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法律方法与法律思维

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法律方法与法律思维

法律方法与法律思维范文第1篇

关键词:探究式教学;实例;自主参与;总结

探究式课堂教学是以探究为基本特征的一种教学活动形式。具体说,它是指教学过程在教师的启发诱导下,以学生独立自主学习与合作讨论为前提,以现行教材为基本探究内容,以学生周围世界和生活实际为参照对象,为学生提供充分自由表达、质疑、探究、讨论问题的机会,让学生通过个人、小组、集体等多种解难释疑尝试活动,将自己所学知识应用于解决实际问题的一种教学形式。探究式课堂教学重视教师的主导和学生的主体作用。

开展探究式课堂教学的意义

政治课的教学效果依然不尽如人意,根本原因是教师要学生学、要学生想,而不是学生自己主动学、主动想。因此,政治课新课程改革的根本任务应该是调动学生参与教学的积极性,发挥学生的主体作用,发挥自主学习的能动性,使课堂教学焕发出生机。

课堂教学选用探究式,教师营造自由与开放式的追问风气,让学生在“活动”中学习,在“主动”中发展,在“合作”中增知,在“探究”中创新;教学过程中,师生互动、生生互动、相互交流,通过师生共同探究来促进学生掌握知识;课堂成为学生展示自我风采、表达内心世界情感的舞台。因此,探究式课堂教学为学生主动学习创造了条件和氛围,可以调动学生学习积极性,让学生体验政治课堂的乐趣。这对提高教学效果,促进学生发展具有重要的意义。同时,学生的参与,赋予了课堂生命力,使政治课教学焕发出生机勃勃的活力和效力。

作为新课改的实施者,笔者在政治课教学中,精心选择适合探究式的教学内容,大胆采用探究式教学模式,在充分了解学生相关经验的基础上,设计探究式学习活动。在此以《正当防卫》的教学实践为例,谈谈具体的做法与思考。

《正当防卫》课的教学设计

(一)课前准备:确定探究方式

政治课探究式课堂教学一般多以社会调查、角色扮演、开展辩论、资料查询等探究方式展开。无论哪种探究方式,师生都应做好充分的准备。笔者在开展探究式课堂教学时,一般先布置学生自学课本知识,并且通过多渠道搜集资料,进一步学习和解惑。探究是从一定的知识开始,以获得更多的知识的活动。有知识基础的探究才会更深入。之后,让学生提出疑难问题,以提高教学的针对性。最后,根据教学内容和学生的实际情况确定探究的方式,设计好教学流程。

例如,在《正当防卫》的教学中,课本的内容只有一段“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这里面所包含的信息量有限,学生通过其他渠道去学习提出了很多问题,如“在遇到歹徒时,你比歹徒先动手,是正当防卫吗?”,“如何确定是否防卫过当?”,“防卫过当是否要负责任?”,“对防卫过当有何处罚?”“通常什么案件不存在正当防卫?”等等,还有很多是具体的案例他们不知是否为正当防卫。学生有强烈的探究欲望,而选择贴切的探究方式会保护学生的求知欲和探究欲。笔者选择角色扮演方式,通过学生角色扮演,丰富课本内容,让干巴巴、枯燥乏味的法律条文因学生为其赋予了情感和生命而生动起来。学生也因角色体验和感悟更深刻地理解含义。这种以演促学的方式,能够创设热烈的课堂教学情境,渲染浓烈的课堂教学气氛,优化课堂教学结构,增强政治课的课堂魅力。

(二)创设情境:学生积极参与到课堂中,展示探究风采

创设引人入胜的情境,可以调动学生的学习兴趣,让学生开拓思维,发挥想象,激发学生的探究欲望。笔者通过Flash创设了这样的情境:在一个月黒风高的晚上,一片沉寂,王某在街上游荡,两只贼眼溜来溜去,伺机作案。这时梁某手提公文包,边走边打手机过来了。于是王某就尾随着梁某,梁某看有人尾随便加快了脚步。王某也加快了脚步,梁某跑,他也跑……案情进一步会怎样发展,以正当防卫为中心,让学生发挥想象,进行角色扮演。学生兴致勃勃,跃跃欲试,充分发挥想象力和表演力。他们表演的案情有以下几种:1.王某对梁某实施抢劫,梁某把王某打致重伤。2.王某对梁某实施抢劫,梁某将王某打伤,王某倒地,梁某再把王某打成重伤甚至死亡。3.梁某以为王某要抢劫,先下手为强,把王某打伤。4.梁某以为王某要抢劫,先下手为强,把王某打伤,王某逃跑,梁某追上把王某打成重伤甚至死亡。

