法律思维及其内涵
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法律思维及其内涵范文第1篇
Abstract: The government by law and the legal system have experienced the calendar long evolution process, in its connotation's tendentiousness has the huge difference. The western culture's disposition favors the government by law idea and the practice, but Chinese and the Eastern society's cultural connotation favors the use legal system utilizable value. The government by law and the legal system in the modern society are not the opposition two social operation ways, the two have in the difference foundation unity and the conformability.
关键词： 法治与法制的内涵 分离与结果 融合与结果
key words: Government by law and legal system's connotation Separation and result Fusion and result
一、 法治和法制的内涵
（一） 法治的内涵
法治概念自产生以来，由于其内在的复杂，许多著作都没有直接、简单的对“法治”进行定义。当代法学界中仍然存在对法治概念的争论。《牛津法律大辞典》将法治表述为：“一个无比重要的，但未被定义，也不是随便就能定义的概念。它意指所有的权威机构，立法，行政，司法及其他机构都要服从于某些原则。” 法治的抽象性时期难以被定义而只能被描述。国内法学界一般认为法治的含义中应包括“法治是一种宏观的治国方略”，“法治是一种民主的法治模式”， “法治”的概念在现代倾向于对国家等公共权威机构的权力的限制和约束以保障公民个人和市民社会的权利和自由。
（二）法制的思想起源和概念
法制和法治在中国古代具有同一性，中国古代先秦时期的法家所倡导的“以法治国”的理念即是要求社会的法治（法制）。此后，中国历代封建王朝在专制统治的政治背景下无不重视法律的创制和运行。直至中华人民共和国建立之初，对于法治和法制的内涵仍然部分的继承了中国古代的概念性思维。
法制对法律这种客观存在的强调更加倾向于一种纯粹意义上的工具性理解。法制一直是中国古代帝王进行社会统治所利用的手段和方式，古代社会对法律所有的并不是尊重和信仰，而是一种工具性的利用心理甚至带有某种鄙夷心态的蔑视。当人们在社会生活中所积累而成的习惯性规则和对规则的墨守的心态被广泛的接受以后，伴随着国家和社会情况的日益复杂，多元因素的渗透结合习惯性的规则形成了法律制度，成为了明示给社会群体的规范。
二、法制和法治的分离与结果
法治和法制在概念上的区别前以进行了简短的分析，法制和法治的差异本质上体现了二者背后价值观的冲突与矛盾。法治的背后是对权利的张扬和保护；而法制的背后则是对权力的突显和维护。而除去概念以外，二者在实行，特征等方面也存在着差异。
法治中隐含了人类在长期的实践的基础上产生的思想认识的结晶，是人类自由精神价值的衍生物。，它更多的具有精神层面的价值内涵。
而法制则是绝大多数社会成员没有选择意识和能力的纯粹的客观存在，它几乎完全被动地由统治者指定，善恶并不是它的终极价值。按照分析法学派的观点，“恶法亦法”，法制并没有性质上的明显的区分。当民主共和的精神选择了法制的方式并与之结合，就有可能产生法治；而当专制选择了法制的形态，它就有可能沦为专制统治的罪恶的工具。
