民法与法律意识

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民法与法律意识范文第1篇

建设现代的法治国家，不把提高公民的法律意识当做根基，那所谓的建设社会主义法治国家便成为了一句空洞的口号，真正法治社会的建设便成为无本之木，无水之源，是无法成为现实的，至多成为梦中的桃花源和乌托邦。我们可以看到的是，从改革开放之后，我国在社会中开展的广泛的普法活动，这些活动纷纷取得了成功，也取得一定的效果，它使人民群众掌握了一些法律知识，对如何依法保护自身的合法权益等有关的法律知识有了一定的了解，开始有了依法办事、依法治理的觉悟，人们的法制观念初步形成。但是这对于建设现代法治国家，又似乎是杯水车薪。这种不能满足需要使得如何提高公民的法律意识，仍是一个具有时代意义的课题。

对于如何培养和普及中国公民的法律意识，笔者有如下几点想法：

1、强化宪法观念是培养公民法律意识的基础。培养全民的法律意识，首先应当强化公民的宪法观念，宪法是国家的根本大法，是一切其它法律的“母法”。因此，我们要培养公民的法律意识，必须强调强化宪法观念、树立宪法的绝对权威、提高全体公民维护宪法尊严和保证宪法实施的自觉性。因此，强化宪法观念应是培养高公民法律意识的基础。

2、提高国家机关工作人员的法律意识是提高公民法律意识的核心。

国家机关是实施国家各项权力的机关。这就是说，国家权力说到底是这些机关依法行使的职权。国家机关工作人员的法律意识高低就直接影响着国家权力行使的正确程度。因此，这就要求国家机关工作人员不仅要熟练地了解与其自身职责有关的法律知识，有坚定的法律信念，同时必须有较高的法学理论水平。

正因为国家机关是国家权力的代表，因而国家机关也就成为国家法律的象征。公民法制观念的形成在很大程度上依赖于国家机关依法行使职权所产生的榜样力量。因此，提高国家机关工作人员的社会主义法律意识，是其他公民法律意识提高的重要条件。

3、深入开展法制宣传，加强媒体运用

以我国现阶段的情况为基准，公民广泛掌握法律常识，增强法制观念和拥有正确的法律观点是需要依靠广泛而深入的宣传来完成的。要坚定的实施普法活动，不断将法律意识灌输给人民群众，将最新，最基本，最平易近人的法律常识带给人民群众。不断改善法制宣传的方式和内容，用亲和力抹除法律的过分威严和疏离感，让人民深刻感受，法律就在生活之中，法律无处不在，从而使公民的法律意识在耳濡目染中逐渐成形。

在现代社会中，舆论和媒体是一种大众化而具有相当广泛性的宣传方式，我们要加强对舆论的引导和对媒体的运用。无论是纸质媒体或者电视媒体，都能对人们产生迅速而广泛的影响，只要我们善加利用，可以最大限度的涵盖不同文化和经济层次，不同地区，不同领域的人参与到法律生活中，帮助其形成正确的法律观点和判断，了解法律，懂得法律和运用法律，形成强大的舆论和氛围，使法律意识深入人心。

4、提高青少年学生的法律素质是提高公民法律意识的长远方针。大、中、小学校的学生是国家未来的主人翁，从培养新一代接班人的高度出发，加强青少年学生的法制教育，提高他们的法律意识，既是国家法制建设的百年大计，也是我们国家的社会主义法制建设的切实保障。

5、开展法律研究，培养法律人才。法律研究是培养健全法律意识的重要条件，在当今社会中，还有很多领域没有完善的法律去监督，法律本身也还有很多未知的领域，在社会的不断发展中，法律也应该随之进步，而法律进步的一大推动就是法律的研究工作的不断深入。在不断的法律实践中，不断有新的问题被提出，也不断有新的经验，新思想需要被总结和推广，而不论是对新问题的解答和新经验新思想的总结，都需要法律工作者对其研究和探讨。

罗马不是一天建成的，法律意识的普及工作也不是能一蹴而就的。正如经济上有让一部分人先富，然后先富带动后富，在法律意识的普及工作中，我们同样可以采用此种方法。提高法律工作者的素质，培养法律人才，由他们逐级下推，逐渐完成法律的宣传和法律意识的普及。因此，培养法律人才是我国正在进行也需要一直坚持下去的工作。无论是司法制度的改革，还是对法律职业人的高要求，都是基于对高素质法律人才的渴望，虽然有急功近利之嫌，但其初衷是值得坚持的。