学生的学习潜力是巨大的,教师的心有多大,学生的舞台就有多大。教师在创设情境时,只要贴近学生的生活实际,学生就容易进入情境,进行合理的想象。他们的表现会出乎意料,他们的探究会不断地接近真理。这堂课,学生积极自主参与,展示自我风采,激情投入的表演赢得阵阵掌声。他们非常愉悦,体验到学习和成功的乐趣,成为学习的主人。

(三)讨论交流:进行学生个别探究、小组探究和师生交流探究

这个阶段是渗透在前两个阶段中的。

个别探究学生在学习时,根据自己的知识经验、情感体验和生活经验、兴趣爱好,多渠道对课本知识进行深入探究,解决疑难问题。

小组探究小组合作学习是探究式课堂的价值所在,因为小组合作学习增加课堂中动态因素之间的互动。小组成员在个别探究的基础上,积极发表自己的见解,学生之间相互讨论,各抒己见,相互交换思想,形成信息互动的立体交流网络,大大增强了课堂的信息容量和知识容量。笔者把全班学生分成8个小组,选出1名组长作为负责人,上课时以小组为单位坐在一起,课后一些作业也是由小组集体完成。此堂课,在情境创设后,学生以小组的形式先讨论案情会如何发展,再推选表演者。每次表演完后,教师会针对情境提出问题,例如“王某的行为是什么行为?梁某的行为是什么行为?是否正当防卫?”。同时,把课前提出的问题放到相关的情境中,让学生进行讨论交流。学生讨论热烈,思维活跃。从上文他们所设想的案情就可以看到他们交流的深度和广度,再通过情境表演后的讨论,他们对正当防卫的认识也更加清晰明确了。

师生交流探究在学生探究过程中教师会适时地参与讨论,对有困难的小组及时进行帮助指导,以保证学生的探究活动能顺利完成。更重要的,教师要善于给学生制造一些信息差,让他们多角度去看问题,为学生的思维制造一些麻烦,再引向明朗,以达到真正掌握知识之目的。所以,笔者会在学生都认为明白时提出反问。例如,对案情一学生都认为是正当防卫,笔者提出疑问“梁某是否出手太重了?他是否防卫过当了?”学生经过讨论交流后认为王某使用了暴力,当时的情况危急,梁某的防卫行为不过当。学生对知识的掌握非常深刻。

在这个阶段,通过大家思维的碰撞和教师的整合,学生知道案情一是正当防卫,案情二是假想防卫,案情三是违法行为,案情四是故意犯罪行为,相应的法律处理也清楚了。他们对正当防卫的前提、时间、限度、对象等因素已掌握。

(四)总结评价:探究升华

及时总结与评价会促进学生提升认识,使探究升华。

本节课,笔者就学生的案情设计、角色表演、讨论交流、参与程度进行总结评价,以表扬学生为主,同时也指出不足的地方。播放Flash展示案情的一些发展情况,让学生自己对照判断,加深认识,促进内化。还通过课件向学生展示正当防卫的有关知识点,使学生对正当防卫有一个全面的、系统的、准确的了解,在头脑中形成清晰的认识,做到学法、懂法、用法,树立自觉运用法律武器维护自身合法权益的法律意识。

(五)课后反馈:探究延伸

探究是无止境的。在课堂上的探究总是有限的,教师应当延伸课堂探究,把学生引向更高、更广的境界。

笔者设计作业“你觉得法律给予我们正当防卫有何意义?”作为本课课后探究延伸。一方面增强学生法律意识和能力,另一方面把知识与生活联系起来,使学生学会正视生活现实,发挥法律的积极作用。

(六)进行发展性评价。在课堂上已进行了师评,学生在课后进行自评和他评,以帮助学生总结和发展,教师也能不断完善教学设计。笔者设计了以下问题作为评价的指标,同时也作为教学效果的反馈。

1.本节课,你参与活动了吗?在小组中起什么作用?

