民主法治意识
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民主法治意识范文第1篇
基金项目：云南大学人文社科青年研究基金项目“司法回应民意的模式研究”（13YNUHSS034）。
作者简介：杜健荣（1981-），男，纳西族，云南丽江人，云南大学法学院讲师，法学博士，研究方向：法哲学、法社会学。一、问题的提出
时至今日，虽然仍有一些学者因为担心民意的进入可能对尚在形成中的司法独立与司法权威产生危害，因而主张司法活动要“尽量独立于民意，尽量缩减民意作用的空间和机会”，［1］但是在现代社会价值观多元化及司法民主化的发展趋势下，已经有越来越多的人认识到司法判决与民意的一致性是构成判决正当性与有效性的重要组成部分，民意对司法的影响以及司法对民意的回应不是可有可无的选项，而是无法回避的状况。对我国的司法机关而言，这种必然性显得更为明确，在“司法为民”的总体要求之下，对民意的回应已经超越了其在一般情况下作为日常司法活动中“潜意识”的存在，而上升为法律系统内部明确的工作要求。在这种情况下，司法机关采取了一系列措施加强对民意的回应，一些案件的判决也因为有效吸收了民众的意见和诉求而获得了良好的社会效果。
但是，我们也必须注意到，这种回应在宏观上的效果尚不能令人满意，从目前的社会反馈看，司法机关在回应民意的问题上还面临着以下两方面的批评：一方面，许多批评者认为司法对民意的回应范围过窄，离司法机关的自我要求以及社会期许还有较大差距。就应然状态而言，最高人民法院在《关于进一步加强民意沟通工作的意见》中已经明确要求各级法院应“最大限度地了解和把握社情民意，……使民意成为司法决策的重要参考依据和检验工作成效的重要标准，使各项决策顺应群众要求，符合司法规律”。社会公众也一直希望自身意见和诉求能够为司法机关所吸纳。但是在实践中，这两方面的要求与期待没有得到很好的实现，在为数众多的案件中，民众的意见和诉求并没有得到积极回应，甚至有一些案件的判决与民意背道而驰，形成直接的对立。有研究者指出，这种落差在刑事司法领域已经“导致刑事司法对民意的冷漠与敌意，反过来也加剧了民众对刑事司法的误解与怨恨，认为刑事司法专横、刑事法官专制”。［2］同样，这在民事司法领域也对司法公信力造成了一定程度的损害。另一方面，也有不少批评者认为当前存在的最大问题不在于回应面过窄，而在于司法机关的回应方式不够恰当，在他们看来，无论司法机关在何种层面上对民意进行回应，都应该首先符合于法律在实体和程序上的基本要求，但是许多事例表明这些要求并没有得到很好的遵守。例如在实体上，司法机关在回应民意时普遍存在不讲法律和法理的问题；［3］在程序上，则表现为由于民众的不满而对判决不断进行改变，没有很好地顾及到程序的合理性以及自身立场一致性。批评者认为，虽然有的判决在内容上可能确实存在不当之处，但是如果一旦面临民意压力时就改变原先决定，特别是已经生效的判决，不仅会使司法机关的回应行为显得较为随意，还会给人们留下司法机关对民意无原则的迎合与屈从，甚至是“刻意讨好民意”的印象，［4］并可能有损于正在建立中的司法权威。
这些批评从不同角度指出了当前实践中存在的不足，但是仅注意到这一点还远远不够，因为如果我们把这两方面的批评联系起来进行观察，会发现它们所指向的情形在逻辑上具有一定的矛盾性：由于对民意的无视或者冷漠所造成的回应范围过窄与由于对民意的屈从或迎合而造成的回应方式的不恰当是两种截然不同的状态，从一般意义上说它们很难在同一主体上共存。对于这种情况，我们固然可以将其归结为批评者的立场不同，例如社会公众比较关心司法回应民意的广度问题，而法律职业者更注重司法回应是否符合法治原则，但是问题在于在实践中这两种情形不仅存在于同一主体之上，而且在时间上具有紧密的连续性，这表现出司法机关在回应民意时本身就具有内在的张力。这种状况尚未引起研究者的充分注意，但它恰恰反映了当前面临的主要问题，因此，有必要厘清是哪些因素导致了这种内在矛盾性的产生，并在此基础上探究应当采取何种措施消除这种矛盾，这对于理解并破解当代中国司法回应民意所面临的困境具有至关重要的意义。
二、作为原因的压力型回应模式
从个别化的角度看，现有研究对于上述两方面问题的产生原因已经进行了大量的讨论，并形成了一些有代表性的见解。对于回应范围过窄问题，主要将其归因于立法与社会生活的脱节、程序设计上的缺陷、法官职业化思维与民众日常思维之间的差异、司法机关对民意的重要性认识不足、民意自身的非理性等原因；而对于回应方式的不恰当问题，则归结于司法机关的独立性不足、法官职业化程度较低、职业化思维的缺失以及外部力量的干预等等。无疑，这些观点都具有一定的解释力，但是如果将两方面的问题联系起来进行观察，其局限也就不难被认识到：首先，它们只能对上述矛盾的一个方面提供说明，而对另一方面则无法回答，甚至会阻碍这种回答。例如关于法官与民众思维方式差异的论述虽然可以说明法官为什么对民意回应不足，却无法解释为什么在职业化思维之下会产生法官不依据法律进行回应的情形；其次，它们都是从分散的角度来观察各种因素对司法回应民意的效果所可能带来的影响，而没有注意到这些因素之间相互作用所形成的机制化或模式化的效果。换言之，现有研究忽视了司法对民意的回应所具有的系统性和复杂性，因而不仅在解释范围上存在局限，在解释的深度上也还显得不够。