而法制在结合“法治”的精神之前只是纯粹的国家统治工具，人们对于法律只有被动的、无奈的服从以及基于这种服从之上的恐惧甚至憎恶，而缺乏对法律的敬畏和尊重，但这一切并不能归咎于法律自身。
总之，法治是具有主动地人格的治理主体，而法制则是在被动的状态下被治理主体所采用的工具。
三、法治与法制的融合与结果
法制的工具主义特性明确的说明了法制是在人的治理之下运转的机器，法治则是在被人们授予了人格之后进行统治的拟制主体。而法治并不与法制相对立，而是与人类社会实践中早期所产生的“德治”和“礼治”相对立。
德治和礼治产生于人治主义主体的时代。“‘德治’和‘礼治’与‘人治’在古代中国的内在意蕴是相通的，德治，礼治只不过是人治的美称罢了。” “德治”和“礼治”都强调君主（统治者）依靠个人的道德和贤明来统治国家，国家的兴衰存亡完全取决于统治者个人的道德和贤明以及这种“性尚”所延及的整个统治体系，最终达到儒家所倡导的“圣人”治理，也即柏拉图眼中的“哲人王”的社会。而“德”是人们在理念认识的基础上进过合意而要求君主（统治者）应具备的品质。 “德”和“礼”成为了社会的主体和信条，但不可忽略它们的工具特征。
而法治也是人所要治理国家和社会采用的工具，具有与法制相似的工具属性。法治是“良法之治”，前提之一是法律是人所创设和使用运行的，法不会自发的生成并流淌至每一个人的心里，生活中。而“法治”的属性“善”也是基于人们所赋予和注入的价值理念的“善”。“法治”之“善法”在经过全体人民的认同后，同时也被赋予了高于一切个人和集体的权威，法治时代的人们在订立法之前所墨守的主要义务是服从将要制定出来的法并不得超越，所有人就当然的处于法之下。法治取代了表面上人所欲为的统治，而具有了部分代替人类自身的主体性。，但它的背后还是人性和需求的促动。“法治”是基于人们自愿和认同的基础上所选择的具有主体性质的一种社会治理手段和方式。
四、结语
法律思维及其内涵范文第2篇
关键词 法学教育 案例教学 内涵分析
作为一门古老的学科，法学在数百年的发展中，形成了系统而具有特色的研究方法；同时，作为一门集理论与实践一体的学科，从方法论上对教学研究提出了更高的要求。在长期的教学研究中，我一贯主张案例教学，尤其在教授《民事案例与诉讼》课程中，取得了良好的效果，也感受颇深，故记为心得，藉以解读法学案例教学的内涵。
所谓法学案例教学，并非简单的“以案说法”，也非将理论简单地“移植”到个案中去，而是融理论于案例中，以理论分析案例的一般性与典型性；同时以案例映射法学理论和法律构架的基本价值与精神的系统的教学方法。我所理解的法学案例教学法，其内涵至少包含以下方面内容：
一、案例教学的载体是案例
法学案例教学，主要是从案例中透析法律的一般理论，所以选择经典、精当的案例是实施这种教学方法的关键。同时，这些案例也是案例教学的外在载体。所以，在担任《民事案例与诉讼》这门课的教学过程中，我都事先选择好具有代表性的案例，从这些案例中研究出其所反映的法律价值、立法的着眼点以及法律规定等各方面的内容。法学专业实施案例教学法，其案例来源主要有两方面：一方面，根据所要教授的课程内容，虚构出一定的事实情境，即案例，作为研究课程内容的载体。这也就是案例教学法所体现出的“仿真性”来源。另一方面，将现实生活中的常见的、典型的案例，或者几个关于同一法律问题的案例加以汇总，构成一个带有现实性的案例，这是法学案例教学中案例的另一来源。根据这种原则选择的案例，更具有真实性、生动性，甚至案例中的各个细节，正是诉讼中所要支撑某种观点、主张的证据材料。从现实中选择的、或经过改编的案例，更能反映法律与诉讼的关系及法学理论知识的实用性，是法学案例教学的一个显著特点。
二、案例教学的着眼点是案例所反映的法律精神