2.通过学习,你的收获是什么?

3.请选出最佳表现的小组和个人。

4.请对本节课学习不足的地方提出建议。

开展探究式教学活动的反思与总结

(一)关于探究式课堂教学效果的思考

探究式课堂教学是否能取得实效,归根到底是以学生是否参与,怎样参与,参与多少来决定的。只有学生主动参与教学,才能收到良好的教学效果。所谓学生主动参与就是给学生自主探究的权利,不要教师设框框,把“学生手脚捆绑”起来,让学生按照教师预先设计好的一套去运行。相反,每步探究先让学生尝试,把学生放到主动位置,放手让学生自己学习,教学过程主要靠学生自己去完成。

(二)关于探究式课堂教学价值的思考

教学的真正价值是引导学生在学习中获得感受、体验情感、提高认识,并转化成智慧,最终形成自己丰富的精神世界。我们的课堂不仅应该是知识、技能的载体,而且应该是师生之间、生生之间情感交流、心灵沟通、生命对话的平台。因此,衡量探究式课堂教学的价值,不在于学生学到多少知识,达到了哪个层面,而在于学生在探究式课堂中,有所学、所思、所疑、所问、所探,有自己独特的感受,有不同程度和不同侧重点的真实体验。学生那些对学习充满兴趣的真真切切的体会,让笔者体会到教学的意义。教学或许并未能让每位学生达到统一的教学目标要求,但是有一点是可以肯定的,学生通过探究学习获得了自我发展。

我们都知道在教学中要尊重学生的主体地位,发挥学生主体作用,但实际上我们总是难以突破“教师中心论”。探究式课堂教学就是要教师真正放权,要充分体现学生学习的自主性:让学生自主提出问题,自主寻找方法,自主探究思路,自主解决问题。

教与学是对立统一的,探究式课堂教学模式是教师课堂的教学方式,也是学生的学习方式。教师和学生在共建探究式课堂的过程中,使这对矛盾统一起来。一方面教师的教学之路越走越宽,另一方面学生的学习也从机械被动中解脱出来,成为学习的主人、知识的主人,在思考、体验、探究中获得自我发展和个性发展。教与学步入良性发展的轨道。

(三)关于探究式课堂教学应注意的问题

“问题”往往被视为探究式学习的核心。然而,“问题”在探究式学习中的重要性主要体现在它对学生合适与否,而不在于它是否一定是由学生探究得来的。即使探究的问题直接来自教师或其他途径,学生也完全可以进行探究性的学习活动。

探究教学强调学生的自主性,但并不排斥教师的指导。只是教师要掌握好介入的时机。介入得过早,阻碍了学生本可以自主发现的机会,介入过晚则会使学生过久地处于无助状态。

开展探究活动时,教师要注意观察学生的行为,防止一部分优秀的学生控制和把持局面,要注意引导每一个人都对探究活动有所贡献,让每一个学生分享和承担探究的权利和义务。

不必一次探究透彻、探究完成。允许学生针对某一问题,螺旋式地、分阶段地开展不断的探究活动。如果在教师引导下的探究,学生仍不能理解,那么就不必急于让学生强行记住这一新概念,而应该待他日适当的时候再进一步开展这一题目的探究。

参考文献

法律方法与法律思维范文第2篇

关于法律思维,法学界学者们有各种各样的界定。其中最具代表性的是郑成良教授的定义,他认为,法律思维就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式,其中法律逻辑包括法律的规范、原则和精神【1】。该定义准确地反映了法律思维的主要特征。

二、培养法律思维的重要性

高晋康指出:“在各法律素养中,法律思维方式最具有决定性作用,只有它才使得法律人具有非法律人不具备的独特性。法律知识是法律思维方式运行的硬件系统;解决争议等法律职业技能是法律思维方式的外化和实际运用……。总之,一切其他法律职业素养对一个人是否是法律人都不起决定性的作用,只有法律思维方式才是法律人不可或缺的素养。”【2】如此看来,培养和帮助学生养成法律的思维方式是至关重要的,也是法学教育应该追求的。

