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一、加强组织领导,明确责任分工
为切实抓好、抓实推进乡镇治理创新工作,我局立即成立了专项领导小组,党组成员、副局长担任专项组组长,成员由、组成,领导小组下设办公室,组长全面负责该项工作规划、部署、协调、检查督促工作,办公室负责处理日常事务。
二、提高政治站位,加强执法学习
为深入贯彻学讲话精神,全面学习《中华人民共和国行政处罚法》、《省城乡环境综合治理条例》、《城市管理行政执法条例》等相关法律法规,坚持领导干部带头学、全体干部职工集体学、个人自学的原则,完善学习机关制度,增强干部职工依法行政意识及能力。
第二条本办法所称文化市场综合行政执法,是指市、县(市、区)文化广播电视新闻出版行政管理部门(以下简称委托机关)通过委托方式,依法将文化市场的监督检查、行政强制、行政处罚等事项,委托文化市场综合行政执法机构(以下简称综合执法机构)实施的行政执法活动。
综合执法机构所需经费列入同级财政预算。
第三条文化市场综合行政执法应当遵循合法、公正、公开的原则,坚持秉公执法、文明执法,接受社会监督。
第四条文化市场综合行政执法的范围是:
(一)营业性演出,音像制品经营,娱乐场所经营,艺术品经营,电影发行、放映,互联网上网服务营业场所经营,社会艺术水平考级,非物质文化遗产保护,文物保护和文物经营;
(二)广播影视节目制作、经营和传送,广播电视设施建设、保护和安全播出,卫星电视广播地面接收设施安装、设置和使用,互联网视听节目服务,公共视听载体播放视听节目服务;
(三)出版物的出版、印刷(复制)、发行、进出口等经营,著作权(版权)保护,包装装潢印刷品及其他印刷品印刷经营;
(四)法律、法规、规章规定的其他文化市场活动。
第五条委托机关委托综合执法机构实施行政执法,应当依法以书面形式明确具体的委托事项、权限,并将委托文件、依据等材料分别报送本级人民政府和上一级文化广播电视新闻出版行政管理部门备案。
第六条综合执法机构应当建立健全行政执法相关制度,在受委托的权限内依法履行职责,并接受委托机关的监督。
综合执法机构应当建立投诉、举报工作制度,公布投诉、举报电话,对投诉、举报文化市场活动中的违法行为依法及时受理和调查处理。
第七条委托机关和上级业务主管部门应当加强对执法人员的政治理论和业务知识培训,提高执法队伍的整体素质和执法水平。
综合执法机构执法人员应当经过行政执法资格考试合格,取得《浙江省行政执法证》。
综合执法机构应当具备必要的设施、设备等执法条件。
第八条综合执法机构实施行政执法调查或者现场检查时,应当制作调查、检查笔录,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。
综合执法机构执法人员依法执行职务时,应当出示《浙江省行政执法证》。
第九条综合执法机构执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。执法人员的回避,由综合执法机构负责人决定;综合执法机构负责人的回避,由委托机关负责人决定。
第十条综合执法机构在行政执法活动中依法对有关物品、工具采取暂扣、封存或者对证据采取先行登记保存措施的,应当经委托机关负责人批准,并向当事人出具加盖委托机关公章的书面通知书,制作清单,载明财物名称、型号、数量、保存地点等事项,由执法人员和当事人签名。
第十一条依法采取暂扣、封存措施的,应当根据不同情况对暂扣、封存的财物作出以下处理:
(一)经查明不宜继续暂扣、封存,或者暂扣、封存期限届满的,依法解除暂扣、封存;
(二)依法应当没收暂扣、封存的违法财物的,作出没收违法财物的行政处罚决定,予以没收;
(三)根据法律规定可予以拍卖或者以其他方式处置的,依法予以拍卖、处置。
第十二条依法采取先行登记保存措施的,应当根据不同情况对先行登记保存的证据作出以下处理:
(一)经复制、摄录等方式进行证据保全后,依法解除先行登记保存;
(二)需要暂扣、封存有关证据的,依法决定对有关证据采取暂扣、封存等强制措施;
(三)依法没收先行登记保存的违法财物的,按照行政处罚决定执行。
第十三条综合执法机构对暂扣、封存或者先行登记保存的财物,应当妥善保管,不得使用、损毁、遗失。
对依照本办法第十一条、第十二条规定解除暂扣、封存、先行登记保存的财物,综合执法机构应当通知当事人在规定期限内认领;当事人不明确或者经通知不认领的,应当财物认领公告;自公告之日起满三个月不认领的,可以按无主财物依法处理。
