴选与剪辑。在教学预备阶段，教师应该根据“紧扣生活逻辑、聚焦法理主题、贴近大学生口味”等标准精心遴选经典法律电影，并可以在遴选确定了的基础上对影片进行适当剪辑，以确保特定课时内完成播放。第二步:影片播放前的教学组织与安排。如果是先观看后讲授的话，可以要求学生提前预习相关章节并提示学生注意与电影相关的知识重点，从而让学生带着理论去看电影;如果是先讲授后观看的话，可以在授课后、放映前提前设计需要学生关注、思考的问题，让学生带着问题去看电影。一般来讲，先讲授后观看的套路更为可取一点。第三步:观看影片。正式播放前提示学生注意记录电影叙事中的何时、何地、何人、何事、为何，播放完毕后布置观后感或发言稿作业，并可征集发言的同学名单，为下一步教学活动做准备。第四步:影片观摩后的教学研讨与总结。这一步至关重要，影片教学的意义集中展现于这一环节。在学生完成观感或发言稿的前提下，这一环节应该主要由学生围绕事先布置的议题进行讨论或辩论，让他们充分发挥运用法理分析具体问题的能力。讨论或辩论过程中，还可以允许部分学生围绕事先布置议题之外的问题进行探讨，给学生发散性思考以训练的机会。讨论或辩论的具体形式可以多样化:既可采取自由发言的形式，也可采取分小组讨论与小组代表总结发言相结合的形式，还可采取主题辩论的形式;既可允许结合事先拟好的影评自说自话的形式，也可允许反驳、质疑他人观点的发言形式。当然，教师应该在该环节中担当好主持人的角色，防止偏题、跑题或无谓之争吵，而且在讨论或辩论结束后，教师对学生发言点评，并对相关理论进一步概括或升华。整个教学活动中应该避免对法律电影的过度依赖。法律电影毕竟不是法律，电影作品的虚构性、表演的戏剧性都有可能导致或出现法律上的夸张或错误，从而有可能让学生对现实法治产生失望之感或在法律知识上误导学生。因此，在研讨电影之于法律的正面意义的同时，还应该对法律电影中的法律错误或夸张进行剖析。

(二)作为高校的选修课程

法律与电影，不仅可以作为一种教学方法，甚至还可以将其扩展为一门高校选修课程。这样的做法已经有先行实践的范例，例如，武汉大学、华东政法大学、中南财经政法大学、中国人民大学等高校为学生开设的“电影中的法律”、“经典法律影视赏析”、“法律与电影”、“影像中的司法”等课程，这些课程实践正在被越来越多的学校与教师们所效法。同时，这种做法还得到了法学教育界的理论呼应与支持，例如，有法学教育机构举办过专门的座谈会研讨“法律影像在教学中的运用”问题［13］，亦有法学教育界人士指出，法学教育模式应该将书写法学(以口传的意象以及书写的论述所传达的法律)与影视法学(以视觉的影像和影片的论述所传达的法律)巧妙地结合起来［14］。

关于法律与人性的思考范文第5篇

良治和善治是人类社会的不懈追求。而法治是人类社会追求善治和良治的智慧和经验结晶。亚里士多德说法治是良好的法律得到良好地实施。那么，在良法和良好实施之间必然存在一个中间环节，那就是具有德性的人，否则即使是良好的制度也不可能获得良好实施，所谓歪嘴和尚念歪经。诚然，良法与美德之人都是一种理想状态。现实中不乏恶法与不良之人。但是，对德性的追寻在大千世界与芸芸众生中依然闪耀着耀眼的光芒，积蓄着温暖人心的力量。不仅在法律实施领域如此，在立法领域如果立法者不具有政治的美德，那么作为法治前提的良法也难以存在。

同时，在另一层面，个体是否具有德性在不同制度背景下的命运也不相同。一个具有德性的个体，在制度环境不利的条件下也能够更好地掌握命运；而丧失德性的个体，在制度背景下只有痛苦可叹的命运。在制度遥不可及时，希求制度支持的犹豫不定、满怀狐疑的个体，可能导致对制度的不信任而放弃对制度的希望。在文学作品中，制度和德性的关系体现为个体在制度中的命运，个体的命运体现为对制度的肯认、抗争和或者丧失希望，同时也在一定程度上暗示了制度的命运。