(一)法律思维的缺失会导致“理论与实践脱钩”现象的出现。

在我国目前法学教育的实践中,学校和教师都是比较注重法律知识、法学理论的传授和灌输,其主要方式在于对法学基本概念进行解释、对法学基本理论进行阐述以及对各类法条进行理解,而未将法律思维融入教学中。考试时也是围绕法律知识的记忆、法律知识的理解和法律知识的运用而展开,考试只不过是对学生知识记忆程度的检测。这样就造成了学生在学习过程中处于接受知识的被动方,他们以记住老师所讲授的法律知识为学习目标,老师课堂教学成为单方面灌输法律知识的过程。可见,法学教育忽略了对学生法律思维的自觉培养。其结果就是大多数学生走出校门后,面对实际法律问题和具体案件却不知道如何着手。比如他们在面对行政案件、民事案件、刑事案件,不同类的案件分别有怎样不同的处理程序,何时能查阅卷宗、如何进行调查取证、怎样运用证据支持自己的观点等这些看似简单的问题面前显得束手无策。可见,只注重知识传授的法学教育会造成学生法律思维的缺失,直接导致了理论与实践相脱钩的现象。

(二)法律思维的缺失会制约解决问题的能力。

法学教育的目标是培养学生分析、解决法律问题的能力。如今,在法学教育层面虽然有实践教学环节,但是其真实性临场发挥性有待商榷。比如模拟法庭通常是使用虚拟或既存的案件材料作为分析基础,学生很难得到法律思维的充分训练。因为学生以己知的或虚拟的案件材料为基础,撰写模拟法庭脚本,事实或证据均事先确定,甚至在“开庭”时各方每讲的一句话都是事先写好,彩排好的【3】。这样,模拟法庭就不可能遇到真实案件的审理过程中会出现的许多未知因素。现有的模拟法庭更多的具有“表演”的性质,这就达不到培养法律思维方式的目的,无法真正提升学生解决问题的能力。当学生面对真实案例的时候,由于法律思维的缺失,他解决现实的法律问题时就会无从下手,茫然无措。

三、培养法律思维的途径

(一)学习法律知识。

相关的法律知识是法律思维得以发生的基础,是培养法律思维方式的前提。一个人如果对法律知识、法律立法精神、法律基本价值准则一无所知,那么他不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括两部分内容即法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识,这对于法律思维方式的养成很重要。了解法律、法规的具体规定,才能知道哪些行为是法律禁止的,哪些是法律允许的;了解法律的原理、原则,才能理解法律为什么禁止某种行为,为什么允许某种行为,才能理解这些行为的意义和法律后果,这样才能更好地领会法律精神,养成法律思维,并运用法律思维思考和处理各种法律问题。

(二)掌握法律方法。

法律方法是指站在维护法治的立场上,根据法律知识分析、解决法律问题的方法【4】。法律方法是法律思维的基本要素,法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。由此可见,法律思维与法律方法紧密关联。我们要培养法律思维方式,必须掌握法律方法。法律方法有很多种,有法律发现的方法、法律解释的方法、法律推理的方法、价值衡量的方法、填补法律漏洞的方法、法律论证的方法等。每一种基本方法又包括一系列的具体方法。我们掌握了法律方法以后,就知道自己在实施某种法律行为时,先做什么、后做什么以及怎样做,就能了解、把握和遵循各种法定程序。

法律方法与法律思维范文第3篇

在当下中国,对于何为法律思维,仁者见智。根据亚里士多德对思维的界定,思维可以分为理论思维和实践思维。理论思维可以使人们获得对事物的认识,体现了人类的理论理性;而实践思维可以使人们做出正确的判断和决策,体现了人类的实践理性[1]。人类思维的路径是依循这种二元模式展开的,且二元思维是交互存在的。根据思维的二元路径,从法律思维的不同层面来讲,法律思维可分为思维方式和思维方法。思维方式包括思维习惯、思维定势、思维形态和思维模式等内容;思维方法是指逻辑推演或形象把握细致的技术和策略[2]。在一定程度上,“思维方式是一个复杂的结构,语言乃其浅表,这是通常所说的意识层面;处于语言层下的还有情感、意志等暗流;暗流之下,则是以潜意识状态存在的关务态度,它是人类心智的深层结构”[3]。思维方法则是“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”[4]。从整体上看,法律的思维路径是一个科学发展的过程。其中,思维方式与思维方法相互支撑,互为基础和条件,两者紧密结合在一起,共同构筑法律思维的整体景观:“当法律思维作为思维方式,它的一端便是连接着法律的形而上层面,联系着法律和法律人的文化内涵、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时,它的一端便连接着法律的形而下层面,它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”[5]。正是法律的思维方法与思维方式的互动性影响,使法律思维成为两者之间的桥梁,使理论理性与实践理性结合在一起,实现法律思维的交往理性。因而,法律思维是法律人抑或法律共同体成员对法律的认知态度,从法律的角度思考、审视社会和生活,并以法律的方式方法去解决问题。