人民的意识随着物质生活的改变产生不断的变更，社会生活中的各种变化和各种意识思想制约和影响着人们法律意识。而在我国现阶段，又正处于社会转型时期，人们的法律意识便显得复杂许多，但这就更需要我们从实践出发，不断探索法律意识的培养和普及之路，深入到各个阶层，各个领域，各种群体之中，倾听他们的声音，收集各方意见，走群众路线，从群众中来，再通过事后的分析，总结，归纳和概括，去粗取精，辨伪存真，弃其糟粕，取其精华，将其中有用的主张看法收纳推广，运用多种手段，用更加具有亲和力的方式，到群众中去，不断推进公民法律意识的进步，而在市场经济的繁荣和社会主义精神文明建设的大背景下，公民法律意识的提高指日可待。

参考文献：

[1]龙凯.公民法律意识的形成机理和途径[J]. 黔西南民族师专学报. 2001（01）

[2]何红霞.加强法制宣传教育 促进社会和谐发展[J]. 大学时代（B版）. 2006（10）

[3]付建成，赵崇岩，李秀梅.我国公民法律意识淡薄的原因及对策[J]. 齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）. 1999（03）

民法与法律意识范文第2篇

法律的高效实现必须以民众法律意识的普遍提高为前提，公民法律意识的普遍提高又需要以法律的高效实现为基础。想要打破这一悖论，必须消除前述阻滞法律意识社会功能实现的障碍，也就是说必须确立法律的至上权威，客观、理性地对待西方法律文化，并促使中国传统法律意识尽快完成现代转型。所以达到上述目标的惟一途径是进行法律意识的社会培育。

1.公民法律意识社会培育的意义

当代中国的社会转型，为我国公民法律意识现代化注入了强大的动力，随着社会主义市场经济和民主政治的发展，中国公民的法律意识已发生了深刻的变化。但与社会经济转型、政治改革相比，法律意识的发展呈现出矛盾性和滞后性，还不能适应社会经济政治发展的要求，有时甚至成为经济和政治改革的阻本文由收集整理滞因素，影响甚至延缓了国家的法治化进程。因此，要实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，必须大力培育社会主体的现代法律意识，实现法律意识由传统到现代的彻底转型。

2.公民法律意识社会培育的内容

从法律意识的结构出发，结合中国公民法律意识现状，本文认为，当前中国公民法律意识的培育应主要包括以下几方面内容：

2.1普及法律知识

法律知识是法律意识的知识基础，普及法律知识是培育法律意识的必然前提。在公民法律意识培育过程中，要普及两方面的法律知识：一是现行法律的规定，即现行实在法知识；二是关于法的一般理论，如法律的本质、价值、功能等方面的知识和观点，法律运行过程如立法、执法、守法、法律监督等方面的知识，甚至有关的法治理论知识。此外，法律知识是一个不断变化更新的体系，随着社会经济、政治、文化的发展，法学理论在不断进步，现行法律的立、改、废使得法律的内容在不断发生变化，新的法律调整领域也在不断产生，因此法律知识的学习不可能一劳永逸，是法律意识培育中不可或缺的内容。

2.2培养法律情感

法律情感是法律意识的情感因素和心理动力，是所有法律意识的心理基础。耶林认为：“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法情感更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了。”法律情感决定着国家法律是不是能为广大人民所接受，是一个民族最为宝贵的精神财富。直观的感性认识和情绪有关，又与一个民族千百年来法律文化传统积淀相连。中国传统法律文化以刑为主的特征，使法律具有专制、压迫的性质，普通民众对法律怀有一种惧怕心理，或者冷漠麻木，或者敬（畏）而远之。在这样一种法律心理的历史基础上培养公民的法律情感，关键是要改造传统法律文化中的消极成分，实现从对法律的否定性情感向肯定性情感的转变，从对法律的怀疑、麻木、怨恨和不信任转向热爱、依恋和信赖。

