律师法实施细则

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律师法实施细则范文第1篇

关键词 法律关系 合同 租赁 委托 赔偿责任

作者简介：曹纳新，无锡市格林电工装备有限公司，企业法律顾问。

一、案情简介

2012年元月11日15时许，该车在对外出租使用过程中，被告W公司接到承租人韩某的电话，称，该车在苏州某地发生燃烧被毁，要求W公司前往处理。接到电话后，被告W公司将该情况告知原告季某，同时，安排车辆前往事发地点将被毁车辆拖回。

由于原被告双方对由谁负责修理协商不成，原告季某将车送交修理，并支出了修理费34050元。后双方对修理费用的承担再次协商不成，原告季某遂提出要求补签合同，被告W公司当即同意，并提供了《车辆代管代租协议》。双方签字并盖章。

被告W公司以双方不产生租赁关系，产生委托关系为由提出抗辩，请求驳回原告季某的诉讼请求。

二、评析

本案中，原告季某与被告W公司之间存在苏B9518G轿车交付的法律事实，且车辆在使用过程中发生损坏的法律事实。

原告季某主张赔偿请求权的基础是基于苏B9518G轿车发生了损坏事实。该损坏事实的发生，虽然发生在第三人的使用的过程中，但是，就苏B9518G轿车而言，由物权所有人原告季某处占有，转移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行为是发生占有转移的基础事实。

勿容置疑，苏B9518G轿车的交付行为，产生了被告W公司与第三人之间的租赁合同法律关系， 同样在原告季某与被告W公司之间也产生相应的法律关系。由于原告季某的诉讼请求的提出，与被告W公司产生了诉讼法律关系，因此，二者之间的实体法律关系的性质，对苏B9518G轿车发生的损坏赔偿具有重要意义。如何正确、准确地识别原告季某与被告W公司之间产生的实体法律关系又显得尤为重要。

本案的争议焦点在于，原告季某将苏B9518G轿车交给被告W公司用于对外租赁经营使用，该行为在实体法上如何定性？双方产生的是何种性质的实体法法律关系？

笔者作为被告W公司的诉讼人，认为双方不构成“租赁合同关系”，而是构成“委托合同关系”。

根据《中华人民共和国合同法》第396条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”之规定，“委托合同关系”与“租赁合同关系”具有下列区别：

（一）信任的基础不同

委托关系中，委托人是以被委托人的名义进行法律行为，产生的法律后果由委托人承担。在民法理论中，此委托行为是。由于产生的法律后果由被人承担。此后果之严重，不得不促使委托人在选择和决定人的人选上的高度重视。于是，信任便成为关系产生的基础。《中华人民共和国合同法》第二十一章的委托合同，是从先前的单纯的民事行为，扩大适用到了商事领域，赋予了受托人在商事活动中，可以以受托人自己的名义对外签订合同。

机动车作为动产，价值较大、可移动性强，如，转移、隐藏、变卖、质抵等，脱离所有人的占有时产生的风险增加，产生相应的安全风险意识是任何人都具有的本能意识。

就风险规避角度而言，动产占有的主体不同，决定了心理安全意识和财产风险的不确定性。当处于所有人占有的情形下，不仅自我信任的心理安全意识增强，而且风险的控制取决于自身的社会阅历经验和能力，阻却了控诉意识的产生；在脱离了所有人的占有状态下，心理安全意识丧失，财产是否会被转移、隐藏、变卖、折抵等，决定于车辆接收人的诚信；第三人的侵权风险的控制也成为不确定性，由实际占有人的风险意识、规避意识和掌控能力的不同而决定。非信任之人，不会出借；非多余之物，或者非可承受价值之物，不会出借。

本案中，原告季某作为车辆所有人，于2011年10月买受后即于当月交付给被告W公司，并授权对外租借。机动车作为动产，可移动性强，他人占有则风险增加，如果没有以信任作为基础，是无论如何都不可能漠视车辆的安全风险。原告季某将苏B9518G车交付被告W公司对外租借经营，其行为是委托信任的表现，符合委托法律关系具有的信任的特征。

租赁关系中的信任，作为价值大的汽车租赁，通常限于是熟人亲友间，且出租人将承租人的驾驶技能、责任承担能力列入风险判断因素；在非亲密关系的租赁中，采用租车包人的租赁形式。而在委托租赁公司对外出租过程中，基于租赁公司的赔偿能力，足以消除此种风险顾虑，而且所有人基于委托，具有介入选择权。 （二）以自己的名义与第三人签订合同的依据不同

委托合同和租赁合同中的“转租”，虽然，都可以以自己的名义与第三人签订合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，还基于法律规定；而租赁合同中的“转租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可将租赁物对外转租。