二、法律思维的自然属性

作为法律人的职业化的专属性思维,法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析,法律思维区别于其他思维,有自己的自然属性。

(一)法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上,“所有思维都是有规范的思维,没有规范的思维是不存在的”[6]。法律思维也是一种规范性思维,法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据,不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之,制定法是法律人思考的起点和落脚点,解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行,超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而,制定法既是法律思维的起点,也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间,在很多时候,法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上,张开法律思维的翅膀,尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出:“假如法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也是致力于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不应该与法学打交道。”[7]作为理论理性的法学是这样,作为具有实践理性的法律人更应如此。因为,法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。

(二)法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性,理论理性以纯粹知识的说理为导向,实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题,是问题展开的依据;实践理性解决法律知识的程序性问题,是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程,是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论,更重要的是,能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以,在法律思维中,有理由就有结论,无理由便无结论。换言之,法律思维的步骤必须遵循“理由在前,结论在后”的原则。为此,任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论,法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维,这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先,法律问题上的理由必须是公开的,不能是秘密的。其次,理由必须有法律上的依据,在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由,而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后,法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由,是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演,契合法律自身的自洽性[8]。正因为如此,法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论,毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此,只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论,只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维,不是一种整体性思维,因为它不能成为法律的理性思维。

(三)法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题,必须进行以价值尺度为标准的利益衡量,追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实,因而,法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价,评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中,要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要,而科学正当的解释不仅要考虑社会效果,还要考虑法律效果或政治效果。因而,法律思维的运作机理在于,在形而上和形而下的共同作用下,发挥价值导向的积极作用,正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值,利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值,使双方获得最大的利益。在利益衡量中,不仅要遵循法律之善,还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑,法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以,在一定程度上讲,法律思维就是一种评价性思维,法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛:“人们奋斗所争取的一切,都同他的利益有关。”[9]法律思维的外化就是行为,法律行为必定关涉利益衡量,利益衡量必定涉及价值评判,从法律行为与法律思维的相互性来讲,法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。

三、法学专业实践教学中法律思维的型塑

(一)转变教学理念,由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响,使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染,特别是近几年来,法学专业的实践教学饱受诟病。因为,没有建构起科学系统的评价体系,法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑,质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力,知识始终停留在纸上谈兵的阶段,并没有向学生传授真正的法律思维,而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面,这是经院式的教条主义。为此,要摆脱这种困境,必须转变教学理念。其一,要从学会法律知识转为会学法律知识,培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛,法律的出台和修订始终不能做到与实践同步,因此,法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限,更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二,实践教学不只是教学生学会解决几个案例,而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中,将法律思维融入案例分析之中,特别是一些复杂的案件,教师分析不能只停留在法律层面,要在实现法律价值的基础上超越法律,教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义,进而保障当事人的合法权益。其三,法学专业实践教学的场所应凸显职业性,可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听,领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时,可以借助地方的法律援助中心,教师与学生共同案例,通过案件的实战,使学生尽快熟悉法律的运作程序,学会解决纠纷的艺术和技巧。

(二)秉承法教义学的思维模式,培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学,基于理论教学的思维惯性,往往灌输法条主义中的教条理念,这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解,法律也不是包打天下的良药。事实上,针对一些疑难复杂案件,特别是一些法律公案,法官经常会按照民意去判案,此举会带来一个戕害司法的结果:压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等,完全是司法机关迁就、屈从民意的结果,法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然,单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式,如何解决纠纷,兼顾法律效果与社会效果,是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学,为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义[10],以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述,法教义学包括三个层面的内涵:一是对现行有效法律的描述,二是对法律之概念-体系的研究,三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为:描述-经验的维度,逻辑-分析的维度,规范-实践的维度[11]。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题,力求在现有法律的基础上,既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果,又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果[12]。