有必要注意到，司法对民意的回应不是一个孤立的行动，而是一套复杂的过程。在这个过程中，各方面因素的相互作用，不仅决定了司法机关的回应方式，也决定了回应的效果，当这些因素之间的相互关系趋于稳定时，就形成了回应的“模式”。可以说，各国的司法机关在回应民意的问题上都有一套独特的模式，例如，美国的法院系统在长期的实践中发展出以“法庭之友”为主要媒介、以民意表达的特定化和法院回应的常规化为主要特点的主动型回应模式。［5］在这种模式之下，司法机关不仅能够及时、有效地感知民意，也能够以自主的立场决定对民意进行回应的方式和内容。对于我国的司法机关而言，由于相关条件的制约，尚未建立起成熟完善的制度体系，当然这并不意味着司法机关的行动没有任何规律可循，在近年来的实践中，我们可以发现围绕这一问题相关各方通过自身行动建立起了一种相对稳定的、常规化的行动方式，从实践角度看，这也可以被称为是回应的模式。与其他国家的情况相比，这种模式具有以下两方面的主要特点：
一是司法机关缺乏对民意进行回应的主动性。从政策要求上说，司法机关应该及时搜集、发现民意，并主动将这些意见和诉求纳入决定判决结果的整体考虑当中，从而保持判决与民众意见的融惯性。但是在实践中，司法机关对于涉案民意在通常情况下都不会主动进行回应，除非民意表达与其自身立场较为一致。这种特点在为数众多的案件中都可以被发现，无论是早期的黑龙江宝马撞人案，还是近年来发生的南京彭宇案、天津许云鹤案或云南李昌奎案，司法机关在民意形成初期都表现出不同程度的迟钝甚至冷漠。虽然其中的一些案件在最后的判决中吸收了民众的意见，但是在案件审理过程中均体现出一定的被动性。从客观层面分析，可以发现这种主动性的缺乏与以下因素有关：首先是对民意缺乏及时有效的认知。虽然司法系统一直强调对民意的吸纳与回应，但主要局限于“在确定工作思路、完善便民措施、评价司法效果等工作中”使用，而不涉及具体案件的处理，司法机关对于个案中的民意还缺乏获取渠道，因此也就无从进行回应；其次是既有工作方式的限制。在目前的制度环境中，司法机关的行政化特征仍然十分明显，这不仅造成其习惯于以一种相对封闭的方式处理案件，使其在媒体和网络不断发展的社会条件下难以找到与民意进行互动的有效方式，也使少数司法机关的工作人员对于民意的重要性认识不足，甚至怀有一定的排斥心理；再次则是民意表达本身的缺陷。在当前的民意表达中，有相当部分由于缺乏必要的程序化处理而导致其诉求难以与司法活动本身需要遵循的法律规定相兼容，例如诉求超出法官自由裁量权的范围、意见掺杂过多情感因素而缺乏必要的理性、对事实认定过于绝对等，使得司法机关在已经感知到民意的情况下也难以进行回应。［6］从这个意义上说，对于民意的不主动甚至是冷漠，实际上是现实条件制约下的自然反应。
二是司法机关对民意所引发的外部压力缺乏抵抗力。在没有得到司法回应或者回应不能令民众满意的情况下，多数民意表达会随着时间的推移而逐渐消散，但是仍有少数会继续发酵，当其累积到一定程度时，会形成对司法活动的外部压力。这种压力不仅是舆论或道义上的，同时也是政治上的：首先，民众对司法机关的诉求――特别是对判决的不满――如果产生较大社会影响或预示某些不稳定因素时，有可能引发政治系统的直接介入。这种介入有时是程序上的，例如要求司法机关对案件进行复查核实，更多的则是实体上的，主要表现为要求司法机关根据民意做出或改变某个特定的判决。在行政化管理体制仍然存在的情况下，无论司法机关本身的意愿如何，都需要对这种要求加以落实。典型例子是在2010年的李昌奎案件中，当社会舆论对二审判决提出质疑时，二审法院的多位法官为判决的合理性与合法性进行了辩护，但是由于民意的持续发酵导致上级机关的关注，使得该法院又在较短时间内对案件进行了改判。［7］其次，即使没有引发政治系统的直接介入，民意也有可能透过干扰政治系统为司法机关所设定的具体任务而转变成一种间接压力。在当前的制度环境中，司法机关不仅要承担传统上的纠纷解决职能，还要承担着诸如维护稳定、发展经济等多项社会管理职能，而涉案民意的聚集如果演变为“民愤”，引发集体上访及社会矛盾升级等情形，则势必会对司法机关实现其社会管理职能带来不利影响，从而迫使其向民意所支持的一方倾斜。这种间接压力虽然没有强制性，但是由于其关系到法院整体工作效果衡量以及法官自身工作业绩评价，也会对司法机关产生难以抗拒的影响力。在这些情形中，压力的来源不在于民意所具有的正确性或代表性，而在于民意的发酵对行政管理机制的触发，这意味着，在司法对民意的回应中，不仅缺乏基本的主动性，也缺乏必要的自主性。
这两方面的特点共同指向一个具有连续性的过程，在这个过程中，司法机关的回应主要由民意所引发的外部压力作为驱动力，而回应的方式和结果也在很大程度上受这种压力的制约，这可以被称之为“压力型回应模式”。当然，这并非意味着当下所有对民意的回应都是以此种方式完成的，司法机关在具体案件中完全有可能直接、主动地对民意进行吸收，但是这并不影响压力型回应模式所具有的普遍性和主导性。更重要的是，正是这种模式的存在直接导致了回应过程中所存在的矛盾性问题：首先，该模式导致了对民意的回应不足。虽然民意所引发的外部压力使司法机关难以抵抗，但是真正能够获得上级机关重视或对司法社会管理职能产生重大影响的民意表达为数极少，这主要是因为作为民意表达主要载体的社会舆论（特别是网络舆论）在形成与发展上具有较强的不稳定性，其在一定时间内能够关注的主题非常有限，并很难长时间集中于一个议题之上。而即使民意已经构成了明显的压力，最终能否得到回应还需要司法机关评估其与其他需要实现的价值之间的关系，例如当事人的反应、与其他工作任务是否冲突等等，只有当这种压力被认为具有优先性时才能得到肯定的回应。其次，该模式也造成了回应方式的不恰当。一般而言，民意所引发的压力并不必然导致司法机关的“屈从”，只要这种压力的内容与法律没有直接冲突，司法机关完全有可能以常态化方式进行吸收。但是很多现实因素制约了常态化回应的可能性，例如有的民意形成于终审判决做出之后，有的民意与法律规定存在矛盾，当这些意见或诉求转变为压力时，会迫使司法机关进行回应，然而民意本身并不能作为修正判决的正式理由，因此只能诉诸其他方面的、不具有直接相关性的因素，这就会导致司法机关在一定程度上突破法律规定或是放弃专业立场，做出在法律上经不起推敲的判决，从而引发人们对其不尊重程序、不讲法理的质疑。