法学案例教学，不能单单就“案例”论“案例”，达到简单的解决案例的目的，而是要从案例中挖掘法律，以案例为载体，研究案例所蕴涵的法律价值与哲理。就婚姻家庭法来说，运用案例教学法，需要从一个简单的案例中，研究婚姻家庭的历史发展，从而从纵向的比较中探讨我国婚姻家庭方面法律的规定；研究我国婚姻法关于结婚条件、夫妻权利义务等一系列问题规定的历史背景与其缺陷等等。此外，在可能的情况下，对一个案例在教学过程中，作以改编，设定为另一种情境，从而启发学生明确同一个案例在改编前后所映射的法律问题的区别。就继承法而言，应该从案例中透析出多维的价值取向，比如法律的伦理性与伦理的法律性，亦即案例所蕴涵的“法”与“情”、“法”与“道德”等的关系。法学案例教学，应该以案例中所反映的法律精神为着眼点，从案例中充分地挖掘其包涵的法律成分，从而把握案例的脉络，抓住法律的意旨。
三、案例教学的核心在于准确把握案例所体现的法律关系
法学案例教学，是在案例中研究法律，所以其核心是准确地把握案例所体现的法律关系。法律关系是案例的主线，也是准确分析案例、恰当解决案例的关键。如前所述，一个案例，在改编前后，故事情境变化虽不是很大，但反映的法律问题已经发生了变化，这正是因为案例所体现的法律关系发生了变化。民事法律关系包括三个要素，即主体、客体和内容。同一个案例不同的人来分析，只要严格按照民事法律关系这一主线进行，应该会得出同一个结果。此外，严格把握法律关系，也是判断案件是否涉及法律问题的前提。换句话说，民事法律关系，设置了判断民事案例是否涉及法律问题、究竟涉及什么法律问题等的一般模式。在《民事案例与诉讼》的教学中，我引导学生在研究案例时，紧紧抓住民事法律关系的三要素：研究某种法律关系的主体、客体是否适格，即是否涉及法律问题；研究某种法律关系的内容，即案例涉及什么样的权利义务关系。只有将这些问题搞清楚了，疑难案件就会迎刃而解了。
四、案例教学的特色在于理论与实践的结合
法律思维及其内涵范文第3篇
保密工作历来是党和国家的一项重要工作,担负着"保安全,保发展"的重任.当今世界国与国的竞争日益激烈,保密与窃密的斗争日趋复杂,保密工作面临着新形势,面对着新挑战,肩负着新任务.作为石油石化企业,只有着眼新的实际,以十六大精神为指导,不断拓展保密教育新思路,落实保密管理新举措,开创保密工作新局面,使保密工作更加体现时代性,把握规律性,富于创造性,保密工作才能更好地发挥"两保"作用,才能为企业的双文明建设服务.
一,体现时代性,拓展保密教育新思路
当前,部分同志对保密工作还存在着一些错误观念和模糊认识.有的认为实行了改革开放,就无密可保;有的认为技术水平落后,就有密难保;有的认为"保的越多越保险"等等.这些思想认识,思想观念在一些地方和部门还有相当大的影响,甚至在一些领导干部的思想中没有得到真正解决.这也是导致一些地方和部门的保密工作难以落实,泄密问题时有发生的一个根本原因.改变这种状况,解决这些问题,必须依靠教育.要通过经常性的保密形势任务教育,使广大干部职工深入了解保密工作面临的形势,深刻领会新时期保密工作的重要性和必要性,从而自觉地把思想从那些不合适宜的观念,体制上解放出来,增强责任感和使命感.要通过紧密结合法律法规教育,提升职工群众的法律意识和法律素质,依法保密,依法治密,杜绝一切有悖于法律,有悖于本企业合法权益的行为.要通过扎实的保密知识专项教育,严肃保密纪律,强化防范手段,使保密干部切实做到政治上坚定,思想上纯洁,业务上精通,作风上严谨,工作上细致.教育作为保密工作的一项基础性工作,特别是在市场经济体制不断完善,科学技术飞速发展的今天,人们的思想观念,思维方式都在发生很大变化的情况下,保密教育尤其不能忽视,这是新形势下保密工作的根本任务,也是企业自身发展的必然要求.
二,把握规律性,落实保密管理新举措
做好新形势下的保密工作,管理是关键.保密工作完全依靠教育,依靠自觉是不够的,必须有一定的规范,有一定的强制性.保密管理就是这种规范和强制作用的具体体现,它通过各种管理手段来约束,规范人和社会组织的行为,使我们的行为符合国家秘密的要求,以达到维护国家秘密和商业秘密安全的目的.