本案中，被告W公司以自己的名义与第三人（承租人）韩某签订，具有间接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韩某出借苏B9518G机动车的行为，是基于原告季某欲通过其对外出租收取租金的行为而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行为。

（三）使用和收益归属主体不同

在租赁关系中，合同的相对方就是租赁物的直接或主要使用人，在租赁期间承租人享有因占有、使用租赁物获得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用权利，不能获得相关收益，相反，因处理事务获得的财产和收益，则应当转交委托人。

若，诉称的转租关系成立，则原告季某收取的7份租金，则缺乏约定和法律依据，属于不当得利，根据合同相对性原则，该7份租金均应当归属转租赁合同相对方的被告W公司。

（四）租金的支付主体和利益金额的结算方式不同

在租赁合同中，租金支付主体是合同相对方承租人，且租金作为租赁物出租而收取的利益，往往表现为在合同期内是一个持续、稳定、不间断支付的固定值。即使，在出租人同意转租的情形下，依然如此。而对于转租的次租赁合同是否能够成功缔约、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予关注。出租人不因承租人的转租不成立而减免相应的租金。在租赁合同中，支付租金的主体是承租人，不是次承租人，在许可转租成立的情形下，次承租人仅对承租人承担租金支付义务，这是基于合同的相对性原则而决定的。

在委托合同中，由于受托事务的处理取得的利益，是基于事务的处理结果。事务结果，具有或然性和不确定性，不以委托人的意志为转移。因此，委托人因事务的利益取得，不具有持续性、稳定性和固定性，且该利益系第三人给付，受托人仅为代为收取，在事务处理完毕之后转交委托人。

律师法实施细则范文第2篇

    论文关键词:最密切联系原则 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 法律适用

    一、最密切联系原则的基本理论

    (一)最密切联系原则的概念

    最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship)是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点,阐明了最密切联系原则最主要的两大特征,其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性,主张从具体情况及特定事实出发,结合案情决定应适用的法律,选法手段更为科学;其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间,在遵循立法精神的基础上灵活选法,以达成最终判决的实体正义。

    另外,韩德培教授认为,“最密切联系原则,指的是合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法,不是因为该国是合同的缔结地或履行地,而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上,且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法;值得一提的是,与此密切相关的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在双务合同中,具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。

    笔者认为,张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质,既避免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷,又继承了该学说追求正义的精华意义,是对原则最为恰当的界定。下面,我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。

    (二)最密切联系原则的理论渊源

    最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地,并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发,适用该“本座”地法。该学说的意在于,强调追求对起诉案件判决结果的一致性,即对于同一案件,不论在何地受理,均能依同一个连结点指向同一地准据法,最终得到一致的判决。然而,“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强,面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系,过于一刀切地审视纠纷判断问题,实质上就是对双方当事人的不公正,结果反而违背了最初的法律基本精神。

    后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。1880年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。1951年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年,莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。

    真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。

    1954年,在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案,奠定了适用最密切联系原则的基础。Austin夫妻是1917年在英国结婚的,十四年后Austin(被告)弃妻儿前往美国且再婚。其妻(原告)两年后来到纽约与被告达成别居协议,约定丈夫每月给妻儿50英镑生活费,妻子则不得在别居及夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国,丈夫并未支付生活费。次年,妻子在英国法院提起别居之诉,法院裁决丈夫给付生活费,丈夫不履行裁决。妻子又到纽约州起诉。丈夫主张妻子1934年在英国的起诉已使协议失效。纽约州法院依法判丈夫胜诉。妻子不服判决,继续上诉。最终,纽约州首席法官富德采用了与合同有最密切联系的英国法律为合同准据法,取代了传统的国际私法中单纯根据合同“缔约地”或“履行地”确定准据法的方法。他指出:,纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质性履行地,并且这种联系带有偶然性和虚假性。而英国则是双方当事人的本国。双方在英国结婚、生子,共同生活14年,被告在英国遗弃妻儿,原告又是在英国抚育子女。诸多联系聚集地是英国而非美国纽约州,因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律。最高法院最终适用英国法判决“妻子”胜诉。值得一提的是,同样是这位富德法官后来成功的司法实践“贝科克诉杰克逊案”为最密切联系原则的最终出台奠定了基础。

    在研究美国1960年贝科克诉杰克逊案的基础上,由里斯负责起草《第二次冲突法重述》(以下称《重述》)的出炉标志最密切联系原则的正式确立。该法全面而系统地规定了合同、侵权等领域适用该原则的规则。

    其中,《重述》第一百四十五条规定:在确定所要适用的准据法时,应考虑损害发生地、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。这些连结点不仅顺应了历史需要应运而生,对司法活动中认定事实的统一性和适用法律的平等性起到了积极作用,而且被沿用至今,依然被人们视为在处理侵权纠纷时首先要考虑的几个因素。