目前，对德性或者美德的研究主要属于伦理学的领域。美德伦理学肇始于亚里士多德，中经圣奥古斯丁和托马斯・阿奎那承其余绪，现代则由英国哲学家安斯库姆最早倡导，至麦金泰尔集其大成。我国的美德伦理学主要见于儒家思想，对此的研究著作纷呈，如康宇著《儒家美德与当代社会》，刘余莉著《儒家伦理学》等。然而，在法理学领域罕见对制度与美德或者德性关系的研究。本文拟从文学、思想史的视角，结合的现实案例的思考分析，对制度与德性关系进行反思性研究。

二、制度、德性关系分析：一个文学的视角

以文学作品之中的人物研究分析人物德性与制度的关系，自然会引发一个问题：文学故事均是作家的虚构，以其作为分析的依据，是否有意义？细细想来，此问题不过是一个假问题。实质上，文学的世界与现实的世界并非两个完全隔绝的世界，在一定程度上经典作品所描绘的世界是更加纯粹、更加理想的真实，体现了经典作家对处于自然、社会中的人的命运的深入思考和剖析。以经典作品为依据分析制度与人的德性的关系，是具有价值和意义的。

（一）制度背景中的德性与命运

余华的小说《活着》中福贵一生经过了无数坎坷和磨难：先是因为赌挥霍尽了祖产，丧失祖产后种田度日却被抓了壮丁经历枪林弹雨、九死一生，之后先后经历了自己的儿子有庆、女儿凤霞、妻子家珍、女婿二喜、外孙苦根的死别，最后只有一牛与他相伴共同面对命运。但是，福贵乐观、坚韧地承受着命运给予他的一切。在中国的语境中，活着就是个体命运的展开，就是在日常生活中“过日子”和“做人”，通过磨砺个体的德性，应对命运中的艰难困苦、无奈无常和幸福欢乐。正如余华概括的那样：“活着，在我们中国的语言里充满了力量，它的力量不是来自于叫喊，也不是来自于进攻，而是忍受，去忍受生命赋予我们的责任，去忍受现实给予我们的幸福和苦难、无聊和平庸。”[1]当然，福贵的命运也是在一定的制度和结构背景中发生的，正是这些背景构成了福贵命运展开的舞台和空间。这些制度和结构在许多情况下对福贵和其家人并不公正，然而福贵凭借其坚韧、乐观的德性在经历了种种劫难后依然活着，昭示了一个简单而深刻的道理：即面对严酷的命运，一个人仍然可以保持其德性，从而体现出对制度和结构的超越性。

（二）制度背景中丧失德性与命运

陀思妥耶夫斯基的《罪与罚》中的中心人物拉斯柯尔尼科夫原本一位是“有着高尚的性格和慈悲的心肠”的青年。他出身贫寒家庭， 仅仅依靠母亲和妹妹从抚恤金和微薄薪金中节约下来少许钱维持其在彼得堡法科大学的学习生活。穷困的重压使他无奈掇学， 孤身独处斗室。但是，他不甘心沉沦，决心通过自身努力改变自身处境。在对自身困境和社会现实的反思中，提出了一种“理论”：将人分为平凡、不平凡两类， 平凡者属于“繁殖同类的材料”，应当俯首贴耳、任人宰割， 是微不足道的“ 虱子”；而不平凡的人不受法律约束， 为达目的，不择手段。拉斯柯尔尼科夫决心成为一个不平凡的人。

拉斯柯尔尼科夫为了验证自己是否是不平凡之人，开始筹划谋杀其房东同时也是一个放高利贷的老太婆。在其犹豫不决之时，小官吏马尔美拉陀夫一家的贫困潦倒以及女儿索尼娅不得不卖身维持全家生活的悲惨处境，以及妹妹杜尼雅当家庭教师时受到的种种侮辱等等，促使拉斯柯尔尼科夫洞悉所处社会的不平等和黑暗。平凡者唯有忍受痛苦和侮辱，他不甘心成为被视为“虱子”的普通人， 因而杀了放高利贷的老太婆阿廖娜・ 伊凡诺夫娜以及其妹妹丽扎韦塔，坠入犯罪深渊。犯罪后，经历了严重的精神危机和良心不安，最后终于自首。