2.3转变法律观念

国家通过宣传、传播、倡导先进的与现代法律精神一致的法律观念，批判、改造落后的与现代法律精神不相适应的法律观念，使公民法律观念完成由传统向现代的历史转型。具体而言就是要变人治观念为法治观念，变专制、集权观念为民主、自由观念，变特权、等级观念为平等观念，变义务本位观念为权利与义务相统一观念等等。法律形式观也是法律观念的重要组成部分，对法律形式合理化特质和内容的把握程度，也是社会主体现代法律意识的重要方面。法律形式观的最重要内容之一是法律程序观念。现代社会，一个国家公民法律程序观念的成熟程度也是衡量其法律意识水平的重要标准之一。

2.4树立法律信仰

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”现代法律信仰的

形成是公民法律意识培育的根本任务和最终目标。这种信仰基于人们对法律的价值理想的高度认同，对自由、公平、正义等的理性认识和情感体验，以及对法律作为社会关系的调整体系能够保障人的权利和利益，实现人类最大幸福的信心。法律信仰的确立是一个艰难、漫长的过程，是法律意识培育中最难达到的境界。作为法律意识培育的最高层次和归宿，社会普遍的法律信仰必然要在现实和理想的撞击中，经历相当长的时间才能达成。

3.法律意识社会培育的途径

社会主体法律意识的形成途径具有多样性，人们既可以直接根据社会物质条件特别是经济结构认知法律，也可以在具体的社会法律实践中体验法律。但是，主体的这种自发认知和体验过程是非常缓慢的，并受到主体认知能力和判断能力的局限，所形成的法意识缺乏系统性和逻辑性。通过系统的知识传授和观念倡导，使人们从理性上认识法律，培养起科学的法律思维方式和法律情感，促进科学的和现代的法律观念的形成，坚强法律意志，坚定法律信念。在我国，法律意识社会培育的途径主要有以下几种形式：

3.1法学教育

所谓法学教育是指正规的，以培养法律职业者为主要目的的专业法律教育。法学教育虽然不是公民法律意识培育的直接途径，但法学教育与公民法律意识的培育密切相关。在我国，法学教育承担着为国家培养合格的法律工作者、法律职业者的任务，这就决定了法学教育对整个国家法制系统具有巨大影响。在现代法治社会，几乎一切公共权力机构及其工作人员同时也是法律职业机关和法律职业者，这些法律职业者是法律组织机构的活动主体，是法律制度得以正常、有序、有效运转的重要保证。法律职业者对整个社会的法意识状况和法治实现负有特殊的使命。

3.2公民普法教育

任何一个国家都不可能像对待法律职业者那样对社会所有成员进行专门的法学教育，公民法律意识的形成和发展主要是通过大众化、普及化、社会化的形式和手段进行的。普法对全体公民进行了以宪法为中心的主要法律部门和主要法律法规教育，从而为公民评价法律、遵守法律、运用法律创造了条件，奠定了基础，在一定程度上提高了公民的法律意识水平。然而，普法也还存在一些问题，如何进一步明确普法教育的目的，推动普法教育的进一步改革和发展，需要认真地研究和探讨。

民法与法律意识范文第3篇

【关键词】见义勇为 民事免责 法律保护

见义勇为行为及其影响因素

见义勇为，语出《论语·为政第二》—子曰：“非其鬼而祭之，谄也。见义不为，无勇也”。多指普通人救危解难的主动行为。欧美西方社会称其为“好撒玛利亚人行为”，来源于圣经中的一个故事，也叫“无偿施救”。《山东省见义勇为保护条例》第二条则将见义勇为行为定义为“非因法定职责或者约定义务，为保护国家利益、集体利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与违法犯罪行为作斗争或者抢险救灾的行为”。

据此定义，构成见义勇为行为须满足四个条件：一是有益他人或社会。这是“义”，“见义”而为，无义不为。二是无救援义务，可做可不做。同是遇到抢劫，警察救助是责任所使，普通人去救即为见义勇为。三是救援有风险。无风险则属于一般互助，不属“勇”为。四是救助行为不求回报，之后任何时候也不接受受救者任何形式的回报。

对见义勇为者的法律保护

民事主体从事任何民事活动，应当保持合理、理性的谨慎，这是一项基本义务。我国《民法通则》中明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这里的过错，就是指行为人未履行合理、谨慎的注意义务，主观意志麻痹或任意，造成他人利益损害，要负法律责任。据此，见义勇为者在救援行为中未尽到合理、谨慎义务而导致受救者受到一定程度的损害，也要承担责任，并不因其行为正义而自然免除，受救者追究其责任于法有据。但这显然对见义勇为者不公平。