    同时,《重述》还提出另外七个因素:州和国际秩序的需要、法院地相关政策、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益、对正当期望的保护、特定领域法律所依据的政策、法律的确定性、可预见性和一致性、将予适用的法律易于确定和适用。这些因素重要性因案件的性质不同而各异。实际上是对公共秩序保留和法律公正性的维护,由此完善了规则体系,它们亦被后世继承。

    由此可见,最密切联系原则并不是对法律关系本座说的全盘否定,而是对其的扬弃。它不仅挣脱了传统冲突法的束缚,而且在此基础上取其精华去其糟粕,突破性地了提出软化和灵活寻找准据法的思路。实践证明,它经受住了历史的考验,其公正价值和生命力不言而喻。它的迅速发展也代表了适用冲突法应更加全面具体地考虑案情的发展趋势。那么,时至今日,随着国际社会日益频繁而广泛的交往,各国又是如何看待原则的法律地位的呢?

    二、最密切联系原则立法例

    时至今日,随着国际社会日益频繁而广泛的交往,各国又是如何看待该原则的法律地位的呢?

    (一)将最密切联系原则作为一般性的原则

    通过各相关因素顺位的规定,实现对最终适用的法律更为准确的推定。如前文述,在《重述》的推动下,美国是率先在侵权领域确立最密切联系原则的国家。

    英国1995年《国际私法(杂项规定)》第11条也规定了准据法的选择此方法的针对实用性更强,明确了某一领域内的法律适用方法,同样更为准确。

    (二)将最密切联系原则作为补充性的原则

    相对于上述做法而言,此方式的优势在于,平衡了法律适用的确定性和可预见性、灵活性和个案公正性之间的比重。

    例如,土耳其82年《国际私法和国际诉讼程序法》第25条相关规定在适用范围、前提上对最密切联系原则给予必要限制。

    实际上,除了少数国家把最密切联系原则作为一般性原则以外,世界上的绝大多数国家都是将它视为补充性原则的,说明后者更符合实践的要求,我国同样是将原则看作补充性原则适用。

    三、最密切联系原则的立法实践

    (一)在国际上的立法实践

    目前,最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位,最早应用于合同、侵权领域中外,也为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。

    1.婚姻家庭的法律适用。1992年《罗马尼亚第105号法关于国际私法关系的调整》,1990年《日本法例》都指出夫妻双方不存在共同本国法或共同住所地法,适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。

    2.继承的法律适用。1988年海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的法律适用公约》允许用更密切联系的国家的法律取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律,或取代死者国籍国的法律。

    3.仲裁的法律适用。1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》,英国1963年《遗嘱法》,1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》均表明当事人无法律选择,依与案件有最密切联系原则选择准据法。

    4.国籍及住所积极冲突的解决。1982年《土耳其国际私法和国诉讼程序法》,1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》,1990年《日本法例》都列举适用最密切联系原则的条款。

    5.多法域国家准据法的确定。1979年《奥地利联邦国际私法法规》,1982年《南斯拉夫法律冲突法》都有适用最密切联系原则的规则。

    6.信托的法律适用。1985年海牙国际私法会议特别会议《关于信托的法律适用及其承认的公约》规定:“在没有选择准据法时,信托受与其有最密切联系的法律支配”。

    可见,最密切联系原则体现于诸多的国际条约中,对国际私法的发展影响深远。

    (二)在我国的立法实践

    接下来,我们将立足我国的立法现状,简要讨论原则特色化的适用。

律师法实施细则范文第3篇

广东省城镇土地使用税实施细则

广东省人民政府　第130号

《广东省城镇土地使用税实施细则》已经2008年11月28日广东省人民政府第十一届20次常务会议修订通过，现将修订后的《广东省城镇土地使用税实施细则》公布，自公布之日起施行。

广东省人民政府

二九年一月四日

（1989年3月25日广东省人民政府以粤府〔1989〕39号　2008年11月28日广东省人民政府第十一届20次常务会议修订通过）

第一条　根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》（以下简称《条例》）的规定，制定本实施细则。

第二条　城镇土地使用税（以下简称土地使用税）的征收地区范围：

（一）城市为市行政区（不含建制镇）的区域范围；

（二）县城为县城镇行政区的区域范围；

（三）建制镇为镇行政区的区域范围；

（四）工矿区为工商业比较发达，尚未设立镇建制的工矿园区区域范围。

第三条　凡在第二条所列地区范围内使用土地的单位和个人，为土地使用税的纳税人，应按《条例》及本实施细则规定缴纳土地使用税。

前款所称单位，包括国有企业、集体企业、私营企业、股份制企业、外商投资企业、外国企业以及其他企业和事业单位、社会团体、国家机关、军队以及其他单位；所称个人，包括个体工商户以及其他个人。