拉斯柯尔尼科夫身处的不公正、不合理的社会制度和结构使他跌落犯罪深渊而自我负罪。在一定意义上，拉斯柯尔尼科夫的犯罪正是对其处身的社会制度与结构的悲剧性的抗争和反击，其中蕴含了多少沉痛和悲辛。拉斯柯尔尼科夫在不能通过个体力量改变不合理社会制度和结构的前提下，意图通过犯罪手段使自己成为不平凡的人这一私己目的。在任何社会，为了狭隘的个人目的和利益致人死地的行为，均为道德和法律所不容。正是在这一点上，拉斯柯尔尼科夫昭示其本身德性的不足，等待他的也只有痛苦可怜的命运遭际。

三、制度与德性：思想史的考察

回顾思想史，对于制度与德性的问题，法哲学罕有关注。但是，对于制度与德性的关系，中西思想家则产生了分殊。西方基于人性恶（本质上对人的德性能力持否定或者怀疑态度）的预设，主张法治并通过制度遏制人性中恶的成分；而中国传统儒家思想则主张性善论，侧重主张德治与人治，但是也并非不重视制度规则的作用。总体而言，中国传统思想比较重视人的德性的培育。

我国传统思想不乏性恶论，如韩非。但是，韩非主张天下之事，一断于法，似有法治精神，但其实质不过是君主御民之具、驱民之术而已。但是，法家重视外在制度规则的洞见不可偏废。居中国传统社会主流地位的儒家思想主张性善论。孟子认为人有恻隐之心、羞恶之心、辞让之心和是非之心，此四端充而扩之，可以为圣人。孟子的性善并非认为人性纯乎至善，而是认为人性可经修养而至至善之境，所谓人人可以为尧舜。基于此孟子认为理想的政治制度当以“有圣人之德者居天子之位”。[2]但是，孟子也并非不重视制度与规则。孟子也曾经说过“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，深刻说明了制度与人的德性两者均是仁政的重要条件。“有圣人之德者居天子之位”一直为儒家的政治理想，至宋代又有内圣外王之说。该学说为德性的政治。所谓圣为圣贤，王则为统治。宋儒的心学成圣论，决不仅是讲个体的修养，而是修身治国平天下的规定。“古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，现正其心。正其心而身修，身修而家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。”儒家的政治理想在于以贤君治天下，所谓身正而令行。可惜的是，几千年来，虽然士大夫集团期望“致君于尧舜”，然而几千年的历史，贤君几何？而同时，士大夫集团也未能发展出制衡君权、王权的制度系统，遂使专制无以制约，天下遂为一家之天下。当然，历史不能假设，但是历史的经验与教训则不可不吸取。几千年的历史，证明了人治、德治不可行。但是，儒家致力提升人的善性，重视君子人格的培养则是传统文化中的精髓。

西方法治的源头可以追溯至亚里士多德。他认为法治[3]是理性的统治，而人治则在统治中加入了兽性的成分。自亚里士多德以后，西方法治观念即以人性恶的预设为基础。可见在西方文明的源头，法治已与人性恶的预设相互关联。在漫长的中世纪，基督教神学笼罩着一切学问。基督教经典《圣经》认为人有原罪，原罪昭示了人性之恶与不完美，唯有信仰上帝，苦赎罪行，才能得到上帝的宽恕与拯救。基于此，基督教先后提出两国论、日月说、双剑说三种关于基督教权与王权关系的学说。这些学说认为王权只应当涉足世俗事务，不应当干涉精神，王权应当受到教权限制与约束。伯尔曼认为，教权与王权、教会法体系与世俗法体系的对立正是西方法治产生的原因。[4]