上述分析表明，在压力型回应模式下，司法对民意的回应范围过窄和回应方式不当两个问题不仅并不冲突，反而是具有高度共生性的。就此而言，问题的关键可能并不在于司法机关是否对民意冷漠或者在回应过程中是否严格依据法律，而在于司法、民意以及政治系统三方面因素的交织和缠绕，塑造了一种十分复杂的相互关系，并因此造成了司法机关在回应与不回应之间的摇摆，使其在立场上既无法充分地接纳民意所可能带来的影响，也难以坚持对民意进行评判的自主地位，最终只能在迫不得已的情形下对少数民意诉求加以吸纳以缓解二者之间的紧张关系。从这个意义上说，压力型回应模式是一种在各方面关系没有得到合理安排的情形下形成的具有被动性的行动模式。
三、模式转换的基本路径
必须承认，压力型回应模式的形成与发展在现实语境中具有一定的有效性。在这种模式下，民意所构成的压力有可能促使司法机关从专业主义的迷雾中走出，在判决中正确地吸收民意，从而缓和司法与民意之间的矛盾。但是从发展的角度看，这种模式已经不能够适应当前社会对于司法回应民意的预期和要求，因为它不仅会造成压力之下的不当判决，还会造成司法与民意两方面的沟通失效，从而加剧二者之间的紧张关系。因此，有必要对这种模式加以改革，以提升回应水平，实现民意与司法的和谐。这种转变是一个系统性工程，其核心在于有效提高司法机关回应民意的主动性和自主性，从这个意义上说，现有研究所提出的许多改进措施，例如减少司法腐败、加强司法公开、建立和完善陪审制度、完善刑事和解等等，不仅没有触及问题的本质，而且普遍显得针对性不足。我们应当回归问题的本源，从以下两方面着手对现有模式进行改革：
一是司法获取民意机制的改进。前文已经指出，对民意的感知不足是司法机关不能主动回应民意的重要原因，对此，有研究者提出以定期上网收集整理网络信息、开设网站、设立微博等方式开展司法与民意之间的交流。这些建议的不足之处在于，它们不仅忽视了司法机关没有能力全面搜集并处理所有相关舆论信息的条件制约，也没有注意到网络信息本身存在的诸多缺陷使其并不适宜作为司法审判的参考。这意味着，对民意的获取不能只依靠网络与媒体，而需要建立民众面向司法机关进行意见表达的制度化渠道，实际上，这也是当前许多国家所采用的主要方式。这种制度化的渠道应当能够以两种途径获取民意：首先，保障相关社会团体、组织以及由不特定人员构成的群体能够在审判过程中向司法机关提出意见与诉求。对此，司法机关应当安排专门人员处理此类信息，并及时将其转交承办案件的法官，这些意见的处理情况应当纳入审判质量考核体系当中，以促使法官对那些具有普遍性和代表性的民意表达做出有效的回应；其次，支持司法机关在必要的时候向社会团体、组织或个人征求意见。这就需要构建司法机关与各团体、组织之间的长效互动机制，现有的诸如邀请人大代表、政协委员召开座谈会等方式虽然能够提供帮助，但是还需要进一步巩固和拓展。这种机制的建立不仅有助于民意能够更为通畅地进入到司法活动当中，也有助于民意表达更具有针对性，更有利于司法机关的吸纳和回应。
与此同时，鉴于民意本身所存在的非理性成分，这种制度化的渠道也需要对民意表达进行引导和过滤：首先，排除关于事实问题的民意表达。从本源来看，民意对司法的主要意义在于当法律存在漏洞或法律适用存在较大争议时作为一种选择标准发挥作用，它所起到的是指引法律适用和填补法律漏洞的作用。而事实问题的确定依靠的是证据而非社会成员的意见，没有参与司法程序的公众影响对事实的认定有可能造成严重的问题。也正因为如此，许多国家在处理司法与民意的关系问题时一直坚持对事实认定的排除原则。而在我国过去的司法实践中，民意表达中有相当一部分与事实认定有关，这直接导致民意与司法兼容度下降，也对司法机关造成很大的困扰，因此，有必要明确规定司法机关只接纳对法律适用问题的意见和诉求；其次，对有关法律适用的意见表达进行限定。即便是针对法律适用的意见表达，也并不必然都能为司法审判活动所包容，就目前的情况而言，民众的意见表达过于纠缠于当事人的身份背景、手段、态度等因素，或者基于对某些社会群体的同情或仇视而形成一边倒的舆论浪潮，这都不利于合理化的判决的产生。因为这些意见不仅倾向性过强，而且对司法机关的要求过于具体，没有留出必要的转换空间，超越了民意影响司法的必要限度。从这个意义上说，新的渠道应当引导或鼓励民众针对类型化问题进行表达，而不是纠缠于与问题的普遍性解决无关的议题，这样不仅能够为司法机关提供意见，也能够为其预留一定的空间，不至于因为民意与法律之间的矛盾造成回应上的困难。可以说，只有在加强限定的基础上拓展司法对民意的获取，才有可能实现民意与司法的和谐，也才有可能促使司法机关以更主动的态度对民意进行回应。
二是司法运作机制及功能定位的优化。获取民意的渠道建设虽然有助于司法对民意的认知并减少与司法所依据的法律规范的冲突，但是并不能保证司法机关因此能够避免在压力之下进行非常规的回应，换言之，此种机制无法解决回应方式不恰当的问题。按照前面的分析，造成回应不当的主要原因在于司法机关在运作上的不独立和功能上的泛化，因此有必要对这两个方面的既有状态加以改变。就运作机制而言，改革重点在于提升司法机关的决策自主性，以增强抵制民意所带来的外部压力的能力。从本质上说，民意本身并非法律渊源，其对司法的影响应当作为外部信息所形成的“激扰”来促使司法判决在整体上与民众的主流观念保持一致，因此，对民意的回应应该是基于法律规定对民意诉求内容的代表性和可接受性进行衡量之后的理性选择。要实现这种状态，需要司法机关以独立的运作克服其他机关以民意为理由对判决进行的干预，在是否回应民意以及如何回应民意的问题上真正做到自主判断。这一点与当前司法改革关于司法权独立行使、司法的去行政化与去地方化的总体方向具有内在的一致性。值得指出的是，可能有人担心这种运作上的独立会使司法活动变得更加封闭，从而降低民意进入司法的可能性。实际上，司法审判活动独立化转变并不会使司法机关变得更冷漠，因为在行政化管理属性弱化之后，由于不能从传统活动方式和结构中获得保护，它必须更多地从自身判决的合法性和可接受性中寻求正当性基础，从这个意义上说，一个独立行使权力的司法系统不仅可以以更合乎法律的方式回应民意，而且也完全有可能比过去更重视民意。