第四条　土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，由所在地主管地方税务机关按照省人民政府确定的适用税额计算征收。

第五条　土地使用税每平方米年税额：

广州、深圳市为1.5元至30元；

佛山、东莞、中山、珠海、江门市为1.2元至24元；

惠州、汕头、湛江、韶关、肇庆、茂名、梅州、清远、阳江、河源、汕尾、潮州、揭阳、云浮市为0.9元至18元；

县城、建制镇、工矿区为0.6元至12元。

第六条　市、县（含县级市、区，下同）财政局和地方税务局根据土地坐落的市政建设状况、经济繁荣程度以及经济发展变化情况，将土地划分为若干等级，在本实施细则第五条规定的税额幅度内确定或适时调整各等级的适用税额标准，报市、县人民政府审核后，上报省人民政府批准执行。

第七条　经省人民政府批准，经济落后地区土地使用税的适用税额标准可以适当降低，但降低额不得超过本细则第五条规定最低税额的百分之三十。经济发达地区土地使用税的适用税额标准需要提高到超出本细则第五条规定的最高税额的，经省人民政府审核后报财政部、国家税务总局批准。

第八条　下列土地免缴土地使用税：

（一）国家机关、人民团体、军队自用的土地；

（二）由国家财政部门拨付事业经费的单位自用的土地；

（三）宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的土地；

（四）市政街道、广场、绿化地带等公共用地；

（五）直接用于农、林、牧、渔业的生产用地；

（六）学校、图书馆（室）、文化宫（室）、体育场（馆）、医院、幼儿园、托儿所、敬老院等公共、公益事业自用的土地；

（七）财政部另行规定免税的能源、交通、水利设施用地以及其他用地。

第九条　经批准开山填海整治的土地和改造的废弃土地，由纳税人向所在地主管地方税务机关申请，经市、县地方税务局审核，报省地方税务局（计划单列市地方税务局按程序自行审批）批准后，可从使用的月份起免征土地使用税5至10年。

第十条　个人所有的居住房屋及院落用地，暂缓征收土地使用税。

第十一条　除本实施细则第八、九、十条规定外，纳税人按规定纳税确有困难的，可向所在地主管地方税务机关申请，按规定权限审批后，可酌情给予减税或免税照顾。

第十二条　土地使用税按年计算，分期缴纳，具体的缴纳期限，由市、县地方税务局确定。

第十三条　新征用的土地，依照下列规定缴纳土地使用税：

（一）征用的耕地，自批准征用之日满1年时开始缴纳土地使用税；

（二）征用的非耕地，自批准征用次月起缴纳土地使用税。

在土地利用总体规划确定的城市、村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划、村庄、集镇规划而统一征地的，在没有确定建设用地单位前，暂不征收土地使用税。确定建设用地单位后，由用地单位按规定缴纳城镇土地使用税。

第十四条　土地使用税由土地所在地主管地方税务机关征收。土地管理机关应向土地所在地主管地方税务机关提供土地使用权和土地占用面积等有关资料，协助地方税务机关加强对土地使用税的征收管理。

第十五条　纳税人应将使用土地的坐落地址、面积、用途等情况，据实向所在地主管地方税务机关申报登记。申报登记后，发生变更地址、新征土地、土地权属转移、土地面积增加或减少等事项，纳税人应在30日内，向所在地主管地方税务机关申报。

第十六条　土地使用税的征收管理，按照《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的规定执行。

律师法实施细则范文第4篇

    一、格式化免责条款的概念及特征

    格式化免责条款是当事人预先拟定旨在限制或免除其未来责任的条款。其具有如下特点：

    1.免责条款是合同的组成部分。许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则其无权援引该免责条款。

    2.格式化免责条款是条款制作人事先拟定的。只有在责任发生前由当事人一方拟定且生效的免责条款才能导致当事人责任的减轻或免除。若是在责任产生以后，当事人之间通过和解协议而减轻责任的，则与达成免责条款有本质的区别。

    3.免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。从理论上讲，基于不同的目的，免责条款可以分为两类：一是限制责任条款，即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款；二是免除责任条款。③     许多国家的法律明确规定了免责条款与限责条款的区别，在英国判例法中，法官的判决对此都加以明确区分。例如：在1978年格林股份公司诉凯德？布劳斯案中，原被告订立了一份标准条款合同，根据该合同原告向被告出售土豆种籽。合同中有一条规定，若买方在交货后三天内未说明货物有瑕疵，则卖方可免责；另有一条规定，卖方的任何赔偿责任均不超过货款数额。但种籽在播种发芽后，才发现染有病毒，由此发生诉讼。法院判决，合同的免责条款要求当事人在三天内发现种籽缺陷并求偿是不合理的；而该合同的限责条款已由双方运用多年，具有合理性。这一判决明确区分了免责条款与限责条款。④     理论上讲，区分限责条款与免责条款有一定的意义。一般情况下，各国法律对免责条款的有效条件比限责条款的有效条件要求更为严格，并且对限责条款的解释具有一定的灵活性。但是，由于免责条款和限责条款都是为了排除当事人未来的责任，因此我国《合同法》在理论上对这两种条款未作严格区别，一概统称为“免责条款”。