经过文艺复兴运动，自然法学家不再以神性代替人性解释自然法，而是将自然法视为人的理性的体现。而自然法的理论基石之一就是人性论。霍布斯认为在自然状态中，人与人关系为狼与狼的关系，互相猜疑、不信任，相互斗争。基于此预设，霍布斯认为人们应当订立社会契约，成立国家，有者颁布法律，只有通过法律方能产生正义。英国启蒙思想家阿克顿认为：“权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败。”[5]现代新制度经济学认为，人是理性的个体，而此理性的个体试图在现有制度框架下获得最大的利益。统治者――不论是世袭的统治者、民选议员或者政府官员都易受私利诱惑而行事。[6]西方法治基于人性恶的预设，虽然消极，颇有幽暗色彩，但是重视通过制度和规则遏制人性恶的因素，具有积极意义。

从思想史的角度而言，中西关于制度与德性的关系存在分歧，中国传统思想重视培育人的德性，也不排斥制度与规则的作用；而西方法治思想则预设人性为恶，力图通过制度和法律遏制人性之恶。

四、制度与德性的现实分析

我们所处的时代和社会，充满风险和不安全，这已不再仅仅是社会学家、学者们的先知先觉，已经成为普通大众的感同身受，成为一种日常性的存在。核危机、生态安全、食品安全、金融风险等等，已经成为不可回避的客观性事实。为了应对这些问题，人们不仅在技术上想方设法应对这些危机，同时也为应对这些问题设计了遏制风险和保障安全的制度。比如对于核安全和生态安全，在国际层面国际社会制定了大量的国际公约，在国家内部层面各个国家也制定了国内法律。然而危机依然存在，其根源在于纵然是良好的制度，衰人也可使制度无效；况且许多情况下的制度也不过是体现了特定特定利益集团利益的制度而已，这种情况下制度也是衰的。

（一）美国金融危机：衰制度与衰人

2008年的美国次级房屋信贷危机引起的全球金融风暴，是对全球化的拥抱者和欢呼者的一记当头棒喝。全球化并没有带来“历史终结”后的大同世界的美好图景（自由民主加上资本主义），反而带来了全球的经济衰退和社会恐慌。此次金融危机已经有大量文章作了深刻分析和探讨。

表面上，次级贷款是一个合法的房屋抵押贷款关系，似乎是作为贷款者的银行对借款人的恩惠和照顾，但是实质上这种操作最终维护的是金融机构的利益和安全，因为金融结构在借款人不能还钱时可以合法取得房屋所有权，并且借款人还可能惹上一身债务，最终的结果是社会低收入阶层本就少的可怜的存款被完全剥脱精光。金融危机的后果也证明了这一点。

从其本质而言，美国的次级房贷不过是资本主义通过金融操作对社会的一次无情掠夺而已：先是以房价会继续上升为诱饵，鼓励低收入者进行负债融资性消费，同时广泛吸纳中产阶层参与。在不长时间内，这种金融操作成功诱使大量普通家庭陷入投资大幅超过其可支配收入的局面，最终导致房产投资者连同无数普通业主全部负债累累、倾家荡产。危机发生后，在金融巨头们向美国政府求救后，美国政府豪掷7000亿美元救市。这是上世纪“大萧条”以来美国政府规模最大的就是行动。“救富不救贫”充分体现了资本主义内的变态逻辑。

而这一切均是在资本主义国家的制度框架下发生的，并不违反法律。通过美国次贷引发的金融危机，我们清楚地认识到了美国资本主义制度的实质，那就是少数人可以通过合法的手段剥夺社会大众。此次金融危机充分表明了造成美国次贷危机的制度是一个不正义甚至残酷无情的“衰”的制度。在这一制度框架内，金融资本无止境追求利润的逻辑，将无法消除危机发生的内在机制，此种危机也无法通过资本主义系统内的制度性更新加以避免。而这一“衰”的制度，正是由衰人制定与实施。这里的“衰人”就是所谓的秉承利润最大化原则行动的经济理性人[7]。这些衰人制定出的所谓的次级贷款的制度和规则，不过是一个充满诱惑的制度和规则陷阱。无论这一制度规则如何，这些衰人们总会找到突破口，使其为衰人们的利益最大化服务。

