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1.1全球共同利益原则
渔业资源是人类从海洋获得的最主要的水产品,占人类捕捞的水产品的90%,也是海洋最主要的生物资源,与海洋生态环境甚至整个地球生态系统都有紧密联系。对于渔业资源的国际法关注也早就突破了单纯海洋法的范围,国际环境法的视角的强化更强调对海洋渔业资源的养护。为实现渔业资源的可持续发展,人类活动应恪守义务约束;且活动关注的中心也应从人类利益转向人类与生物共享的全球利益。可以预见的将来,对渔业资源的国际法规制必定是更多地吸收国际环境法的先进理念并通过具体的制度予以落实,这也意味着渔业资源国际法规制终将归位于全球利益原则和义务重心。
1.2极限理论
渔业资源枯竭的现状说明渔业资源的总存量是有限的,渔业资源的再生和自我更新能力也是有极限边界的;人类的过度捕捞活动一旦超越了这一边界就会产生渔业资源衰竭的问题。二十世纪80至90年代联合国对公海“大型远洋流网捕鱼”作业的系列决议就是渔业资源“极限”问题的实证。海洋资源分配所体现的基本精神义务,它为人们占有、开发海洋资源的行动设置限制,它要求各国占有、开发海洋资源的行动服从全球海洋资源持续利用的总体安排。作为最主要的海洋生物资源,要以有限的渔业资源满足人类不断增长的需求自然也应服从这种以义务为重心的分配,而这种分配的义务重心则不仅要求渔业资源法律制度以限制人类行为为主,更重要的是为各项制度安排明确的义务主体并建立完整的责任体系。因此,对海洋渔业资源的国际法规制最终仍应落实和以推进国际合作国家责任为方向发展。全球共同利益原则和极限理论说明:一切作为人类共同财产的资源,其一定是将义务置于权利之上的,即将义务作为重心。且这种义务本身也是为了实现义务承担者的长远利益。国际海洋渔业资源法律制度正应以“全球共同利益原则”和义务重心的基本思想为指导原则,任何可能背离这两点基本法理的尝试都是危险的。实际上,国际渔业资源法律制度的发展已经表明其义务重心,《公约》和后公约时代的各项制度都通过义务主体的安排,对渔业活动予以了越来越具体的限制,且越来越强调通过国际合作履行义务。
2专属经济区内渔业资源管理
2.1专属经济区的概念
所有的沿海国都享有一种领海权利,即沿海国有权把沿海捕鱼权完全保留给本国国民,禁止或限制其他国家的国民在其管辖海域内从事捕鱼活动,这种权利被称为渔业管辖权。二十世纪40年代起,以拉丁美洲沿海国家为首,提出了一种新的主张,在沿海二百海里海洋区域内建立经济专属区。自此,很多海洋国家开始纷纷效仿,专属经济区的概念也就被提到各种海洋大会议题。根据《联合国海洋法公约》的规定,专属经济区是领海以外并邻接领海的一个实行特定法律制度的区域,该区域的最大宽度从测算领海宽度的基线起不应超过200海里。
2.2专属经济区的权利和义务
之所以要制定专属经济区内渔业资源相关法律,其目的就是明确海洋渔业资源管理的主体,并规范沿海国在享受海洋权益的同时,承担该海域的养护任务。沿海国享有是权利主要包括:①自行决定该海域内海洋生物的可捕量,分为不同时期对海洋生物的可捕量控制,个别国家对海洋生物的可捕量控制,个别船只对海洋生物的可捕量控制;②限定其他国家对该海域的可捕量,因享有专属经济区的沿海国有促进该海域内生物资源得到适度利用的义务,因此,在这个前提下,他们可以限定其他国家对该海域生物资源的利用;③其他国家的国民在共享海洋资源的同时,必须遵守沿海国的相关法律法规,这也是确保沿海国能确实有效的保护海洋资源可持续利用的前提。而沿海国同时也要承担防止该海域内渔业资源的过度开发,并承担养护的义务。
3公海渔业资源管理
3.1公海渔业资源管理的历程
格劳修斯在1609年的时候曾发表了《海洋自由论》,自此,一种“公海捕鱼自由”的观点逐渐被大家追捧。而随着沿海国对海洋渔业资源的捍卫以及海上霸权的争夺,以及后来《公约》的形成,开始对“公海捕鱼自由”进行限制,许多国家纷纷加入了该《公约》,公海捕鱼的限制逐渐被广大沿海国所接收。根据《公约》的规定,所有的缔约国均有义务要求本国国民或自行,或与其他国家合作采取养护公海生物资源的必要措施。事实证明,不管是渔业资源的有效开发利用,还是渔业资源的养护与管理都离不开国际间的合作。同时,国际间的合作也是弥补海域划界所导致的管辖权争议,衔接各海域渔业制度的有效方式。除了《公约》对各个国家规定的义务外,《促进公海渔船遵守国际养护与管理措施的协定》也规定了公海渔业信息的交流与合作制度,这在很大程度便利了国家间在公海信息的广泛交流。《遵守协定》强调船旗国之间应互相交流有关渔船的资料,以协助彼此查明悬挂其旗帜、从事有损国际保护和管理措施的违法渔船。另外,《遵守协定》还设定了缔约国间通过粮农组织开展的合作。