见义勇为，为人褒赞。社会对其的支持形式无非两个方面：一是精神层面的支持，进行宣扬表彰；二是物质层面的支持，对见义勇为却自身受伤或遭受财产损失的，由社会给予治疗或补助。在欧美许多国家还普遍实行一项法律救济制度，给予见义勇为者相应的“民事责任豁免”，通常称之为《好撒玛利亚人法》（Good Samaritan laws）或《无偿施救者保护法》。

免责依据与相关限制

《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条、第一百二十九条规定了“紧急避险”与“正当防卫”两项制度。这两项规定的共同特征是，行为人确属“故意”采取行动，损害了他人人身、财产，但其目的在于保护更大的利益或为了制止他人对自己的不法侵害，属于行小害而保大利，法律豁免其本应承担的责任，前提是情况紧急、无法采取其他措施、有明确规定：见义勇为与上述行为相似，区别在于，前者是避险或避害，后者是救险，都是处于紧急状态下，但见义勇为者无偿出手援救，是将“避险或避害”变成了“救险”，是额外增加了义务、承担了风险。

个人不顾安危，制度应当保护，权利与义务相对应是法律的基本原则。对见义勇为者在施救过程中的非故意行为所造成的损害，豁免其民事责任，等于给其一项额外的权利，不仅符合法律原则，更支持着公民舍身忘我之行为，彰显出惩恶扬善的基本立场，十分必要。

当然，豁免也有一定限度，它只针对一般合理谨慎义务。若过失损害大于救助行为所产生的“收益”，就失去了鼓励的意义。如何划分未尽一般合理谨慎义务与严重过失？美国第一个制定《好撒玛利亚人法》的佛蒙特州对急救行为中的过失有一个可参考限定。急救行为应当以救人者自己处于同样境地时可以得到的，没有危险又不妨碍他人履行其重要职责那样的方式实施。超过这个限度的过失或错误，免责就会慎重，需根据具体情况具体裁量。

过失免责制度的激励效应

人是社会动物，行为互相影响。我们所做的每个决定都是针对相关反应的“最佳决策”，这个决策过程被称之为博弈。假设某人因某种突况陷于危险境地而无力自拔，恰好有旁观者（无关者）在场或遇见，此时双方处于一种互动态势。旁观者是否愿意援助？受援者如何反应？都是未知数，都可能因对方的反应而变化，双方的抉择就是一局“效用最大化”的典型博弈。博弈的参与方分别为见义勇为者（简称勇为者）和受救助者（简称受救者）。为便于分析，简化其他情况，假设勇为者的选择只有两个—或出手相救或不救；受救者的反应也只有两个—对勇为者在救助过程中因自身过失产生的额外损失，追究其责任或不追究。双方的“损益”表示如图1。

图1 见义勇为行为的损益对比

受救者：得不到救助，只有损失记为﹣A；得到救助，挽回的损失记为A，若再向勇为者的救助过失要求损害索赔还会有收益PH，总收益记为A+PH。

勇为者：因为没有救助义务可以不出手相助，不出手，无论受救者如何反应，均既无收益也无损失，总收益记为0。若出手相救可能出现被受救者追责、不追责两种结果。其中，被受救者追责，会产生出手施救的成本C（误时、误事等）、承担的直接风险Y（损财、受伤甚至死亡）和间接风险H（因施救而引来的受救者损失索赔），风险的发生概率为P，预期总风险为P（Y+H），总收益为净付出，记为﹣（C+PY+ PH）；受救者不追责，则预期风险只有Y，总收益为﹣（C+PY）。现将这一个博弈局势置于两个不同的法律规定之下进行分析。一是过失有责制，即勇为者在施救过程中如果有失误，造成被救者一定损失允许被救者追索民事责任；二是过失免责，即勇为者在施救过程中如果有失误，造成被救者一定损失不允许被救者追索民事责任，强制豁免。双方损益对比如图2。