第十四条对违法行为依法实施行政处罚的,在作出行政处罚决定前,综合执法机构应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据以及当事人依法享有的权利。
第十五条在作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:
(一)罚款数额或者没收财物价值,非经营性违法行为2000元以上、经营性违法行为5万元以上,但法律、法规另有规定的,从其规定;
(二)责令停产停业;
(三)吊销许可证。
当事人在收到听证权利告知书之日起3日内提出听证要求的,应当依法组织听证。
第十六条行政处罚决定应当以委托机关的名义作出。
依法作出本办法第十五条第一款规定的行政处罚或者案情复杂需要集体讨论的,应当由委托机关负责人集体讨论决定。
第十七条在文化市场综合行政执法中,对违法行为的行政处罚,除依法当场处罚外,应当自立案之日起60日内作出行政处罚决定;因案情复杂等特殊情况确需延长的,应当经委托机关负责人批准,但延长期限最长不得超过30日;依法检验、鉴定所需时间不计算在上述期间内。
第十八条在文化市场综合行政执法中发生重大事件时,综合执法机构应当即时向委托机关报告,并于24小时内以书面形式上报事件基本情况和处理情况。依法应当向本级人民政府和上级行政主管部门报告的,按有关规定执行。
第十九条委托机关应当加强对综合执法机构的队伍建设、制度落实、执法活动的监督检查。上级综合执法机构应当加强对下级综合执法机构的业务指导。
综合执法机构应当定期向委托机关报告行政执法情况和文化市场秩序情况。
第二十条县级以上人民政府应当按照《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》的规定,加强对文化市场综合行政执法的监督,及时协调、处理有关重大问题。
省文化(文物)、广播电视、新闻出版(版权)行政管理部门应当根据各自职责,加强对文化市场综合行政执法工作的指导、协调和监督。
各级公安、工商、城市管理行政执法等有关部门应当依法履行职责,并配合综合执法机构做好文化市场综合行政执法的相关工作。
乡(镇)人民政府及有关机构应当协助做好农村文化市场综合行政执法工作。
第二十一条委托机关对其委托的事项不履行指导、监督职责,有渎职、失职行为,造成后果的,由有权机关按照管理权限,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十二条综合执法机构及其执法人员有下列行为之一的,由委托机关责令改正,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)、执法违法的;
(二)执法不当,侵犯公民、法人及其他组织合法权益的;
(三)不严格履行法定职责,导致本地区文化市场秩序混乱或者其他严重后果的;
(四)违法参与文化市场经营活动的;
(五)利用职权或者工作之便索取、收受他人财物,或者支持、纵容、包庇文化市场违法经营活动的;
(六)对投诉、举报不受理、不处理,拖延推诿,或者泄露投诉、举报人情况和执法活动安排的;
(七)伪造、篡改、隐匿和销毁证据的;
(八)侵占、挪用罚没财物或者侵占、使用、损毁被暂扣、封存、先行登记保存的财物的;
一、什么是违法建设:
(一)违法建筑,是指未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。违法建筑包括:
1、占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑;
2、不按批准的设计图纸施工的建筑;
3、擅自改建、加建的建筑;
4、农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑;特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑;
5、农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑;
6、擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑;(七)逾期未拆除的临时建筑;
7、违反法律、法规有关规定的其它建筑。
(二)违法建筑之种类
违法建筑之种类,可以从不同的角度用不同的方法、标准可以对违法建筑作出不同的分类。