加强保密管理,就要注意研究它的规律和特点,不断地去探索和积累.保密工作的基本规律是指那些从根本上影响保密工作效能发挥的事物间的内在联系,既存在于宏观的领域,又存在于微观的领域,诸如宏观上保密工作在整个国家事务中存在的地位,保密工作的性质,以及微观领域中保密工作应遵循的基本原则等,都应当属于保密工作的基本规律.当前,保密工作的规律,有些已经被我们所认识,有的还有待于进一步探索其内涵和外延。
随着市场经济的发展特别是中国加入WTO后,保密工作正由传统的依靠人的自觉性为主的管理模式,向既依靠自觉性更依靠依法管理的模式转变,保密工作的环境条件也发生了很大变化,计划经济时代粗放式管理的弊端逐渐暴露,影响了保密工作的实效性.保密部门对形势发展的"不适
应"很大程度上是由于我们对新形势下保密工作的基本规律了解不够,对新情况,新问题认识和把握不足造成的.
因此,我们必须投入必要的力量,对市场经济条件下保密工作的基本规律进行认真的研究和探讨,从而利用规律指导实践,落实管理举措,维护国家及企业利益.
三,富于创造性,开创保密工作新局面
工作要开展,就要有创新.坚持创新既是我党保密工作发展的历史经验和优良传统,也是推动新时期保密工作不断发展的客观要求和必由之路.十六大报告系统阐述了创新的意义,指出创新是"灵魂",是"不竭动力",是"源泉",是必须坚持的"治党治国之道".当前,保密战线广大干部职工学习贯彻"三个代表"重要思想,就是以新的理念,新的思维指导新的实践,以创新的勇气和精神谋划推动保密工作开展.
在新形势下,保密工作的创新,应该体现在以下三个方面:一是体现在不断地解放思想,更新观念,创新思路上.要根据不断变化发展的新形势,把保密工作放到改革开放的大格局和我国加入世贸组织的大环境中来思考,突破旧框框,拓宽新视野,理清新思路,根据实践的要求和发展的需要来筹划和指导保密工作.二是体现在建立一套良好的保密工作机制上.要针对制约保密工作发展的深层次矛盾,积极探索适应新形势,新任务要求的保密管理方式,建立科学规范,保障有力的保密工作机制.保密委员会可以探索实行委员负责制,各委员根据所在部门的职能分工领导一个方面的保密工作,保密办配合抓落实,这样既有利于及时解决保密工作遇到的实际问题,又更好地发挥保密委员会的作用.三是体现在不断研究探讨新形势下开展保密工作的途径和方法上.要认真研究各种秘密载体在新形势下的运行状态,研究不同部门,不同环节,不同时间,不同人员的实际情况,深入把握保密工作的特点及其内在联系,使保密工作更有针对性,做到点子上.
法律思维及其内涵范文第4篇
关键词：传统宪法概念反思超越
一、传统宪法概念综述
纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。
综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。
二、传统宪法概念的局限性之反思
(一)历史局限性之反思
从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。
哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。
综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。
(二)抽象对象的局限性之反思
这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。
在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。
宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。
传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。
(三)定位上的局限性之反思
传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。
三、超越传统宪法概念
(一)方法论
通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。
(二)三个层次的宪法
现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对范围内的基本秩序的要求。
成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。