民主法治意识范文第2篇
内容提要: 基于意思自治原则,大陆法系传统制度奉行显名主义,故仅指直接,间接被称为“行纪”。我国《合同法》第402条的规定系对“以被人名义”的扩张解释运用之结果,但其第403条则借鉴英美法中的规则,承认间接在一定条件下得发生本人与第三人之间相互的违约责任请求权。这一做法,并非承认间接在任何情况下均得在本人与第三人之间发生直接的效果归属关系,故其并非对显名主义的否定,且对既有制度具有补充和完善之功效。我国《合同法》所规定的“行纪”应解释为行纪经营者所从事的商业活动,故该法第402条对之不得适用,而该法第403条则仅适用于非行纪的间接而不适用于行纪。
一、的立法安排
大陆法系民法上的制度所反映的,是实际生活中借助于他人行为而直接实现自己利益追求目的的现象。而人之行为的效果直接归属于被人这一法律安排,却是在近代民法上才出现的。
理论上,将行为的效果直接归属于被人的被称为“直接”。而“直接作为一种思维形态,直到19世纪才清晰地显现出来。它的对立物,是间接。”{1}有关资料表明,基于“任何人之所为,均是为其自己作为”的原则,早期罗马法完全不承认,{2}直到罗马法后期,通过各种例外规定,才出现某些观念的萌芽。{3}至欧洲中世纪,间接在商事活动中逐渐被广泛运用。间接的特点,是法律效果首先直接归属于行为人,然后通过物权或者债权让与以及债务承担或者免除而转移给本人。1804年《法国民法典》关于“委任契约”的规定,奠定了近代民法上(直接)的基础。该法典第1988条规定:“委任人对于受任人依授予的权限所缔结的契约,负履行的义务。委任人对于受任人权限外的行为,仅在其为明示或默示追认时,始负责任。”尽管这部法典并没有确定独立的概念,但该法典对于委任契约独立性的承认,实际上也承认了包含在委任中的的观念。也就是说,如无观念的存在,委任契约便缺乏独立存在的基础。而法律允许某个法律行为可以在实际参加者的范围之外发生效力,当然意味着法学上的一个重大进步,表明了契约从原始的极端形式主义中获得了解放。
被德国民法设计为一种独立制度的,仅为直接。而人以被人名义实施行为,则是行为效果之所以能够直接归属于本人的逻辑根据:依据意思自治原则,仅在本人有直接承受行为效果的意思且为相对人明知的情况下,本人与相对人之间才存在真正的“合意”,行为的效果方可在本人和第三人之间直接发生法律效力。因此,人的身份必须为相对人所知晓和认可,而此种知晓和认可,则表现为人“以被人的名义”与第三人为法律行为。对此,《德国民法典》第164条第1款第1句明确规定:“人于权限内,以被人名义所为之意思表示,直接对被人发生效力。”后来继受德国法上的制度的国家或者地区,莫不把“以被人名义”(理论上称为“显名主义”)作为区分行为与其他相似行为的主要标志。如《日本民法典》第99条第1款规定:“人于其权限内表示为本人而为的意思表示,直接对本人发生效力。”《意大利民法典》第1388条规定:“由人以被人的名义并为其利益,在授权的范围内缔结的契约,直接对被人产生效力。”“我国台湾地区民法”第103条第1款规定:“人于权限内,以本人名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。”
依合同约定,受托人为委托人利益但以自己名义所实施的行为,构成所谓“间接”。间接中,受托人行为的效力直接在受托人与第三人之间发生,然后再由受托人将取得的权利义务转让给委托人,因而间接不会在委托人与第三人之间直接设定任何权利义务关系。虽然在间接中,委托人与受托人之间存在“委托”关系,委托人亦向受托人进行“授权”,但在德国法上,间接非为真正的,不会产生的三方关系,由于受托人以自己名义与第三人所为行为的效果由受托人自己承受,故该行为的效力并不受制于受托人的身份(权的享有及其权限),由此,制度中有关授权行为独立性、无因性的设计,对之毫无意义。《德国民法典》未规定间接,但《德国商法典》对之进行了规定:“以自己的名义为他人买卖货物或有价证券并以此为职业的人”称为“行纪人”。(《德国商法典》第383条)尽管作为间接主要发生依据的契约具有委任契约的性质,但被称为“行纪合同”,行纪人以自己名义实施的行为称为“行纪行为”。
上述(直接)与行纪(间接)的立法模式,为多数大陆法国家和地区所继受。
二、我国《合同法》对显名主义的突破
我国民法理论整体上继受了德国民法理论,将“以被人名义实施行为”作为的基本特征。《民法通则》第63条第2款规定:“人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。”间接被称为“行纪”,适用行纪合同的相关规则。
但上述原则,似乎被1999年《合同法》第402条和第403条的规定所突破。该法第402条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人的关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”(第1款)“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”(第2款)前述规定的出现,就笔者参加《合同法》立法过程来看,直接起因是为了解决我国外贸的需要。其内容与《国际货物销售公约》和《欧洲合同法原则》的规定基本一致。由于其规定并未限定适用范围,故后来引起诸多讨论及批评。