美国次贷引发的金融危机以铁的事实给我们上了一课。衰人制定的制度并由衰人操控和实施，其结果不言而喻：一小部分金融资本家及其帮忙帮闲者通过“合法”的操作完成了对社会大众的剥夺，最后亏损还要由政府拿纳税人的钱来兜底。

（二）我国食品安全制度：衰人使制度无效

我国食品安全问题层出不穷：在乳品领域就先后发生了安徽阜阳毒奶粉、三聚氰胺奶粉等时间，在食用油领域发生了地沟油事件，在肉制品领域发生了用病死猪肉制造腊肉等事件，以及在商场超市将过期食品更换新的日期标签后继续出售等等。这一系列事件充分显示了我国食品安全存在的严重问题。面对食品安全问题，我国先后出台了《国务院关于食品等产品安全监督管理的特别规定》、《乳品质量安全监督管理条例》、《食品安全法》及其实施条例等法律法规。在完善食品监管制度后，仍然出现了“假大米”、“毒奶粉”、“瘦肉精” 、“毒豆芽”、“假馒头”等事件。这充分说明对食品安全而言，仅仅完善制度是完全不够的。这里需要深思的是，在我国相关法律法规规定生产者、经营者的产品质量责任，也规定了有关监管部门的监管职责的情况下，食品安全事件仍然高发，人们依然无法对食品放心。民以食为天，食品安全问题已经不仅仅简单是产品质量问题，而是一个社会、政治问题，一个直指人的心灵的问题。

正如人们常说的“道高一尺，魔高一丈”，如果制度是道，那么魔即是人的心魔，此心魔无他，就是唯我，就是为了自我的利益，视他人和社会为手段，为了实现自身利益，即使损害他人利益也在所不惜。面对此心魔，即使再完美的制度，均会成为被突破或者逾越的对象。由此而观之，真正有效的制度乃是能够有效约束人的“心魔”的制度，能够在人心产生恶念之际，就使恶念消于无形，从而不形诸行为。当然，制度不能惩罚思想，但是应当能够影响人的心灵。

由此反观我国食品安全制度实施的实际和食品安全事件多发的情况，不难看出这些事件的发生，一些企业唯利是图，罔顾道德底线，致他人生命与健康于不顾是主要原因，当然有关部门监管缺位、不积极履行职责也是重要原因。这这一方面说明我国相关法律制度，还不能有效深入人的心灵，不能对人心这一“黑箱”产生有效影响。另一方面，也说明制造经营伪劣有毒食品的无良商贩，为了谋取一己私利，根本不顾他人生命和健康。比如，2011年上海发生的“毒馒头”事件，生产者随意在馒头中加入对人体有害的添加剂，在明知有害而自己绝不食用自己的情况下出售给他人。

如果食品生产者、经营者能够遵守相关法律法规规定的责任，并能秉持“己所不欲，勿施于人”的原则，那么食品安全事件根本不可能发生。然而，这只是一种理想的情况。如果将法律规则和道德规则均视为社会制度的构成部分，则心中只有一己私利、罔顾他人利益的衰人可以使制度陷于无效。

也许，制度就是一把锁，如谚语所说的是“防君子，不防小人”的。这句话蕴藏了深刻的对人性的洞察和智慧。为什么君子也要防？表面看来似是悖论，君子是理想人格和道德完善的化身，然而君子是一种理想的概念，是一种理想类型，所谓“人心惟微”，“一念之动，皆有吉凶”，说明了人心的复杂和微妙。即使君子也有心猿意马、心旌摇荡、意念不坚的瞬间，而制度之锁可令其清正心灵、摄定信念，不做妄行。而无德性可言的小人则不然，制度之锁，对其根本而言如同虚设，可以想方设法打开或者破坏制度之锁，牟其私利。