法律思维及其内涵范文第5篇
[论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法独立、判决理由合理、司法权力中性化和司法程序正义等。
一、法律职业化的知识论基础
法律职业化作为法制现代化进程中的一种特定现象,有其深刻的知识论基础,释明这种知识论基础的基本方面,对于现代司法制度的完善和发展而言具有十分重要的意义,甚至可以认为,法律职业建构其上的知识论基础一定程度上也是推进司法现代化进程的一种重要动力。
对于法律职业化运动的知识论基础的基本内涵,我们可以从以下几个方面作出简要界说。首先,法律职业化对应于法律知识的类别属性要求,是法律这一本性上属于实践理性知识所要求的法律实践活动的一种社会组织形式。亚里士多德曾将人类的知识划分为纯粹理性、实践理性和技艺三种基本类别,法律属于实践理性知识的范畴,界说法律是一种实践理性知识,是将其与纯粹理性知识进行的一种必要区分。实践理性这一概念意味着:“理性不仅是一种理论观念或认识能力,而且也是一种行动者的实践能力和意志能力,是实践着的理性。”[1]波斯纳则将实践理性概念很实用主义地理解为“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”,[2]它用于解决人们面对现实问题时如何作出行动。在波斯纳看来,法律作为一种知识类别系统,它更多地不是一个数学式、逻辑般和科学论证型的知识形态,而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此,作为实践理性知识的法律,如何创造知识和传播知识,势必需要通过一定的社会组织形式方得以可能,而法律职业化正是这种实践理性范畴的法律知识创造和传播的恰当社会组织形态,这种组织形态表现为一个共同经受法学理论教育和技能训练、并共奉法律信仰且专长于法律实务技能的法律职业家共同体的形成,他们坚持法律至上立场并恪守法律思维作出法律行动。
其次,法律职业共同体在认同法律知识之实践理性本质的同时,并不放弃对纯粹理性知识本性的应然法律的追寻。系统的法学理论学习作为一种经历是法律职业家区别于行业匠人的根本标志,“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工,甚至存在着(例如检察官与律师之间)对抗活动,但是他们具有共同的知识背景,必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”[3]这个具有共同知识背景的法律解释共同体的形成,没有经过正统的大学法学理论思维训练是不可想象的。在这个法律家共同体内部,作为成员之一的法学家更是注重对应然之法的追问,没有发达的法学理论根据,便不可能出现一个共享法律价值的法律家共同体。因此,法律职业化正是因为这种对纯粹理性属性的法学理论的开放,才得以区别于以单一的技能传授为特征的行业匠人。尤其重要的是,法律职业家对应然之法或正义法律的追问,并非一种思想实践或形而上学游戏,因为法律职业家追问应然之法和正义法律的过程重合于法律实践行动,即便是法学家的学理思辩,也是很实用主义的。
第三,法律职业化顺应社会经济发展所引发的法律知识增长要求,担负起市场条件下国家权力和市民权利之间关系架构的中介。知识的增长一方面决定于社会关系的不断分化和日益复杂,另一方面决定于社会主体对这种不断分化和日益复杂的社会关系所内在的规律及其本质的追问和探寻。导致社会关系分化和复杂化的一个重要动力是人类经济行为的多样化和经济关系的日趋复杂,这种复杂和多元关系状况必然地要求产生大量以调整人们经济关系为主要内容的法律规范,这种法律规范对于那些必须将其作为行为约束和结果预见根据的社会经济生活主体而言,显然就是一类重要知识。但是,就社会个体而言,任何人都只拥有该类法律知识的十分有限的部分,哈耶克指出:“我们对于那些决定社会进程的大多数特定事实的无从救济的无知,正是大部分社会制度之所以采取了它们实际具有的那种形式的原因之所在。”[4]因此,因经济市场化发展所引发的人类行动规范之重要一种——法律规范知识的不断增长,客观上要求社会形成一定机制以保证这种知识的创造、传输和服务,这样,法律职业才应运而生。由此可见,法律职业的兴起,根本上是以对社会经济交易活动所引发的利益当事人对日益增长和复杂的法律知识的需求为依据的,经济的市场化发展必然地要求法律职业化进程的开始。法律职业家共同体按照角色分工,按照创造法学理论、解释法律规则、提供法律服务、主导司法程序、进行事实陈述和举证等多种游戏规则,使得法律职业成为市场经济条件下的国家权力和市民权利之间关系架构的一个重要中介和桥梁,“在这种体制下,国家机关和社会组织之间保持着适度的联系和交流;市民的个人选择可以反映到行政的制度选择上去,而实证的法律规范也可以渗透到自生的民间秩序之中。”[3](222)