(三)推行社区法律诊所教育,增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国,是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法,突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用,中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于,绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部,如此一来,高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为,模拟化教学,即便案例是现实生活中发生的,但场景却在现实生活之外,表演得再出色也只是在表演。因而,可以尝试推行社区法律诊所教育模式,在现实生活中解决纠纷,用实践能力来检验理论教学。毕竟,法科学生终究要走向社会,而要更好地解决社会法律问题,就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”[13]经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式,可以将实践教学的课堂搬到社区中,近距离了解社情民意,进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性,能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值,锻炼学生的思辨能力和识别能力,从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面,解决案例教学中的案源之苦,所有的案例都是真实的;另一方面,学生亲身体验案件处理的整个过程,可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到,要为当事人提供多重法律服务,不可能只用一种法律知识。而且,在多重法律知识的综合运用中,学生的法律思维会不断地弥散,并不断地集中认同,将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合,融会贯通,最终做出尽可能双赢的抉择。

四、结语

法律方法与法律思维范文第4篇

【关键词】法律思维;法治思维;差异

一、问题的引出

我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下,在对法律思维研究的逐步深入的过程中,党的十报告明确指出:“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。

在法律思维尚未研究彻底的时候,法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别?是不是就是法律与法治的不同定义?本文将以两者的区别为线索以展开。

二、法律思维

思维是什么?辞海对思维的定义有三类:首先是思考;其次是理性认识或者理性认识的过程;最后是相对于存在而言,指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种,应取第二种定义,即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程,我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。

那么法律思维究竟是怎样的一个定义?对此,不同学者,从不同角度进行了解读:谌洪果老师认为法律思维,系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人民思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律所解决问题的具体方法。

刘志斌老师认为:所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式,一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。

郑成良老师的观点则更为简洁:所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

不难看出,以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同,谌老师的定义是从宏观的角度出发,把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程,其主体为法律人,其依据为“现行有效的法规范”,其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”,其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践,把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上,笔者尝试对法律思维做如下定义:法律思维是法律职业共同体内部,根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。

法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到,而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考,这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后,其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题,也难以说其就有法律思维。

法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点,那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是,如果进行深入的探究,或者说进行一种价值上的判断,这种法律应该是良法还是恶法?的确,纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值,但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义?如果说法律思维是用来解决问题的过程,当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时,让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义?即使是恶法,法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维,不能否认,即使是在法西斯治下的德国,即使是恶法的存在,其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以,人们对良法的追求,对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。

法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化,但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂,老师们常举的例子,一个刚从校园毕业进入法院的法科生,自己都没结婚经验,怎么能判定婚姻是否破裂?我认为,经验分生活经验和职业经验,在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面:思维定式;思维的知识结构;法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理,大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释,法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。

三、法治思维

如果说自然科学是求是,那么人文科学就是求真。进入法学领域,目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为,法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言,必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式,即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时,才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为,法治是一种治国理政的方式,而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成,法治则是难以企及的乌托邦。

法治思维又是怎样被定义的呢?

陈金钊老师认为:法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。

蒋传光老师认为:法治思维则是一种整体性的思维,是一种社会思维,是一种国家治理的理念、视角和思路。

姜明安老师认为:法治思维是指,执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。

由上述概念可知,法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民,“法治”一词重在“治”,这是一种自上而下的行为,是一种管理行为(当然,是现代意义上的服务行政,而非统治)。必须注意的是,法治是依法而治,绝非用法统治,即必须是rule of law,而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维,用诉讼法上的话说,一般的公民难以“适格”。再进一步,政治国家中的执政者要有法治思维,法律职业共同体要有法律思维,那么剩下的公民,当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒,他们自觉不自觉的用法律来思考问题,甚至像欧美法治发达的国家,凡事“找我的律师”,说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义?在这里,与本文主体无关,不再论述。

法治思维仍然是一种思维,所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用,构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治,而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为:法治思维是一种理性思维。什么是理性呢?理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见,理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德,道德所追求的是善,而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说:法治思维强调的是实质合法性,实质合法性指不仅要表面形式上要合法,而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。