《合同法》的上述规则,大体上来源于英美法及有关国际条约中的规则。
关于英美法上的制度,我国存在一些理论介绍,也有人将之与德国法上的进行比较研究。但在一些重要问题上,其研究尚不算深人。比如,已有学者正确地指出,人们人云亦云地将所谓“区分论”(授权行为与基础关系的区分)与“等同论”(人的行为视为本人的行为)作为两大法系在制度上的基本区别,{4}但并未注意到此种来源于原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席施米托夫有关文章{5}中提出的理论及其介绍上的模糊性和逻辑错位。{6}又如,英美法上所谓“隐名”究竟是仅指人公开本人的存在但并不以本人名义实施行为,还是包括不公开本人的存在并以人自己的名义实施行为?有关研究也未达成共识。
事实上,在注重效果而不注重形式的英美法上,“”是一个包容广泛的法律用语,一切受他人之托而为行为的人(包括经纪人、居间人等)均可称为“人”。采用一种直观而非抽象的思维方法,英美法原则上将视为一种契约的产物,{7}根据各种具体的“”行为设定不同的具体规则,除了形式多样而且灵活的形式之外,英美法最重要的特色在于,无论人是否公开被人的存在或其姓名,其行为均有可能在委托人与第三人之间发生效力。在所谓“agent for an unnamed principal”(人公开本人之存在,但未公开本人之姓名,并在合同上写明“本人”之类字样)的情形,英国法认为,其合同责任应由本人承担,而美国《法重述》则认为,除非人与第三人另有约定,否则人应承担合同责任。{8}而在所谓“agent for an undisclosed principal”(人既未公开本人之存在,也未公开本人之姓名,而以自己的名义签订合同)的情形,本人在一定条件下享有所谓“介入权”(对第三人的请求权),第三人也享有所谓“选择权”(选择人或者本人行使请求权)。英美法的上述规则,为《国际货物销售公约》等国际条约所采纳并对具体适用条件作出了一些更改。{9}
事实上,我国《合同法》第402条的规定并非是对“显名主义”的突破。
我国《民法通则》仅规定“人以被人名义实施民事法律行为”,但并未就“以被人名义”的具体形式做出规定,理论上对此亦甚少讨论。通常认为,“以被人名义”不仅要求人对相对人公开其人身份,而且必须明确将被人作为法律行为的一方主体(如本人为人与相对人签订的合同的一方当事人)。这一做法,似乎严格遵循了德国民法所确定的“显名主义”原则。但实际上,《德国民法典》第164条第1款在规定人“以被人名义”为意思表示的同时,明确指出“其意思表示不以明示被人为之者为限,依情况可断定系以被人名义而为之者,亦适用之。”这就是说,“以被人名义”可以采用明示方法,也可用推定方法予以确定。在德国司法实践中,根据客观情况判断“应以他人的名义发生效力的意思表示”的判例,比比皆是。甚至于在公开事实之时,人可以暂不公开被人亦即保留事后指明行为当事人的权利,只不过如果人事后无法指明被人,则必须根据《德国民法典》第179条有关无权人的责任的规定,自行承担责任。{10}
从“显名主义”的价值目标来讲,这一原则意在保护与人为法律行为的第三人:在人未公开其人身份时,如其行为效果归属于本人,则不免使第三人在“意料之外”而与本人之间建立法律关系,明显违背意思自治原则且有损第三人利益。但在人明示其人身份,或者存在足以使第三人知道或者应当知道人身份的情况下,虽人未指明被人是谁,或者人以自己的名义签订合同,则无相反意思表示的第三人显然知道自己“身居何处”,故行为仍应有效成立。据此,“以被人名义”应采宽泛解释,不仅包括人既公开其人身份亦公开被人姓名,而且包括人仅公开其人身份但未公开被人姓名。在法律行为的实施方式上,无论人以被人名义实施行为,或者人以自己的名义签订合同但标明其人身份,或者人以自己名义签订合同且未标明其人身份,只要有证据证明第三人明知或者应知行为的存在,且第三人在合同中未作相反约定,则行为均可成立,但在人未以被人名义实施行为的情形,如果依法律规定或者交易习惯不得在本人与第三人之间发生权利义务关系者(如作为营业的行纪行为—参见后文),则应除外。
民主法治意识范文第3篇
【关键词】民间文艺；知识产权；权利主体；地盘子
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-075-03
一、民间文艺概述
（一）立法实践中民间文艺的界定
关于对民间文艺的定义，许多条约、组织和国家作出了不同的界定。但无论何种概括，都涉及到创作的群体性、传统性、民族性和文学艺术性这些共同的特点。概念界定不同，导致划定范围不同，涉及到保护民间文艺的客体也不相同。民间文学艺术（folklore）属于传统知识产权的一部分，又称之为民间文学。它是在特定民族或特定区域间的群体间世代相传的、体现该民族或该区域群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，包括音乐、舞蹈、游戏、礼仪、风俗习惯、传统手工艺等，是一定思想或情感的表述。我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权法规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。由此规定说明，对民间文学艺术作品的保护已纳入著作权法的保护范围内，它属于作品的一种，因此必须符合作品的构成要件，即民间文学艺术作品是由特定人创作的，以某种方式反映民间文学艺术特征，具有独创性、可复制性的有形载体。这种作品的创作，直接借助于民间文艺的素材或创作方法、创作风格等形成的创作成果，具有明确的作者和创作时间。以上说明，民间文学艺术与民间文学艺术作品均属于民间文学，二者的主要区别在于前者作者身份不明，后者具有个人独创性；前者处于世代流传、不断变化的没有固定的表达，后者具有特定的思想并以一定形式表示出来；前者保护的期限是永久的，后者则有一定的保护期限。