    二、免责条款生效的前提

    免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。格式化免责条款一般是由当事人一方事先拟定，另一方当事人只要在订立合同时，对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立。⑤     如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。对此，我国《合同法》第39条吸收了普通法的规则，规定“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。目前多数学者认为，《合同法》的这一规定就是关于免责条款订入合同规则的规定。在普通法上称“免责条款纳入合同规则”。根据普通法规则，凡是在合同成立以后，一方当事人以各类通知或文件中明示的免责条款，不具有法律效力。该规则最早是在1949年奥利诉摩尔巴勒股份公司一案中确立的。原告在被告旅馆登记办理了住宿手续，并付了一周房费。但当原告住进以后又见到客房里书面通知：“除非客人将其物品交管理人保管，否则旅馆对客人物品的丢失不负责任。”后来，由于旅馆职员的疏忽果然致原告物品被盗。法院判决本案合同在旅馆登记处已经订立，而客房中的通知条款未纳入合同，故该通知条款无效，被告应承担责任。⑥

    值得注意的是，虽然免责条款订入合同是其生效的前提，但拟定人欲有效地将免责条款纳入合同还应当采用以下三种方法：

    （一）合理地提醒对方当事人注意免责条款

    根据我国《合同法》第39条的规定，一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在，才可以将免责条款纳入合同。但这种提醒必须是在订立合同之前。

    1.合同文本中包含免责条款。许多交易中，免责条款都是作为一系列格式条款的一部分而出现的，在订立合同时一并交给对方当事人。如办理信用卡业务时，发卡银行提供的合同中规定“持卡人的信用卡如有遗失或被窃，发卡银行承担挂失前24小时起遭冒用之损失。”此项条款即是免责条款。一旦由此引发纠纷，法官首先应当确认免责条款是否订入合同，通常采取的检验标准是提出免责条款的当事人是否让对方“合理地知道”免责条款。也就是说，拟定人必须证明对方在订立合同时知道该条款的存在，这样免责条款才能发生法律效力。

    2.合同文本以外的其他文件中包含免责条款。在不少情况下，免责条款包含在合同文件以外的其他文件或者票据中。如旅馆登记时，免责条款可能并未包含在客户与旅馆的服务合同中，而是写在旅馆大厅内悬挂的“客户须知”、“注意事项”中。如果由此引发纠纷，法官首先应确认免责条款是否纳入合同，通常采取的检验标准是提出免责条款的当事人是否采用个别提醒的方式，让对方当事人注意到该条款的存在。《英国合同法》中有一判例，被告是一家沙滩俱乐部，原告向俱乐部租用了一把椅子，并在登记处登记。在椅子旁边的告示牌上，要求椅子的租用者到指定的地点取得一张小票并保留此票以备检查。原告预付了租金并取了一把椅子后，又按要求到指定地点得到了一张收据（小票），他未及时阅读就将收据塞入口袋。收据上有一个免责条款，规定“出租人对于因使用租赁物引起的事故和损失概不承担责任”。后原告在使用椅子的过程中受伤，请求赔偿。被告以免责条款为抗辩，拒绝给予赔偿。原告起诉，法院经审理认为收据上的免责条款无效，其理由有二：（1）人们无法想到原告得到的那张收据包含了免责条款，顾客并不能当然地、合理地认为这张收据就是合同，因此印在票上的免责条款未纳入合同；（2）原告登记取得椅子时，合同已经签订完毕，在此之后即使提醒原告注意到免责条款也为时已晚，不能认为免责条款已经纳入合同。⑦     总而言之，无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款，拟定人都应当采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意，或按对方当事人的要求对该条款予以说明。

    值得探讨的是如何确定合理的检验标准，对此我国民法学界众说纷纭。参考国外的判解学说，结合我国的具体情况，笔者认为，提请注意是否达到合理的程度，一般应从以下几个方面判断：

    第一，文件的外形。载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该文件，即在外观上能够吸引相对人的注意。

    第二，提请注意的方法。由于交易的性质不同，条款制作人可以采取的提请注意的方法各不相同。如合同文本中没有包含免责条款，拟定人可以采用“公开张贴公告”的方式，也可以采取“个别提醒注意”的方式，采取何种方式，应以是否能使相对人了解为标准。