（三）收银机的故事[8]：制度与对德性的不信任

如何记录现金收入在很长的历史阶段里让世界各地的店主们大伤脑筋的问题。每一个店铺的收银员在面对钱箱的时候，无疑都面对着巨大的诱惑。对此问题，无非两个解决途径：一个是依照法律进行制裁，前提是盗窃被捉拿。另外一种的思路是进行预防。对于如何预防又有两种途径，一是加强思想教育和学习，从改造人的思想品质入手，通过实现“灵魂深处的革命”来实现。无疑这是一种比较深层次的思考。二是美国人的“从实际出发”，不尚理论思考和哲学思考的路径。美国人解决这一问题的想法是：对于意志薄弱的人抵挡不住现金的诱惑是一个非常自然的事实，由此他们认为人是有弱点的，人是不可靠的。由此，他们要发明一种机制以解决这一不可靠性。至于灵魂的事情，他们认为这是教师和牧师的职责。这就是美国南北战争后不久收银机发明的原因。由于收银机能够把每一笔交易都显示出来，并且顾客和伙计都能看到结果。这个机器发明后，大大减少了伙计小偷小摸的行为。又经过改进，不仅能够计算每笔交易金额，计算找零，而且能够把每一笔账都记录下来。后来新的专利持有者又对其进行关键改进：在收银机上设计了一个附有自动锁的放现金的抽屉，还有一个铃。店员将每样东西价格和数量打进去，机器得出总数，再将顾客递上的现金打入，机器计算找零，整个过程都有记录。双方无异议后，一按键，一声铃响，现金柜弹出。如果未按规矩作，现金柜打不开。在收银机制、顾客监督和店主复查三重机制下，发生失窃几无。这样通过收银机，解决了这一世界难题。

收银机这一机制，构成了对店员监督制度的重要部分。在这里我们需要改变将制度进行视为规则的观点，制度不仅包括规则，也包括机制。在对店员的监督制度中，店主和顾客的监督是重要构成部分，而收银机则将这些监督机制有效结合在一起，为店主和顾客的监督提供了数据和记录。

收银机这一机制建立在对人的德性的不信任之上。虽然这一机制对人性的抱持不乐观甚至怀疑的态度，但是其效果却有效制止了店员小偷小摸行为的发生。这更加印证了制度的有效必须建立在制度能够深入人心黑箱，能够将人的恶的闪念消弭于无形基础上；而在制度被违反后，对其进行惩戒，并追回损失已是事后补救与追惩。

美国收银机的故事，也说明了美国文化对人的德性的怀疑，体现了美国文化任制度而不任人的精神。但是，这并不是说美国文化不重视人的德性，只是在于制度的关系上，美国人更重视制度，制度设计上，将人视为小人而严加制约和防范。至于美德的培养，美国人认为那是牧师和教师的职责。

五、对制度拜物教的批判和反思

制度拜物教是我国当今社会的一种流行思潮。对制度的信赖和崇拜是随着对“人治”的批判而演化出来的。对十年的反思，在社会上形成了一种共识，浩劫，皆因人治而成。反观历史，我国传统社会又尚人治和德治。所以中国必须摈弃人治，拥抱法治。法治是规则和制度之治，而“人治”不可靠，只有制度才是可靠的。

制度拜物教对我国一些政策的制定产生了重大影响，如上世纪五十年代国有化、化政策，九十年代的私有化政策，都是例证。五十年代推行国有化、公社化的时候，许多人都相信，私有财产导致了私有观念的产生，如果消除了私有财产，私有观念就会随之消失。人没有了私有财产，大家会一心一意、大公无私、全心为公。但是，历史实践告诉我们，这只是天真的想法。公有制结构并未使所有人都一心为公。公有制结构中的行动者表现出了千差万别的行为，有如王进喜一样一心为公的，也有半心半意，也有全心为私的。并且同一个人在不同时代也有不同表现，在六十年代较少私心努力工作，七十年代却懒于干活。影响上述人行为的因素很多，公有制仅是影响人的行为的复杂因素之一。在“公有制会使人没有私心”的制度决定论的神话被现实无情否定后，人们不加反思地继续沿用制度决定论的思维逻辑创生了另一个决定论的神话：公有制使企业效率低下，私有制会使人竭力奋斗，追求效率。但是，现实中私有制真的使效率提高了吗？私有制真的使人努力工作了吗？现实情形非常复杂：有人敬业工作，有人偷奸耍滑；有的私企高效成功，有的低效出局[9]。此外，每有矿难、食品安全等问题发生，对原因的探讨总有制度不健全之说，也体现了制度决定论的思维方式，似乎一旦制度健全，所有问题都会迎刃而解。