因此，在这里讨论的“民间文艺”，是指那些尚不能被视为“作品”的，无法享受现行著作权保护的民间文学艺术。
（二）民间文艺的特点
1.群体性
民间文艺是由一个特定群体经过不间断的创作完成的。一般有以下两种方式：一种是在共同的生活劳动过程中不自觉地共同创作，然后通过模仿等方式代代相传；还有一种是开始由某个个人创作，在以后的流传中，经过无数人的加工、修改和补充，逐步成为在群体内广为流传的民间文艺。
2.传统性
民间文艺大多历史悠久，其在时间上的连续性，使得其在历史长河中虽有一些变化，但是那些反映特定群体固有的独特之处的部分仍然被保留下来。“地盘子”有着几千年的悠久历史，但至今仍然保持着最初的表演方式。
3.口头性，变异性
民间文艺在传承过程中往往采取口传心授的方式，它的形成是个动态的过程，在这个动态的过程中，其核心的风格和特质是不变的。
4.民族性
民族性是民间文艺与生俱来的，例如地盘子”是在鄂西地域文化多元一体化格局逐渐形成的历史背景下，在土家族文化、巴文化、汉文化长期交流融合的过程中，逐步形成的一种具有地方特色的民间舞蹈，是土家族文化、巴文化和汉文化交流融合的历史产物。
5.区域性
民间文艺通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，因此具有明显的区域性特质。“地盘子”舞蹈就主要在恩施地区流传。
二、关于民间文艺权利主体的不同理论观点
民间文艺知识产权保护的主体是在民间文艺知识产权保护法律关系中享有权利并承担义务的人。显然，落实民间文艺的权利主体是保护民间文艺的关键所在。在调研时发现当地政府、文化部门，“地盘子”的传承人和当地居民对“地盘子”的归属问题，均是模糊的，说不清，道不明。这也反映了我国学界对民间文艺权利主体问题的争议。目前主要存在三种学说。
（一）国家作为民间文艺的权利主体
持此种观点的人认为，民间文艺历史悠久，随着民族的迁徙和交融，以及民间文艺的不断传承，民间文艺的流传范围已经不限于某个地区，加之民间文艺的作者不确定，因而只能由国家作为整体的权利主体。如果采用这种模式，必然抹杀了民间文艺的权利主体，无法为民间文艺最具有厉害关系的主体带来实际利益，况且大量民间文艺存在于边远山区，同时分散在各个民族村落，如果国家作为其权利主体，实际上无法真正有效起到保护作用。
（二）民间文艺的创作群体作为权利主体
持这种观点的学者认为，民间文艺的是群体共同的智力创作成果，是群体内劳动人民集体智慧的结晶。民间文艺与其来源群体之间具有最直接的经济和文化联系。因此，民间文艺的所有权应属于创作、发展和保存它的群体，属于不特定的多数人。在实际调研中也发现，恩施州咸丰县当地居民在被问起，“地盘子”应该属于谁时，听到更多的回答是“我们老祖宗传下来的，我们大家的”。对此基本上是赞同的，但是不得不提出一个问题，事实上也是大量存在的。某一民间文艺的创作群体已经消失、无法认定，或者出现多个群体争夺的情况。这些情况如果处理不好，不仅不能有效保护民间文艺，还势必造成民间文艺的消亡，影响民族团结。
（三）个人作为权利主体
这里的“个人”主要是指某一民间文艺的传承人，赋予传承人以权利主体身份。持这种观点的学者认为，并非所有的民间文艺都是群体集体创作，有些民间文艺实际上是由个人创作的，代代相传，而且只传内不传外，在继承中传承民间文艺，如同现行知识产权法上财产继承制度。我国民间文艺的多样性决定了其不可能为特定主体拥有。倘若完全地将传承人作为民间文艺的权利主体，势必造成“民间文艺”私有化，使民间文艺成为传承人的私有财产，不利于民间文艺的传承和发扬，对创作群体中的其他人也是不公平的。
三、构建民间文艺国家、群体与传承人多元权利主体模式
上述三个主体成为民间文艺的权利主体都有一定道理，但是由于我国民间文艺的多样性，和民间文艺自身的特点，单独的以某一主体作为其权利主体，都是不妥当的，不能全面有效地保护“民间文艺”。因此，针对“民间文艺”的特点，建立“国家主体为例外，创作群体和传承人共同主体为原则”的多元化的权利主体模式，才能行之有效的保护“民间文艺”。有关部门首先要对“民间文艺”进行分类，创作群体不明的，创作群体明确的，有明确传承人的。针对各种民间文艺的不同情况，确定合适的权利主体。
国家作为民间文艺的权利主体仅仅发生在以下特殊情形：一是当民间文艺的创造或保有群体区域界限不清楚或不确定时；二是非为特定传统社区或传统族群持有的民间文艺，对国家或社会公众有重大意义时。除此之外，有明确的创作群体和传承人的，二者可以共同作为该民间文艺的权利主体，对民间文艺共同共有的状态，只是在具体的权利义务规定上存在差别。下面对创作群体和传承人共同作为“民间文艺”权利主体进行理论阐述。
（一）赋予群体与传承人权利主体地位符合民间文艺的形成和传承的客观规律