1、以所违反的法律性质为标准,可以将违法建筑分为违反土地管理法类型的违法建筑和违反规划法类型的违法建筑。违反土地管理法类型的违法建筑,是指违反土地管理法律、法规的违法建筑,从此类违法建筑存在的物理结构来看,主要是指其平面上未经有权审批的土地管理部门批准或超过批准的范围的情形,应有土地管理部门依照土地管理法律、法规的规定予以处罚。违反规划法类型的违法建筑,是指违反规划法律、法规的违法建筑,从此类违法建筑存在的物理结构来看,主要是指其立体结构上未经有权审批的规划管理部门的批准或超出批准的范围的情形,应有规划行政主管部门依照规划法律、法规予以查处。此项职能是由《中华人民共和国城乡规划法》予以确定的,但根据国务院法制办公室关于在江西九江市开展相对集中处罚权试点工作的复函精神,九江市城市管理行政执法局行使城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,此项职能应由九江市城市管理行政执法局履行。
当然,作这种分类并非绝对,事实上存在着既违反土地管理法又同时违反规划法的复合型违法建筑。从理论上讲,对于这种复合型违法建筑在查处时,土地管理部门和规划行政主管部门均有权查处,既可以单独查处,也可以联合查处,但对于同一违法状态一般来讲应避免重复查处的情况发生。
2、以违法建筑存在的地域为标准,可以将违法建筑分为城市(区)违法建筑和乡村违法建筑。所谓城市(区)违法建筑是指建筑于城市规划区内的违法建筑。这类违法建筑由于位于人口相对稠密的城区,往往表现出以下特点:以违法搭建即临时性建筑物、构筑物为主,主要影响城市市容(当然也就影响城市规划);发现比较容易,因为城区内人员流动相对比较频繁,城市管理队伍比较充足;但是,由于城管队伍的组建较迟(主要组建于上个世纪末,05年市三区就集中开展了大规模的综合整治工作,做到了还路于民),历史遗留问题较多。所谓乡村违法建筑是指建筑于广大农村地区的违法建筑,这类违法建筑的特点是:以固定的违法建筑为主,主要是违反土地管理法律,但违反规划法律的情形也已出现并呈增多趋势;由于执法力量比较薄弱,发现往往较迟,查处工作比较被动。当然,作这种分类主要意义在于可以明确执法、管理工作的重点,但实际上随着我市城市化建设进程的加快,正在大量地出现虽已列入城市规划区但实际上在发展程度上仍属于农村的地区,即城中村的问题,在这类地区违法建筑的存在仍呈现出乡村违法建筑的特点。
3、以违法建筑是否已实际建成为标准,可分为已建成违法建筑和在建违法建筑。这里,对于“已实际建成”的标准可能会有不同的认识,一般认为,违法建筑已完成结顶即为建成,并不要求完成违法建筑的装饰工程。作这种分类在《中华人民共和国城市规划法》执行期间其意义重大,因为发现时违法建筑是否建成直接关系到处罚措施的选择。如果行政执法机关在发现违法的情形时,违法建筑已实际建成,则只能依法作出相应的处罚决定,而不能直接采取相应的强制措施,法律将对已建成的违法建筑采取强制措施如的权力赋予法院。如果行政执法机关在发现违法的情形时,违法建筑尚未建成则相关的法律、法规赋予行政执法机关一定的采取强制措施的权力。当然自《城乡规划法》颁布实施以来,在查处违法建筑时此类法律上的强制制约问题已经解决,《城乡规划法》第六十八条规定:城乡规划主管部门作出停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、等措施。这里的“有关部门”,是指具有执法权的部门。
对违法建筑还可以其他标准作进一步的分类,如以违法建筑本身的物理结构为标准,可分为固定违法建筑和临时性违法建筑;以违法建筑的实际用途为标准,可分为生活型违法建筑、生产型违法建筑、经营型违法建筑和其他类型违法建筑(如用于饲养信鸽的鸽棚);以违法建筑所有人即违法主体的户籍为标准,可分为当地居民所有的违法建筑和外地人所有的违法建筑;以事先是否经过审批为标准,可分未经审批之违法建筑、申而未准之违法建筑及超过审限之违法建筑,等等。但每一种分类可能都有一定的意义,都会对具体查处产生一定的影响。
二、违法建筑之违法构成
1、违法建筑之主体。一般来说,当指违法建筑之所有人。然而,社会生活之实际表明,违法建筑之所有人往往并非个体之自然人,而是以家庭为表现形式的特定之自然人集合即所有家庭成员。那么,是否所有的家庭成员均为违法建筑之违法主体呢?答案当然是否定的。因为,违法建筑之违法行为在性质上属于行政违法行为,而行政违法行为的主体一般来说只能是成年人(包括年满16周岁且已独立生活之人),未成年人不能成为行政违法的主体,所以可以且应该排除家庭成员中的未成年人。同时,根据一般家庭的实际情况,建筑主要应由户主决定并具体组织实施的,家庭中的户主相当于法人组织中的法定代表人。所以,我们在查处此类违法建筑过程中应尽可能地将户主列为违法主体。送达有关法律文书时,应当在这方面加以注意。