图2 两种法律规定下的见义勇为行为损益对比

图2中左图实际与图1吻合，表示常规过失有责制度下的双方损益。受救者没有选择余地，其是否收益及收益多少均取决于勇为者。勇为者有选择救或不救的主动权：相救导致双方产生不可分割的利害关系，并使受救者有了对救助过失追究责任或放弃追究的选择权—追究则让受救者有“A+PH”的收益，伴之勇为者有-（C+PY+PH）的损失；放弃追究，受救者收益为A，勇为者损失为“-（C+PY）”。若勇为者选择不相救，则无论受救者作何反应，结果都是勇为者无增无损，收益为0；受救者则遭受损失-A。所以，在这种形势下，受救者选择追究责任是其相对优势策略，勇为者则选择不救作为优势策略最终不会伸出援手。

图2中的右图是对勇为者实行过失豁免的损益对比。在这种制度下，勇为者的过失责任PH被法律豁免后，无论受救者作何反应，不再担心施救后的额外索赔风险，其施救成本始终为“-（C+PY）”，抉择容易倾向于见义勇为。

实际上，见义勇为就是一种受人尊敬的自我牺牲行为，“C+PY”是其甘愿承担的损失与风险，可以视为0。因此，出手相救与己无损，与他人和社会有益；不相救，与己虽也无损，但与他人和社会有损。一件无损自己又利他人和社会的事情，为什么不做呢？说明民事责任豁免制度能使不公平风险最小化，具有激励见义勇为行为的内在制度倾向，如图3。

图3 民事责任豁免制度的激励效应

民法与法律意识范文第4篇

我国的哈萨克族主要分布于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州、木垒哈萨克自治县和巴里坤哈萨克自治县。少数分布于甘肃省阿克赛哈萨克自治县和青海省海西蒙古族哈萨克族自治州。2000年第五次全国人口普查公布，哈萨克族人口数为1250458人。哈萨克族人民在长期历史发展过程中，在游牧生产和生活的基础上，吸收周围民族的文化内容，特别是中亚和新疆南部地区的绿洲农业文化、来自西北方向的俄罗斯文化、乌克兰文化、塔塔尔文化以及相当重要的中原汉文化和中国满――通古斯文化，创造出了独具特色的哈萨克民族文化。传统上，哈萨克族绝大多数人过着逐水草而居的游牧生活。在这种游牧生产和生活中创造出了独具特色的哈萨克物质民俗文化，主要包括哈萨克族建筑、哈萨克族服饰、哈萨克族民俗手工艺和器具、哈萨克族饮食等。

二、哈萨克族民俗建筑及其旅游开发

哈萨克族主要从事畜牧业，为了适应游牧生活的需要，他们的先祖创造了一种造型别致，具有民族风格的建筑――毡房。毡房是哈萨克族民间建筑，适宜于春、夏、秋季转场搬迁的一种简易住房。毡房由围墙、房杆、顶圈、房毡、门组合而成。分为上下两部分。下部为圆柱形，上部为穹形。下部圆柱形四周是用横竖交错相连而成的红柳木栅栏构成的围墙。顶部有天窗，覆以活动的毡子，用以通风。进入毡房中间对着天窗处是做饭的地方。毡房上半部铺有一块大地毯，地毯上面的撑杆上挂有帷帘，地毯上白天是吃饭和接人待客的地方，晚上用帷幕分开，作为卧室。冬牧场的房屋一般建在避风雪的河谷或山谷中。这种房屋结构结实耐用，形状是圆顶式样，多用木料或石料制成。房屋外形是四方平顶，屋内有铁皮炉子或土砌炉灶。围墙用石块或土坯砌成，上面有许多撑杆式的细木椽，椽子下端固定在围墙顶上，上端则连接在房子的顶圈，然后放上编织好的苇席或树枝条，上面再抹上一层草泥。