那种认为制度和结构决定人们行为的想法是一种简单化的想法。原因就在于制度和结构不能直接决定人的行为，只有通过影响人的心灵，才能够进而影响人的行为。其中，制度和结构也只是影响“心”的因素之一，并不能完全决定“心”。历史上，思想家和政治家都意识到心的重要性，并试图用各种方法来解决心的黑箱问题。在中国历史上，儒家重视礼乐教化。礼是制度，乐教化人心。所谓“礼者，法之大分，类之纲纪也。”（荀子・劝学），“礼言是其行也，乐言是其和也（荀子・儒效）”。这里礼就是行为规范，乐则可以教化人心，提高人的德性修养。儒家认为“礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也（礼记・乐声）”[10]。自汉家天下后中国治理德主刑辅。

从我们传统来看，建立制度好比是“硬权力”，而影响人心属于“软权力”[11]。所谓硬权力是指与制度相关手段，如经济利益激励，法律制裁，军事干涉等等；而软权力则指依赖文化和意识形态，以征服人心为目标。使用硬权力比使用软权力简单，也比使用软权力深入内心容易。以为建立制度就能实现所欲的结果，而忽视人心之复杂，是不切实际，甚至是危险的。

制度拜物教过高地估计了制度的作用，幻想制度颁行，天下效法，无不遵行。历史和实践告诉我们决定人的行动的并不是制度，而是人心。而人心如同黑箱，制度虽对其有影响，但是不能完全决定人心。这也是制度实施不完全达到制度设定者目的，甚至出现背离制度目的的深刻原因：人心的复杂。这也是制度拜物教失败的地方。

六、结语

本文并未完全否定制度的作用，宣扬制度无用论，只是对制度拜物教的思潮加以反思和批判。目前，制度拜物教的话语声势强大，似乎但凡出现问题，只要建立制度就可以解决问题，而缺乏对影响人的心灵、行为的具体务实方法的思考和研究。不仅要重视制度的作用，也要重视如何影响人的心灵，培育人的德性，从而使制度发挥最大效用。

我们既要摆脱对制度的盲信，也要防止坠入制度无用论的泥潭。正如芝加哥的一位教授爱博斯坦所言，仅有法治对于一个理想社会是远远不够的，还应当注重德性建设[12]。为此，就需要一种既要“观国故”，又要“察世俗”的精神和气度，既要学习西方法治文化的精华以强化制度和规则，也要从我们文化传统中吸取精华，注重人的德性培养。如此，才能在法治的框架下为我们的文明复兴提供新的可能、新的方向、新的图景。

（王锋，国务院法制办工交商事法制司副调研员，中国社科院法学所法理学博士生）

注释：

[1] 参见余华，《活着》，作家出版社，2010年10月第2版，第5-6页（韩文版自序）。这部小说是余华上世纪90年代的作品，曾被张艺谋改编为同名电影。

[2] 冯友兰，中国哲学史，华东师范大学出版社1997年版，第3页。

[3] 【古希腊】亚里士多德，吴寿彭译，政治学，商务印书馆1997年版，第168页。

[4] 【美】哈罗德・伯尔曼，贺卫方等译，法律与革命，中国大百科全书出版社1993年版，第11至12页。

[5] 【英】阿克顿勋爵，侯健译，自由与权力，商务印书馆2001年版，第342页。

[6] 【德】史漫飞、柯武刚，韩朝华译，制度经济学，商务印书馆2001年版，第369页。

[7] 这里要特别向吴冠军先生致谢。他发表在天涯2009年第6期《全球化向何处去》启发了本文的分析和思考。

[8] 对此的详细描述和分析，可参看林达著《总统是靠不住的》一书（生活・读书・新知三联书店，2006年6月版，第36至52页）。

[9] 对此的深入分析，可参看尹伊文，《“制度决定论”的神话》，可访问中国知网。

[10] 转引自，尹伊文，《“制度决定论”的神话》一文，第31页。