法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治,使人们权利意识淡薄,“是官强如民”的观念根深蒂固,而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是,17世纪的英国,英王詹姆斯一世统治期间,英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性,他提出了著名的菲尔麦命题:未成年子女与其父亲的关系是不平等的,这是父权存在的基础,而王权来自父权,如果父权不可避免,则君主制也不可避免。由此可见,无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史,孟德斯鸠曾说过:一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护,如何使权力得到限制,制度设计是基石,法治思维是关键。

四、法律思维与法治思维的异同

法律思维与法治思维,同为思维,同为过程,差异巨大却也有殊途同归的地方。首先,两者都以制定法为依据。没有制定法,谈何法律思维,谈何法治思维,皮之不存毛将焉附?其次,法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗?执政者的执政行为,在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗?最后,实质上,法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分,当国家机器依照法治思维运转时,必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法,法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判,忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。

同时,在似乎具有隐约相似的外在下,也有着迥然不同的内在。

(一)两者的适用主体不同

如上所述,法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员,这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业,他说:这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上,他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础,力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者,是公权力的行使者,这同样是难以随意获得的资格,因为公权力的授予并不是随便的,行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样,我反对法治思维适用主体范围的扩大,详尽理由上文已述。

(二)两者目标不同

必须承认,这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案,就必须运用法律思维的特征,通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行,其结果可能不是客观但是却合法,这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步,更好的使行政权力服务于人民,更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说,法治思维更加具有宏观性,而法律思维则更加具体。

(三)两者适用方向不同

这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现,而社会问题一旦出现,一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实,所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题,所以它具有过去式的特征。而法治思维不同,它更多的是面向现时、面向未来,侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说,法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程,它是面向当下和未来的,而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。

(四)两者在是否能渗透感性认识上不同

法律思维是法律职业共同体内部,根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性,而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判,不得先入为主,目光只能在事实与法律规范间来回穿梭,甚至被比为一部机器,放进去案情和规则,拿出裁判结论;检察官同样如此,他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料,结合法律规定,确定罪名,提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄,人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者,而不管这种利益合法与否,只要是对方的,就是我反对的。故而对律师颇多责难,在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然,律师要维护委托人的利益,但是这种利益是合法的,是法律所保护的,是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中,不能渗透入其他感性因素,特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。

法治思维则不同。从治理这个角度上说,执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使,它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内,行政权力的行使如何合理,如何减轻对弱者的侵害,这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下,行政权力的行使更需要在法律规范的范围内,尽最大的努力去同情去帮助弱者,例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心,法治思维才能真正完成他的使命,当然这是在行政权行使的角度。同样,在法学界有这样一句格言:法无规定则禁止。诚然,这是对公法而言,毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴,而依上文所述法治是从治理的角度来理解的,那么行政权就是其最大的载体。如此看来,作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微,严格依照法定事项运行呢?笔者看来并非这样,而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制,对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看,这里说的禁止,是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止,即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规,法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之,在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的,即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如,对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇,这未尝不可。

法治思维在一定的领域可以渗入感性认识,这是其与法律思维的又一个不同之处。

参考文献

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[4] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报,2013年3月,第21卷第2期.

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[10] 陈金钊.对法治思维和法治方式的诠释[J].国家检察官学院学报,2013年3月,第21卷第2期.

法律方法与法律思维范文第5篇

在法律教育和学习中,法律逻辑不但是基础,是工具,而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言:“学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。

当前,法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力,法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此,本文结合讲授法律逻辑学的体会,总结一些法律逻辑学的教学方法,就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识,引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维,在成长的过程中,逻辑思维能力不断提高,但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人,我们不能说他逻辑思维能力欠缺,但在写论文、教材、专著中,在讲话、演讲、辩论中,在处理一些重要问题时,却犯了一些不该犯的简单错误。例如:《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页:“根据通说,犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为,简单地说,犯罪是危害社会的行为。显然,它是一个全称判断,即所有危害社会的行为都是犯罪。于是,反对者很快反驳”这里,作者明显在偷换论题,从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”,只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”(全称肯定判断不能简单换位,只能限制换位)。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页:“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’,另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一,这样一来,在诉讼中,所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识,因此,上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念,将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”,依此作推理,结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思维中你就是我,我就是你的同一。