只将户主列为违法主体本身并不意味着其他成年家庭成员就不是违法之主体,相应的行政处罚之法律后果应该由家庭成员共同来承担,如罚款应由家庭共同财产来承担,而不能由户主个人之财产来独立承担。同时,家庭成年成员(主要应该是共同生活的)中,如果有机关工作人员则即使其不是户主也应在承担相应的法律责任之后,还应承担相应的行政责任,如由所在单位作出相应的行政或党纪处分。
2、违法建筑之主观方面。很显然,违法建筑作为一种行政违法行为在主观方面只能由故意构成,且这种故意主要表现为直接故意,但也存在间接故意之情形,如非户主家庭成员之违法可能出现放任违法,但这种间接故意仍然应承担与直接故意相同的法律责任,也即并不能因某家庭成员系“放任”违法建筑而可以不共同承担责任。
在违法建筑之主观方面,有必要作进一步分析的乃违法之动机。动机虽然不影响违法建筑之构成,但应该成为在具体处罚时予以考虑的一个因素。有的违法建筑主体,系出于解决居住的实际困难而建筑;有的系出于解决谋生而建筑,如残疾人临时搭建为设摊;有的系出于个人爱好且带有一定公益性而搭建,如信鸽协会会员为饲养信鸽而搭建;有的是符合条件却受不了相关人员的拖沓甚至刁难而违法建筑;而有的则主要是因为从事或扩大经营而建筑,有的则主要是为了享受而建筑,等等。显然,前几种动机在一般人来看均属“情有可原”,而后二种情形则一般均属不符合条件,属违法故意比较明显且恶劣。在对违法建筑进行具体查处时,有必要区别不同的动机采取不同的方法和措施,比如对于“情有可愿”的应在法定范围内尽量选择较轻的处罚措施,给予适当更为合理的宽容期限,而对于违法动机纯属无理甚至恶劣的则应相对给予较重之处罚,采取的强制力度可以适当大一些,以体现执法之威严。
3、违法建筑所侵犯之客体。一般认为,违法建筑侵害的客体可分为三种,一是侵害了国家的土地管理制度,二是侵害了国家对城市或农村的规划管理制度,三是既侵害了土地管理制度同时又侵害了城市、农村的规划管理制度。当然,违法建筑可能还同时侵害了相邻关系,但这不是违法建筑所主要客体。
4、违法建筑之客观方面。简单地讲,违法建筑之客观方面是指违法主体实施了未经土地管理部门、规划管理部门之审批或超出范围故意实施违法建筑的行为并实际地使所建造之建筑物、构筑物处于违法状态。每一个违法建筑行为都会有各不相同的客观方面,这里对“违反规划”作一些适当的分析。
社会生活的实际决定,任何一份标准的城市规划或村镇规划都不可能对规划范围内的每一幢(栋)建筑物都作出具体明确的规划说明,一般来说规划只能明确一些大的原则,如功能区之设置、公用设施之布置、道路之布局等等,而每一幢(栋)具体的建筑是否影响规划则不一定能在城市规划或村镇规划中找出十分充足的理由。为此,实际部门有人提出未经审批的建筑物、构筑物一律视为“违反规划”,与审批内容不相符的也一律视为“违反规划”。应该说这种观点有其合理性、可操作性,但我认为首先,《城乡规划法》及其相关的法规、条例中均没有“违反规划”之说法,《而城市规划法》只有“影响规划”和“严重影响规划”之说,《城乡规划法》对此进行重新表述,更加科学和规范。第六十四条规定,尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,限期改正,关处罚款,无法采取措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处罚款。违法建筑之四个构成要件是一个统一的整体,只有当某行为同时具备这四个要件时我们才可以说这个行为构成了违法建筑(行为)。
三、违法建筑查处中的问题分析
对于违法建筑的查处或者说违法建筑之整治,目前来看主要由政府部门中的土地管理部门和规划行政主管部门实施。这项工作关系到土地资源的科学、合理化利用,关系到城市化进程的推进,也关系到一个城市、一个地区的社会、经济、文化等各方面综合发展的水平,也关系到和谐社会、小康社会的建设,对此予以充分地重视实有其内在的、迫切的现实需要。但是,我们在实际操作中,存在的问题仍然不少。