    第三，清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误解。如某心脏病患者，到某医疗机构安装心脏起搏器。该医疗机构提供的格式合同中有一项承诺，“如果病人另交4000元就可以为其提供终身服务”。该病人认为交4000元自己即可享受终身服务，因此与该医疗机构签订了合同。在这里，“终身服务”是一种行业用语，是指心脏起搏器的终身，而非病人的终身。由于订立合同时，医疗机构没有表达清楚，导致病人的理解错误，最终产生纠纷。

    第四，提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示，若在合同订立之后出示，除非相对人对此予以认可，否则不能认为已订入合同。

    第五，应相对人的要求作出说明。“说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释。⑧     对于某些专业术语或比较时尚的术语，因一般人不易理解，需要特别作出解释的，条款制作人应以口头或书面的方式作出特别解释，以利于相对人注意。

    （二）免责条款通过系列交易订入合同

    所谓系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式条款及免责条款也相同。⑨     系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。交易习惯产生在特定当事人之间，直接体现双方当事人的真实意思，我国《合同法》把交易习惯作为填补合同漏洞的标准，把交易习惯置于非常重要的地位，仅次于当事人之间的协议。

    按照系列交易纳入合同的规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍然是有效的。

    但是，系列交易以交易行为具有规律性和一致性为前提条件。所谓规律性是指双方当事人频繁地、继续地进行某类交易；所谓一致性是指当事人缔结合同所采用的标准合同及免责条款都相同。⑩     所以，要想通过系列交易把免责条款纳入合同，该系列交易就必须是一个连续不间断的相似的过程。如果双方当事人发生争议的某一项交易不是连续交易过程中的一部分，就不能使用系列交易规则。

    （三）共同理解理论即行业习惯

    如果双方当事人属于同一行业，在订立合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经存在，那么，双方当事人对于该惯例或者规则都已经了解或者应当了解，即所谓双方有了共同理解，则该免责条款也应被视为已经纳入了合同，不管当事人实际上是否知道这一惯例或者规则的存在。

    三、格式化免责条款的有效与无效

    免责条款订入合同，意味着当事人已经就免责条款达成了合意，但当事人已经达成的免责条款并不是当然有效的。法律从维护社会秩序、公共利益的需要出发，对免责条款的效力作出必要的限制。具体来说，法律对免责条款的效力作出了如下限制：

    1.免责条款不得违反法律的强制性规定

    《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。因此，当事人订立的免责条款必须符合法律法规和社会公共利益的要求，而不得通过其自行约定的条款排除法律的强制性规范。如超级市场入口处“开放空间自由选购，结账包装后恕不退换”的醒目公告，因违反了《合同法》关于出卖人应承担的瑕疵担保义务的规定，故该项免责条款无效。另外，格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款。    如1991年北京市民倪培璐、王颖两原告诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷一案。该案争议的焦点是被告在市场门口张贴的“收银员受公司指示，对顾客带入店内之袋（包括胶袋）必须查看，请将袋打开给收银员过目”的公告是否有效。法院最终认定该格式条款无效，其原因之一是该条款保留了搜查他人身体的权利，违背了社会公共道德。

    2.免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。

    《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。如某买卖设备案，出卖人在提供的格式合同中有这样一条：“若因本公司出售的设备造成损害，本公司只负责设备本身的责任，而设备以外的损害概不负责”。实际上该条款的制作人通过免责条款免除了因设备造成的人身伤害。因此，该免责条款无效。

    3.免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。《合同法》第53条规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。该规定的立法依据在于：因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，该行为应受法律的谴责。

    4.格式化免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。这一规定表明：

    第一，格式化免责条款不得不合理地免除其责任、加重对方的责任。所谓免除其责任、加重对方的责任，就是在格式化免责条款中，不合理地限制和免除了条款制作人的法定责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。如原告的车停在被告修车场里，由于被告的过失导致原告的汽车被偷。在标准的汽车维修合同中，有一个条款规定，“如顾客的车辆被偷，公司概不负责”。被告提供的免责条款中因不合理地排除了自己的法定义务（安全保护义务），从而加重了相对人法定责任之外的责任，因而免责条款无效。

    第二，格式化免责条款不得不合理地排除对方的主要权利。通说认为，所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，是根据合同性质本身确定的，并非专指合同上的主要权利，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。合同千差万别，其性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，或者说合同上的权利是什么，而应就合同的整体加以考察。

    四、格式化免责条款的解释原则

    若双方当事人对免责条款的效力无异议，但对免责条款的理解存在争议时，需要对免责条款加以解释。格式条款虽然是合同条款，但却有别于一般合同。因为格式条款是一方为了反复使用而预先拟定的，是为不特定当事人制作的，故解释格式条款所依据的原则应具有一定的特殊性。正如《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。也就是说，格式条款的解释可以采用以下的解释原则。