我国民俗学界的学者认为，每个生活阶层的人都有可能是民间文艺的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对民间文艺的发展、变异做出贡献。有学者认为，民间文艺是一种与个体同在的文化，个体是民间文艺的载体和拥有者、继承者、发展和创新者。对民间文艺形成与传承的实际考察也能够佐证理论界的这些研究观点。例如，调研的民间舞蹈“地盘子”，有着几千的历史，从最初作为街头行乞的方式到现在被人们喜爱的民间舞蹈表演，是当地世世代代的“地盘子”艺人群体智慧的结晶。目前主要的传承人李仕州、李长清、艾申英等他们一生创作或编唱的许多“地盘子”舞蹈在当地广泛流传，并教授许多“地盘子”学徒，他们在传承“地盘子”的同时，又进一步创新，丰富了“地盘子”。这也表明，个人创造与集体再创造的结合是民间文艺形成的主要原因。
（二）群体和传承人共同作为权利主体是民间文艺传承方式的必然要求
民间文艺的传承方式包括祖传传承、师传传承和社区传承。这3种传承方式都是不完全取得或有限制取得，这也导致了多个权利主体分亭同一知识产品的利益。
（三）确立群体与传承人权利主体地位符合有关国际公约的规定
世界知识产权组织2006年10月发表的《保护传统文似民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》在第l条对民间文学艺术的定义中揭示，民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。世界知识产权组织在对该条的评论中，更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用”。这些规定表明联合国教科文组织和世界知识产权组织均认可创造、发展、实践民间文艺的社区、群体和个人是民间文艺的所有人。
四、民间文艺权利主体的权利形态建议及构想
民间文艺权利主体的知识产权立法保护是民间文艺立法保护的核心组成，是针对民间文艺传承人和群体的知识产权立法保护。从现代知识产权激励理论来看，能够对个人创造给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。同时，承认集体产权使群体能够防止本区域的民间文艺的减少，减小对民间文艺的损害。民间文艺的集体知识产权模式不仅保护了民间文艺本身，也保护了产生民间文艺的历史文化背景。更重要的是，这样可以最大限度地增强民间艺术创作来源群体的民族自豪感，提高其民族自觉性，并逐渐把维护民间文艺的道德义务上升为法律义务，把保护民间文艺的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承、保护民间文艺提供一种可持续发展的有效机制。以民间舞蹈“地盘子”为例，为民间文艺权利主体――传承人和来源群体――提出了一些知识产权立法保护的建议，以供专家学者参考。
（一）成果确认权
鉴于民间文艺权利主体的特殊性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对民间文艺的名称、内容、表现形式、权属等进行确认。在调研“地盘子”时，了解到咸丰县现有“地盘子”民间老艺人40余人，所属乡镇每年都给予了一定补贴。对州、县级“民间艺术大师”，同级政府和文化部门每人每年也给予了1000至800元的补助。这对“地盘子”的传承人经济上给予了支持，使他们有时间去传承民间文艺。
（二）原创维护权
人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体和基本的表现形式，不能歪曲、滥用或不正当利用民间文艺，而要尊重民间文艺创作者的精神权利，在使用时明示原创人或原创地名称，如“地盘子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。
（三）改编权
在民间文艺的传承过程中，无论是传承人还是群体都可能对民间文艺做出自己的贡献，即享有改编权，但是改编的前提是不得侵犯原作品的著作权。改编的作品由改编人享有合法权益。
（四）演绎权及相关的邻接权
为了保持民间文艺的纯正，防止仿造和恶意歪曲，只有传承人或来源群体才享有演绎的权利。凡未经传承人或来源群体允许而使用（这里的“使用”是指营利性的使用）的行为均应视为侵权。从某种意义上说，民间文艺的艺术价值最早是由其演绎者实现的，因此应主张其演绎者具有相关的邻接权。
（五）传播使用权
民间文艺的传播使用必须取得传承人或来源群体的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利、传承民间文艺、弘扬民族优秀文化的传播除外。凡经国家认可或授予的持有人或群体可以使用民间文艺。
（六）无期限保护权
无期限保护权是民间文艺与其他文学艺术作品最本质的区别，这是因为民间文艺具有时间上的续展性和主体的不确定性。例如，据历史记载“地盘子”大约产生于隋唐时期，是通过历代歌师世代相传保留至今的，它随着时间的推移不断发展，每个历史单元既是传播时期也是再创作时期，因而无法确定其时间起点和终点。
（七）经济利益的追偿及分享权
外姓民族要依法取得民间文艺的使用权并支付相应的报酬。对民间出现的一些以营利为目的的私人制作、销售民间文艺作品的行为，传承人或来源群体应持有经济利益分享权，即有权获得部分利润。可以通过经纪的方式，委托给经纪公司，通过经纪公司的操作，实现市场利益的最大化。
民主法治意识范文第4篇
党总支、村委会
各位领导、同志们：
现在，我把我们周楼村关于开展“民主法制示范村”版权所有，全国公务员共同的天地!创建活动的情况向大家做个简要的回报。
我们××村是××市的东大门，是镇政府的所在地。328国道、××路从村中心纵横交叉通过，人群密集，人流量较大，全村有15个村民小组1507户，常住人口4937人，流进人口现有400多人，耕地面积3630亩。
在开展“民主法制示范村”创建活动中，在镇党委、政府的正确领导下，在镇主管部门的直接帮助和指导下，我们先后召开了总支委员会、村委会、村民代表会和村组干部会，从宣传发动入手，抓紧硬件、软件资料的收集、整理和修订工作，边学边干，边干边学。