1、行政执法存在明显的不公平性。“法律面前人人平等”是我国宪法所确定的一个立法、执法、司法的基本原则,这一原则应适用于所有立法、执法和司法活动,对此是众所周知的,行政执法自然也不能例外。法律面前人人平等,贯彻到具体执法实践应该说主要是对同样的情况应给予同样的法律评价,不能区别对待。然而,在对于违法建筑的查处过程中,我们发现经常出现执法中的不公平现象。比如,对于毗连的违法建筑群中,只查处其中的一处;在一个相对比较狭小的范围内同时出现的违法建筑,部分被查处而另一部分却被“视而不见”;同样的违法状况,有的被处以拆除甚至没收,而有的只是相对比较轻微的罚款;基本同样的情况,有的被批准了,有的被没有理由地长期搁置没有答复。九江市城市规划区范围内存在大量此类问题,如05年庐山区政府拆除浔南大道周边大量的违法建筑,但也仍存在大量的违法建筑,给以后拆迁工作增加了非常大的工作困难。开发区拆除九瑞大桥下两幢违章建筑,业主就投诉相关部门执法不公。
3、对违法建筑的具体处罚缺乏可操作性。相关法律、法规所设置的处罚措施都有其相应的适用对象,对具体处罚措施的选择应该注意把握其可操作性。在对违法建筑的处罚中,问题最为突出的是对“拆除”措施的采用。客观地讲,“拆除”是一种在法律上恢复原状,使违法建筑恢复到原有的合法状态最为有效的方法,但在实际操作中“拆除”并非始终都是合适的。对于过去违法建筑所使用的材料相对比较简单的情形或者一般的违法搭建,拆除无疑是可行的,但对于目前经常出现的大量使用钢筋混凝土结构违法建筑来讲,拆除就越来越显得不适宜了。比如,某份处罚决定要求对某钢筋混凝土结构的别墅式建筑拆除其超高的1.2米顶部,如何执行?且不说这种“拆除”须有非常高的技术要求(否则实际操作中会有很大的技术风险),而且作为一个整体的建筑物拆除其上部必然会对下部造成损害,那么,对于这种损害具体执行部门就有承担赔偿的风险。如姚家洼一家农房,违章加层,部分违章,市执法局配合街道拆除两次,但难度非常大。当事人对执法部门的工作不满意,目前仍在反复投诉。对于拆除目前经常出现的建造得非常考究的建筑物之一部分,毕竟不是切菜,具体承担强制执行的相关部门并不具备应有的技术力量。其实,从目前的科技发展水平来看,要对其他部分不能损害地拆除部分违法建筑,其执行(即拆除)的成本明显过于庞大。所以,我们认为,对于那种拆除整体违法建筑中的紧密相连部分的处罚属于“执行不能”。作为建筑物是一个物理意义上的整体,一旦出现超审批范围,就可视其整体为违法建筑,如必须拆除则其范围应及于整体之全部,当然,作为执法部门来说,关键或者说应将主要的精力放在及时监管之上,应避免在违法建筑整体完工之后才却查处,因为建筑物越考究其建设所需的时间也越长,给执法部门提供的查处时间也越长,应该有可能在其整体完工之前就着手查处,在未完工之前拆除显然更为合适且执法成本较低。
4、具体处罚欠缺合理性。行政执法部门的同志往往认为合理性是一个抽象的概念,在具体中无法把握,但行政执法中的合理性其实也是为行政法律所明确要求的,我国行政诉讼法在规定法院对于行政具体行为的审查标准中就明确包括合理性的要求,同理,对于非诉行政执行案件的审查也应包括合理性之审查,对于确属不合理的法院可以依法裁定不予执行。相当一部分违法建筑之出现有其内在的客观原因,这些原因包括行政许可部门工作的过错或瑕疵,如当事人符合报批条件但审批部门工作不及时导致未批先建;历史原因,长期以来行政部门对于客观存在的违法、违规建筑未予查处,以至类似情况得以蔓延;生活原因,有的违法建筑主体确有特殊困难需要搭建,且其搭建影响其生活关系至巨,对此类情形应先在设法帮助其适当解决生活之出路后再行拆除为妥,等等。总之,涉及合理性问题的情形,我们认为应尽量在执法中体现执法为民的观念,努力帮助相关当事人解决实际困难的前提下再来的严肃性,也即执法必须同时考虑维护政府和党的形象。
四、违法建筑整治中应予注意把握的几个问题
1、区别对待,将查处的重点放在新出现的违法建筑。从目前城市规划区内的实际情况来看,违法建筑存在的面仍然很广,大量历史遗留下来的违法建筑一下子全面查处不利于当地的社会稳定。所以,应采取区别对待的办法并将查处之重点放在新出现的违法建筑,这虽然会在一定程度上影响执法的公平性,但这是一种从实际情况出发的执法政策之选择,有其合理性。
2、把握合理性。面对大量存在的违法建筑由于执法的力量、成本,我们不可能一蹴而就,只能有步骤、分阶段地逐步整治,在这一过程中应努力把握好合理性。主要是指对于同样的情况应努力给予同样的法律评价,具体操作中对于同时发生并发现的违法建筑应基本同时地予以查处,在一个相对比较接近的小范围内(如物理结构上毗连,目力所及的范围)几处违法建筑应考虑同时查处。当然,在实际查处中确有理由的可以例外,但这种例外必须属少数甚至极少数且这种理由应为普通人所能普遍接受(06年开发区在组织对茅山头号垦殖场三分场范围内的违章建筑时就出现此类总问题)。