    （一）通常解释规则

    根据《合同法》第41条的规定，当双方当事人对免责条款的理解发生争议时，不能按制作人的理解解释，但这也并不意味就是要按照对方当事人的理解解释，而是应按通常理解予以解释。何谓通常理解？学界有两种观点，（1）通常理解是大多数订约者的平均理解，即格式条款应当考虑到多数人而不是个别消费者的利益。（2）在格式条款里可能有专业人士的理解与解释，但如果与普通人的解释存在偏差，则应按普通人的理解作出解释。通说认为，在司法实践中第一种观点适用性较强。但笔者认为，通常理解最终应符合合同的客观目的，无论怎样解释均不得违反合同的根本目的。也就是说，通常解释与目的解释不能冲突。

    （二）不利解释规则

    当对免责条款的某项内容的理解产生歧义时，通常应采用对条款制作人不利的解释。原因有二：（1）拟定人已在制作条款过程中充分考虑了自身的利益，或者条款制作人可能会利用自己的优势故意使用意义模糊的文字以损害相对人的利益；（2）从谈判能力看，拟定人通常是大公司，相对人通常是消费者，考虑利益的平衡，应尽可能地保护弱者一方的利益。所以，当对格式条款有疑义时，为维护消费者的利益，应采用对制作人不利的解释。

    （三）非格式条款优先的解释规则

    有时在一个合同中既存在格式条款又存在非格式条款。如在订立合同时，若当事人的口头许诺与原合同的格式条款不一致，则口头许诺优先于合同条款的效力，即“口头证据可以改变合同中的免责条款”；    再如合同中的手写条款与印刷条款不一致时，则手写条款优于印刷条款的效力。《英国合同法》中有一判例：原告将汽车停在被告的车库里，他对车库服务员说：“我一会儿就回来，不锁车行吗？”服务员说：“可以。”他又说：“车里有一个贵重的皮包。”服务员回答：“你放心吧。”实际上该车库有规定，顾客停车时由车主自行停车，并且在停车收据上印有“车库对车内物品的丢失概不负责”的免责条款。后来，原告返回时发现车未锁，车内皮包丢失，乃法院起诉，要求被告赔偿损失，被告则以收据上的免责条款作为抗辩事由，拒绝赔偿。二审法院判决被告应负赔偿责任，理由是车库服务员的口头许诺优先于印在收据上的免责条款，而收据上的条款与口头许诺相矛盾。

    需要指出的是，本案中车库服务员有无权利作出承诺？法院在判决中指出，尽管车库服务员没有权利对顾客作出超出规定条款的许诺，但他具有对所保管物品的安全性作出许诺的名义权利，因一般顾客都会对服务员产生信赖，因此车库服务员的口头许诺优先于印在收据上的条款。

律师法实施细则范文第5篇

关键词：监理责任 安全责任 安全监理工作

1.涉及监理民事责任的法律规定

《建筑法》、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规都对监理的违约责任作了原则规定。具体分析监理行为应该承担的安全责任如下：

1.1监理单位不承担建设工程的业主和承包人之间的任何违约责任

“监理单位是建筑市场的主体之一”。监理单位并不对建设工程的质量、投资和工期的合同目标承担任何实施义务。建设工程的质量、工期和安全实施责任应该体现在《合同法》之中。《合同法》第二百六十九条明确规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。合同的主体是发包人和承包人，并不包括第三方监理单位。

《合同法》第二百八十一、第二百八十二条明确规定了承包人对合同工期、安全的责任和对工程质量的全部终身责任；第二百八十三、二百八十四、二百八十五、二百八十六条则明确了发包人对工期、费用的分担责任，但没有任何发包人对工程质量的分担责任。从上述我们可以得知，《合同法》明确了合同主体双方对“建设工程合同” 目标（质量、安全、工期、投资）的实现责任。

1.2监理人对实现工程合同目标应负的责任

虽然监理对合同目标不负直接实施责任，但这并不意味着监理不负其它责任。监理单位（监理人）对建设工程合同目标的实施履行监督、检查和验收的义务。监理要对其履行监督、检查和验收的义务中不符合约定的行为承担责任。

2.涉及监理行政和刑事责任的法律规定

《建筑法》第四十五条明确界定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。第七十一条规定：“建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依法追究刑事责任”。这些条款十分明确，施工安全责任应由承包单位负责，不是由监理单位代为负责，这符合“谁生产，谁负责”的安全基本原则。依法而论，作为咨询服务的监理企业和监理人员根本无力承担工程施工过程中的安全责任。