第四,法律职业化按照其内在规则处理法律知识,使得法律知识始终能够保持一种事实性与有效性之间的张力。作为知识系统和行动规则的法律,存在一个如何保持其事实性和有效性之间的张力问题,实在之法是一个事实性问题,法律如何合法是一个有效性问题。保持法律之事实性和有效性之间的张力,根本上是一个法律的合理化问题。一方面,已经制定的法律应得到普遍的服从,而为人们所服从的法律本身就应该是制定得良好的法律(亚里士多德语),这样,就存在一个如何实现法律的合理性问题和怎样保证法律合法的合法性问题。对实在法律的实现,实际上就是将既有的法律规则适用于具体的社会关系事实之上;对法律合法性的保证,则成为一个为实在法律的前提根据提供理由并进行合法性论证的事业。应当认为,法律职业化所内在的职业规则暗合于保持法律事实性和有效性张力之要求,对于法律职业处理法律知识的规则,我们可以从以下几个方面作出归结:(1)法律职业区别于缺失理论根据和价值引导的技艺,法律职业家按照理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流。上升为科学学科的法学,其理论原理和概念体系始终是职业法律家赖以为生的专业养分。(2)职业法律家因循法律解释学进路,在处理事实的同时也解释规范。守旧的法律与新生的事实之间始终对立存在,弥补这道鸿沟的正是职业法律家以三段论思维为基础的法律解释学方法,通过这种法律解释学方法,作为大前提的法律规范获得了新的表述(法官造法),作为小前提的争议事实被赋予规范内涵(法律判决)。(3)法律职业家崇尚形式法律并持以对道德涉入的审慎立场,通过法律维系职业家共同体的自治和团结。道德、伦理、政策、习俗等外在于法律的权力话语并非绝对地无涉于法律,它们对法律这一社会行为规则系统也存在一定的影响,但是,这种影响仅仅只是法律规范系统的外部环境,它们影响着实在法律的实际内容,但没有为实在法律所吸纳的内容并不能成为法律事实结论作出的根据。(4)法律职业形成准入制度,这种准入制度强化了法律职业家对法律知识内容的熟悉范围和处理法律事务的能力。资格考试成为法律职业准入制度的基本形式,通过资格考试而促成的法律知识掌握和法律技能熟练,使得法律职业家能够胜任法律知识供给和法律服务之社会责任。
二、现代司法制度合理化的基本要求 法律职业化并不是一个孤立的、仅仅为法律职业本身的目的追求和实现而出现的法律实践现象,法律职业化本质上没有自己的目的,其意义根本上在于推进法治进程。司法现代化在法制现代化进程中具有特殊地位,法律职业化更多地是通过对司法现代化进程的作用而推进法治进程,其中,法律职业化之知识论内涵在为法律职业化进程提供坚实基础的同时,也在很大程度上提出了现代司法制度的合理化要求。
首先,作为实践理性属性的法律知识所要求的社会组织形式的法律职业,要求司法独立。法律职业作为法律知识创造、传播和运用的社会组织形式,意味着法官、检察官、律师和法学家共同成为法律知识的主体,他们推进司法活动过程或解释和评价司法活动现象只按照实践理性的法律知识所内在的规则行事,为法律职业家所共享的法律价值成为司法原则,为法律职业家所拥有的实在法律知识成为处理具体法律事务的直接根据,政治权力知识、道德知识、伦理知识、经济知识等,既不是法律职业家所求取的对象,也不是司法运行的决定性力量和司法结论作出的根据。司法权力话语的力量之源来自法律知识本身,任何非法律知识话语的权力形态均不得成为左右司法活动的主导。
其次,法律职业家对应然之法的追问及对正义法律的答案提供,要求司法判决理由的合理化。“判决理由是司法权合理化的最重要的指标,也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下,判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想象的。”[3](229)法律知识之前提根据尽管有其客观性一面,也有其主观性一面,其客观性在于社会关系的法权要求,其主观性在于法律职业家(尤其是法学家)对这种法权要求按照怎样的方法和标准作出了识别和回答。因此,在抽象性层面上,司法判决理由应为法律职业家所共识的法学理论知识;在具象性层面上,司法判决理由应为实际参与诉讼个案的法律职业家意见。