当然,讲到这里,老师还要告诉学生:出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果,核心期刊还是核心期刊,法学专家还是专家,我们不能因此而否定全部(作者的文章还是有创新之处,这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等),需要注意的是,核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误,我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识,把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考,引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成,法律思维形式和法律思维内容相互依存,但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依,形式离不开内容,内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容,法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律,将会大大提高学生的法律思维能力,实现法学教育的目标。举两个例子:

在法律逻辑课堂上,我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来,大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为,在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为,一种行为,要么合法,要么违法,为什么?他们说“不违法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不说这样给合法下定义不合逻辑规则,也先不提合法的定义到底应该是什么,就举个例子,一个人坐在座位上,另一个人上来打他一下,不重,也不轻,违法吗?不违法。合法吗?没法回答,说是说不是似乎都有问题,但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子,不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示:先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为,然后,再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为,违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊,法不禁止的就是自由的,但逻辑理性告诉我们,不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中,一位教授将“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”修改为“科学立法,依法行政,司法公正,执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”,那么,凡是官和权都要依法而治。行政是权,我们呼吁依法行政,司法也是权,为什么不说依法司法呢?是现在我国的司法已经依法了,还是司法需要凌驾于法律之上,还是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官说了算吗?这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时,正好讲到三段论推理,学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件,让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析,并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题,由命题进一步组成推理,以此来论证法律理由。所以,案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如,某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同,上面约定了违约金条款:任何一方有第三者构成违约,应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约,原告请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度,而合同法第二条第二款明文规定:婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题?从法律逻辑学的角度讲,合同和婚姻,一是财产法上的行为,一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为,法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此,法官可以适用关于法律行为生效的规则,具体说就是:其一,意思表示真实;其二,内容不违反法律强制性规定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表示,现行法对此并无强制性规定,并不违反"公序良俗",因此认定该违约金条款有效,并据以作出判决:责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学,使学生学会思考

提问式教学法,又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提出问题,务求达到学生被穷追猛问,难以招架的地步。其目的是促使学生思考,通常不会问问题的人,也就不会发现问题,不会提出问题。因此,要在不断的提出问题的过程中,促使学生不仅会回答问题,更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说,律师的作用就是重新组合案件事实,寻找法律理由,维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点?借鉴MBA逻辑考试的方式,针对一个案件,请学生总结各方当事人的可能观点及证据,思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证,怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情,展开辩论。

在个案分析中,不断提问的方式可以启发学生的思路,鼓励学生们积极思索,互相反馈信息,并与教师沟通,在提问、反问、自问自答、互问互答中,探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论,引用典故事例,设计课堂游戏,激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代,逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由,说服别人,维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言,不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论(实践)”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题,大一、大二学习了一些专业知识,大三开始思考未来发展时,发现所学的理论与实践之间有差别,而又不知道怎样解决。辩论的过程中,我发现,他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外,辩论中,学生的思维过程展现出来了,逻辑问题也出来了。如:概念的内涵外延不明确,机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷,旁观者清,也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意,引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科,学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益;同时,它又是一门交叉学科,高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科,概念多、规则多、符号多、公式多,法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性,有必要设计一些课堂游戏,活跃课堂气氛,深化学生对知识的理解和应用。例如,为强化学生对等值命题的理解和运用,在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏:第一排学生写一个命题,后几排学生换一句话说,然后在传回来,前排学生评价是否等值;讲到法律规范逻辑时,为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视,请学生们课后研读法律条文,寻找三个相关法律条文,编造“两个事实与一个谎言”,上课时,请其他同学判断那一个是谎言;讲法律概念时,请学生用三个词语编一段故事;讲推理时,做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识,又讲辩证逻辑学的知识,寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究,因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系,如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早,它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律,研究单向的思维;辩证逻辑研究动态的思维,研究多向的思维;恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下,对于简单案件,人们使用普通逻辑思维就可以了,但对于复杂案件,必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟,人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲,法律、道德、经济、政治是统一的,经济效益有国家、集体、个人之分,有近期、中期、长远之分;道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异;谈到法律,当它确定时,我们以合法性为标准进行法律思维,当它不确定时,我们怎么进行法律思维呢?而什么是合法?为什么法律如此规定呢?答案是,以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以,当我们讲用法律来思维时,我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素,当法律确定时,是立法者考虑;当法律不确定时,是司法者考虑。这样,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性仅仅是法律思维的重心,而不是法律思维的唯一前提。