目前，哈萨克族建筑在伊犁旅游业中的开发主要集中于在旅游景点集中修建的各式毡房。冬窝子因主要在冬天修建，受伊犁地区季节性旅游的影响，在旅游业中基本没有起到什么作用。主要的问题是，哈萨克族建筑的毡房，在旅游景点之内乱搭乱建较多，毡房的样式、建筑工艺、材料、水平等参差不齐，有些是外面的样式是毡房，里面的家具、用具等完全不具有哈萨克族风格，这些都影响哈萨克族建筑在伊犁旅游业中的开发。在今后的工作中，应当对此有明确的规定，制定相关的建筑标准，避免出现乱搭乱建，影响景区整体形象，也会带来环境破坏和安全隐患。毡房内的陈设要能够显现哈萨克族居室特色，也要适当给游客讲解在毡房中居住和生活的礼仪，如座位的次序、相关的禁忌、起居常识等，让游客能够体验到民族文化的感染力，不至于乘兴而来，败兴而归。此外，还应当注意毡房内的卫生问题。因为游客的吃喝睡娱乐等活动均在毡房内进行，所以大多毡房都存在有异味和杂物的现象，应注意经常打扫和清洁，力求符合客人的卫生要求和习惯。

三、哈萨克族服饰及其旅游开发

哈萨克族的传统服饰男女各异。男子的服饰宽大结实，便于骑马和放牧；妇女服饰色彩艳丽，样式繁多。哈萨克族主要游牧于气候寒冷的新疆北部，牧民的服饰、特别是男子服装的面料以毛皮为主，也有布和丝绸。冬季，哈萨克族男子放牧时下穿大裆皮裤，腰系宽皮带，带尖顶白毡帽，脚穿筒长至膝盖的皮靴。夏季，男子喜穿布面布里，内夹驼毛的大衣“库普”。妇女穿花色连衣裙和坎肩，衣服多用花色的绸缎、绒、棉布缝制。姑娘和一般穿袖子上绣花，下摆带有多褶的连衣裙，颜色多为红、绿、和淡蓝大花。冬季，穿条绒棉大衣。或者穿带布面的毛皮制作的衣服；夏季，裙子外套坎肩或外套。哈萨克儿童的衣服多缀满银或纽扣，有的缀以银元装饰，极为美观。

哈萨克传统民族服饰极具游牧生活特色，又美观大方。当前对哈萨克族服饰的开发，主要集中于在旅游景点让游客穿上民族服饰照相等一些简单的项目，缺乏深层次开发，应有的经济效应没有很好的发挥出来。在今后的旅游工作中应当着重于民族传统服饰的展示和民族传统与现代人日常服饰的结合开发。如举办民族传统服饰的服装展览和模特展示，让游客深刻感受哈萨克族服饰的美感和特殊游牧文化。对传统服饰进行与现代服饰相结合的改造，使其能够成为现代人日常穿着的服饰，便于游客购买和使用。这个过程中，要注意民族传统服饰风格、质地、装饰、图案风格的保护，在民族服饰的展示上要保持原汁原味，但用于产品开发和游客购买的服饰要力求既体现民族特征又要能够符合时代要求。这样，一方面保护了传统服饰文化，另一方面又满足了游客的要求。

四、哈萨克族民族手工艺品与器具及其旅游开发

哈萨克族民族手工艺品与器具丰富多彩。在工艺品方面最突出的有雕刻、刺绣和图案艺术。哈萨克族的手工业工匠中不少人擅长雕刻，在木制器皿、家具、乐器、猎枪、马具、兽骨上雕刻出各种精美的花纹、图案，并用金、银、铜、宝石在首饰、马具上镶嵌，构制出各种镶嵌艺术品。哈萨克族妇女一般都会刺绣和编织，主要有挑花、刺花、落花、补花、嵌花、锻花、贴边花等多种方法。日常生活用品，如挂毯、箱套、衣服袖口、前襟和下摆、手巾、挂帘、帷帐、窗帘、门帘、被褥的罩单、枕套、帽子等都绣有美丽的图案。哈萨克族的图案艺术十分精巧，题材多样，有日月星辰、动植物树木花卉图案及各色几何图案，反映着草原生活的内容，富于象征性，给人一种浓郁的草原民族气息。

哈萨克族民族手工艺品与器具的开发，现在是较为薄弱的环节。已开发的产品主要集中于各式的挂毯、地毯、毡。以及马鞍、小刀等少数几个品种。但缺陷是物品太大，不宜游客长途携带，且价格较高，质量也不能得到很好的保证。且还有很多手工艺品没有得到开发。所以，在今后的开发过程中应该注重开发下列类型的手工艺品：小型的、益于携带的手工艺品；富于民族特色的手工艺品，如木制、皮质、毛质的手工艺品。这些手工艺品要做到特色鲜明、货真价实，使游客称心满意。