1、建立了组织。村成立了“民主法制示范村”创建领导小组，由书记任组长，村民主任任副组长，村委会其他同志为成员，下设办公室，由村民主任任主任，村总帐会计任副主任，并建立了人民调解，治安保卫，经济建设，社会保障，文教卫生等委员会，五个小委员会均由村条口负责人兼任主任，根据我们村流动人口多并成立了“外来人员专职协管员，整个创建活动做到明确分工，责任到人，统一部署，有序工作。
2、明确专人。我村按照要求明确专人收集、整理村务公开、财务公开、普法、依法治理等资料，建立了相关台帐，建好档案。根据创建活动的标准，到目前，我村硬件，软件资料基本收集整理好，该上墙的上墙，该公示的公示，该存档的分类装订成册存档。并已做到了“六有”，即有牌子有办公室、有会议室，有公开栏、宣传栏，有档案柜，有联系箱。版权所有，全国公务员共同的天地!内部资料“六齐全”即各项制度齐全，会议记录齐全，村务公开内容反馈意见齐全，村委会改选及历次评议干部资料齐全；学法、用法资料齐全，经济、社会发展资料齐全。
民主法治意识范文第5篇
【关键词】民主法治 制度创新 经济发展
近年来，南京市疾病预防控制中心开展了民主法治建设，为建设“和谐社会”创造了条件，为民主法治的建设奠定了坚实的基础。但在民主法治建设的道路上还存在诸多的问题。个人认为，要搞好民主法治建设，实现理想的民主法治建设，要从以下几点入手。
一、提高全体员工的法律素质
民主法治建设需要坚实的经济、政治、文化和社会基础，而员工的法律素质则是其不可或缺的主体基础。法律素质作为公民的内在观念式和外在行为方式，不仅是公民作为“法律人”、“政治人”存在的标识，而且构成了公民作为依法治国主体的主体基础。换言之，在人民的原则下，公民的存在是其应当成为依法治国主体的直接依据，而公民法律素质的状况则是其可以成为依法治国主体的基础条件。这个基础性条件越充分，公民在依法治国中的主体性就越容易实现；公民主体性实现得越充分，依法治国的本质――人民当家作主，就越能够得到体现和实现。从这个意义上讲，员工法律素质的高低好坏，直接影响着一个企业基本方略的实施。因此，大到一个国家，小到某个单位，要实实在在地推进民主法治建设这一伟大事业的进程，就应当高度重视并且不断提高全体公民的法律素质。只有公民具备了较高的法律素质，才能理解立法的本意就是规范和制约公共权力，保护民众的合法权益，维护社会正常秩序；才能充分调动参与法治化进程的积极性和主动性。
二、提高单位领导干部的思想认识
领导干部是贯彻落实党的理论和路线方针政策、团结带领广大人民群众为完成党的历史任务而奋斗的骨干力量，是社会主义各项事业的领导者、管理者和组织者，决定着法治建设的方向，影响着法治建设的发展程度。要加强一个单位的民主法治建设，关键要提高领导干部的思想认识。思想是行动的先导，抓好领导干部的法治意识，就要建立健全领导干部学法用法制度，推进领导干部法制教育制度化、规范化；坚持和完善党委（党组）理论学习中心组集体学法制度；坚持和完善领导干部法制讲座制度；建立健全领导干部法律培训制度；完善领导干部自学法律制度；建立健全重大事项决策法律咨询制度；加强对领导干部法律知识的考试考核。通过这一系列学法用法制度的完善和实施，使广大领导干部深刻理解民主法治建设；使他们充分认识加强法律知识学习，提高依法执政能力建设的重要性，进一步转变观念，带头学习法律知识，成为学法、懂法、用法、守法、护法的楷模；使他们努力提高宪法意识和法制观念，不断增强依法执政和运用法律管理经济和社会事务的本领。
三、完善内部工作制度，建立健全民主法治建设监督机制
加强企业法制建设，防范企业法律风险，重在形成机制。要加快建立健全民主法治建设监督制度，充分发挥法律监督的事前防范、事中控制和事后补救的作用。
一是建立健全企业法律风险防范机制。企业法律风险存在于经营管理的各个环节，形成于企业决策之时。企业要树立管理为主、事前为主、预防为主的理念，深人分析本企业面临的各种法律风险，加强风险防范。市场经济是契约经济，生产要素的组合与运行需要通过合同予以体现。建立健全合同分级分类管理体系，把好签约、履行、维权三关，使合同管理合法、规范、有序。要制定和完善债权债务、资金管理、知识产权管理、招标投标管理、工商登记管理和法律纠纷处理等方面的规章制度，突出预防把关职能，形成适应市场竞争要求的企业法律风险防范机制，防范企业经营风险。
二是建立健全企业内部法律监督机制。要在加强财务、审计监督的同时，逐步建立一套科学规范、层级清晰、权责明确的法律监控机制，为落实法律风险防范机制，有效规避企业经营风险提供法律保障，重点是建立企业法律顾问工作制度和工作流程，明确企业总法律顾问、法律事务机构、法律顾问在参与和处理企业重大决策、重大合同的谈判、起草和审核企业重要规章制度、合同管理、诉讼、仲裁等方面法律事务的权限、程序和工作时限等内容，力争在企业内部形成一个管理层次高、业务范围广、协调力度大、工作效率高、制度更完善的法律监督网络，确保企业法律顾问顺利开展工作，切实发挥法律监督体系的作用。要在制度建设和工作流程上，形成自己的特色，不断积累经验，提升工作水平。
三是建立健全企业法律事务管理制度。建立健全企业法律事务管理制度，是企业维护合法权益、防范和化解法律风险的基本措施，也是企业在新形势下健康发展的重要举措。当今社会是一个法制不断健全的社会，企业要想在市场中进行有效竞争，保持健康、持续发展，就离不开法制的支持和保障。因此，应加强企业法律事务管理制度的建设，大力推进依法治企，提高企业市场竞争能力和依法维护自身合法权益的功能，把企业决策和经营风险降到最低程度。
四、强化人力、财力、物力保障是民主法治建设的重要支撑