3.目前监理在建设监理工作中涉及安全生产的法律及法规浅析

3.1中华人民共和国建筑法

第五章“建筑安全生产管理”从36条到51条共16条，对建设方、设计方、施工方均有具体要求，对监理方却无具体要求，但这并不说明对监理在安全生产管理上没有要求，只是明确了一个间接的要求。其中第38条就明确规定了：“建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施”。因为监理必须对施工组织设计进行审核和批准，所以监理在某些问题上是应该承担其相应的责任。

3.2建设工程质量管理条例

第8章《罚则》中第74条是违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的问题，也即“造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接人依法追究刑事责任”。该条款明确界定了如果监理“违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故”，那么才能追究监理的责任。

3.3建设工程安全生产管理条例

本条例是建设工程安全具体实施的主要法规。牵涉到监理的是第十四条，“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告”。我们将工程监理的安全责任概括起来：一是审查安全技术措施或专项施工方案；二是发现了安全事故隐患应及时处理（要求整改、暂停施工）。监理不可能一直盯在施工现场，对施工现场的动态了如指掌。因此如果是未发现的隐患引起的安全事故，监理不应该承担责任；三是必要时及时报告。

《条例》还有一些条款，如“工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任” ， 这一条从法律制定的角度来说是一个兜底性条款，即赋予一定的自由裁量权，这显然是不合理的。建设部王素卿司长在全国建设工程监理工作会议上的总结讲中， 很客观地对这种情况进行了总结，她说：“由于条例只是对监理企业在安全生产中的职责和法律责任作了原则上的规定，因此各地在实际操作中理解和掌握的尺度不尽相同，致使一些地方把监理的安全责任无限扩大。为此，我们协会将积极配合省建设厅组织力量，对如何理解和实施国务院条例的监理安全责任条款，如何科学的界定监理法律责任等问题作进一步的研调，统一执法标准，防止执法不慎而挫伤安全监理的积极性。”从中可以看出国家在对待《条例》中安全监理责任划分的问题上对监理具有一定保护性的，而不是通常所认为的只要出现了安全事故监理就要承担责任。

3.4建筑工程监理规范

在监理规范3.2.2款“总监理工程师应履行以下职责”的第6条规定：“审定承包单位提交的开工报告、施工组织设计、技术方案、进度计划”。我认为如果没有进行施工组织设计的审定，或审定的施工组织设计对安全施工存在有问题，监理就有一定的间接责任；如果施工单位不提交、或编制的施工组织设计存在违反强制性规定的问题，总监理工程师没有发现问题，应该负有相应的责任。

4.建筑工程安全事故责任浅析

建筑工程安全事故可以分为两大类：第一类是由于工程质量引发的安全事故。从以上法律及法规可以知道：凡是因为工程质量而引起的安全事故，监理工程师都有直接或者间接的责任。第二类是由于施工单位在施工过程中因为主观或者客观因素造成的安全事故，可以分为意外安全事故和违章安全事故。意外安全事故往往是不可预测的，是由各种各样的客观因素偶然发生所导致的。

5.监理要承担的安全生产监理责任

由于监理的原因导致安全事故或安全问题的发生，监理应承担安全生产监理责任。对于不可抗力或非监理的原因而导致安全事故或安全问题的发生，监理不应承担责任。

5.1安全监理责任的界定必须以法律法规和监理合同为依据。判定监理是否应承担安全生产监理责任，首先必须依据法律法规，即《建设工程安全生产管理条例》和相关的法律法规。超出法律法规范围的，监理不应承担安全监理责任。其次应依据委托监理合同的内容和范围是否包括安全监理以及合同约定的监理责任边界，如果建设单位没有把安全监理的权利交给监理，监理如何来承担安全监理责任？否则，容易造成监理工作开展的难度，随意扩大或缩小监理责任。

5.2安全监理责任的一般形式表现为过错，即监理在执业过程中，存在故意或者过失的过错行为，而且这种过错行为的后果导致了安全问题或安全事故的发生。

5.3安全监理责任的实质是补充责任。把安全监理责任作为一种补充责任，是相对于施工单位安全生产责任而言的。施工单位是安全生产的主体，在任何情况下，因为施工单位原因而导致的安全事故，施工单位都应当负主要责任，而其他责任因素则只能是一种补充责任。因此，即使是监理的过失没有发现安全隐患或者发现了安全隐患没有及时提出，而造成了安全事故，监理所承担的责任也只是一种补充责任，施工单位应当承担主要责任。除非监理指令错误，施工单位已提出，监理仍强行要求施工单位执行而引发了安全事故。但这种情况的发生是微乎其微的。

参考文献：

[1]《中华人民共和国建筑法》

[2]《中华人民共和国合同法》

[3]《建设工程安全生产管理条例》

[4]《建设工程质量管理条例》

[5]《建筑工程监理规范》（GB50319-2000）

[6]朱岐春，王清泼.监理工程师安全责任分析. 《河南水利与南水北调》.2007年第11期