五、哈萨克族饮食及其旅游开发

哈萨克族的饮食与其畜牧业生产有着密切的关系，他们善于用马、牛、羊、驼的肉和奶制作各种具有民族风味的食品。哈萨克族的饮食主要有奶类、肉类、面类食品等。奶类食品主要有奶茶、奶油、酥油、奶皮子、奶酪、奶疙瘩、奶豆腐、奶糕、马奶酒、酸等，做法各不相同。肉食主要是羊肉、牛肉和马肉，平时一般多吃羊肉。肉分鲜肉和熏肉。鲜肉是指牲畜刚宰时，血水未干的肉。鲜肉常见的吃法有炒、煮、烤三种，有特色的是手抓羊肉。熏肉是为了长时期保存而制作的，用来贮备过冬的食物，其中又以熏马肠和熏马肉最具特色。烤制类的以烤肉和烤全羊最为吸引人。哈萨克族面类食品主要有：馕、油果子、油饼子、面条、小麦饭、抓饭、炒小麦等。

民法与法律意识范文第5篇

内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。

 

 

    3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:

    （1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。

    （2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。

    4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:

    （1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。

    （2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。

    （3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。

    5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。

    6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。

    7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:

    （1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。

    （2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。

    （3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。

    综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。

    三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措

    通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。

    （一）困境之产生原因

    1．法律推定和法律拟制之混淆[15]

    法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。

    2．法律推定和注意规定之混淆

    法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系，而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充，本身并不具有逻辑推理关系，只具有提示性作用，提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如，《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定，因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时，“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义，两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此，该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。

    3．法律拟制和注意规定之混淆

    法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定，是对基本规定内容的重申，目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见，“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如，《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实，不具备法律拟制的适用基础（当然也不是法律推定）。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充，目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。

    （二）困境之应对举措

    “推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此，要解决该问题，必须从根源入手，首先厘清三概念之间的关系，然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后，接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达，以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。

    在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知，推定（事实推定）首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法，该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开，事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。（注：当然，有些法律推定并没有通过“推定”语词予以表达，比如我国《民法通则》第23－25条规定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定。在此需要注意的是，自然人宣告死亡制度中对于死亡的确认，世界多数国家采法律推定制度，如《德国失踪法》第9条、《瑞士民法典》第38条第1款和《菲律宾民法典》第390条之规定，也有少数国家采法律拟制制度，如《日本民法典》第31条之规定。具体内容参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社2011年版，第113页。）法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”，其通常的语言表达方式是“视为”。（注：同样，法律拟制有时也不一定用“视为”语词予以表达，比如拟制血亲。）在我国法律领域，多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联，将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此，有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理，在明确两词背后所欲表达的制度基础上，将所有的推定制度用“推定”语词表达，将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达，而注意规定则不需规定专门语词，如果需要，可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。

    结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读

    关于《侵权责任法》第58条，本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”，并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”，本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”，不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之，第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度，第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么，该条性质究竟如何?笔者认为，应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断，即判断该条中的两事实（“过错”和三种具体情形）之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?

    根据一般理性人之常识判断，《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系（即逻辑上的高概率）。试想，医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系，那么第58条表达的肯定是推定制度，又因为其被规定于民事基本法中，其又属于法律推定的范畴。如笔者前述，法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定，如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳，否则不允许反驳。观察《侵权责任法》，包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条，该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错，故该条为不可反驳的法律推定。

    立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后，必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足，于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法，将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。[17]“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化，比如英美两国的“事实自证”（res ipsaloquitur）[18]（p162）与德国的“表见证明”（individual anscheinsbeweis）[19]（p69），以及日本的“过失客观化”[20]（p154）等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定，这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系，但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之，该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。

 

 

 

注释:

[15]劳东燕．推定研究中的认识误区[j]．法律科学，2007，(5)．

[16]赵刚，刘海峰．试论证据法上的推定[j]．法律科学，1998，(1)．

[17]梁慧星．中国侵权责任法解说[j]．北方法学，2011，(1)．

[18]陈聪富．美国医疗过失举证责任之研究[a]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[c]．台北:元照出版公

司，2008．

[19]詹森林．德国医疗过失举证责任之研究[a]．朱柏松等．医疗过失举证责任之比较[c]．台北:元照出版公