3.220世纪90年代早期开始出现的船舶改挂旗帜现象,成为对渔业管理措施最具破坏力的因素之一,引起了全球的关注。
所谓的船舶改挂旗帜,是指船舶撤销其在一个国家的注册后又在另一个国家重新注册,其通常是为了达到降低运行成本和优惠的缴税条件等经济目的,从而规避区域性渔业管理组织规则的约束。渔船改挂船旗规避管理措施的行为,不仅严重危及了区域性渔业组织的管理主体地位,还直接影响了国际社会和区域性渔业管理组织所采取的养护和管理渔业资源措施的效果。针对公海渔船改挂船旗,一系列国际法律文件都试图以强化船旗国义务为问题解决的突破口。
4洄游鱼类种群资源管理
针对洄游鱼类种群,国际法首先突出对此类鱼类种群的特殊关注,在进一步分类的基础上,就不同特点的洄游鱼类予以不同的制度规制,并特别强调国际合作,突出区域性渔业组织的主体地位,此外,针对洄游鱼类严峻的生存状态,引入预警原则。预警原则的基本概念最早出现于1992年6月通过的《里约宣言》,“为了保护环境,各国应根据资金的能力广泛适用预警方法。如果存在严重不可逆转的损害,缺少完全的科学确定性的危险不应当作为拖延采取代价昂贵的措施防止环境损害的借口。”《公约》主要强调国际合作义务,以期各国间通过协商或通过国际组织实现渔业养护与管理的协调与配合。但是实践中各国立场冲突使得存在对《公约》条款解读的不一致,同时沿海国管辖权的明显扩张意图共同导致对这两种鱼类保护的不力。鉴于国际法没有高于国家的统一的执行机构,洄游鱼类种群渔业资源的国际法规制的执行主体仍要落实到各国。国际海洋渔业资源制度的执行一方面需要国家的对执行规定的遵守;另一方面,也需要国家就规定执行应具备的相应能力。但是,国家的执行意愿与执行能力往往难以平衡。
5结语
【关键词】海洋;渔业资源;过度;原因;分析
中图分类号:K928.44 文献标识码:A 文章编号:
一、前言
我国的海洋资源十分丰富,有着广阔的海岸线。但是,随着经济的发展,全球气候的变迁,特别是不合理的过度利用海洋资源,造成了海洋资源的枯竭。特别是海洋渔业资源的过度利用更是造成了不可逆转的危害,因此,明确海洋渔业资源过度利用的原因,成为了当务之急
二、海洋渔业资源及其基本属性
1、海洋渔业资源的基本特性
自然资源通常被分为储存性资源和可更新资源两类,其中鱼类属于“临界带”可更新资源,这意味着渔业捕捞行为超过一定界限,就会使渔业资源的可获得性发生不可逆转的变化,即使渔业有一定的再生能力。渔业资源不仅是自然资源、生物资源,也是一般资源的重要组成部分。渔业资源有一般资源的共性,但又不同于一般资源而具有其独有的特性:
(1)整体系统性。渔业自然资源是多因素、多层次、多结构、多功能结合的自然综合体,是一个由多元系统组合的自然生态系统。组成渔业自然资源的各要素、各子系统是相互依存和相互制约的整体。其中一个因素、一个局部的急剧变动,就会“牵一发而动全身”,引起相关因子和整体的相应变化。
(2)地域差异性。由于地球与太阳的位置及其运动的特点和渔业生产是在一定的空间上进行的,各种渔业自然资源的分布和组合都具有地域性,从而形成多种资源生态环境,使得各种资源的性质、数量及其组合特征都具有明显的地域差异。
(3)动态平衡性。各种渔业自然资源及其组合都是不断发展演变的,不可能静止在一定的状态,保持固有的数量、质量和位置。渔业生产系统也是在动态中取得平衡,由旧的平衡到打破平衡再到新的平衡不断演替发展的。
三、海洋渔业资源的公共资源特性
海洋渔业公共资源受到自然形态、生产力基础、政治经济文化的影响,通常
认为存在地理空间上的公共性和生物资源的公共性。前者表现在共有空间上的渔
业资源,这类空间不受任何国家支配的法律属性和地位的约束;后者表现为
涸游性渔业公共资源,这类渔业资源具有泅游性,在跨国、跨界、跨地域、跨权
属所有人或管理者领域的情形下,表现出生物资源的特点。从物品属性来看,海
洋渔业资源的公共资源特性主要有:
1、具有海洋渔业资源系统的共享性
渔场和海洋都是资源系统,因为资源系统是一个储存变量,如果在合理的利用条件下能使流量最大化并且又不损害储存量或资源系统本身。流量是资源系统产生的资源单位,一般用资源提取率来表示,那么资源单位是个人从资源系统占用或者使用的量,比如从渔场捕获的鱼的吨数。
2、具有海洋渔业资源单位的可分性
海洋渔业资源单位是个人从海洋渔业资源系统中占用和使用的量,资源单位却不能共同使用或占用,一条船捕获的鱼不能同时为其他人所捕获。公共资源不仅具有消费竞争性,而且资源单位是可分的。正是资源单位的可分,导致对个人拥有资源单位的激励,因此拥挤和过度使用的问题一直困扰着海洋渔业资源系统。
四、外部性与信息不对称
1、外部性与海洋渔业资源的过度利用
海洋渔业资源的外部性具有双向、交互和转移外部性的特点。
(1)双向外部性是指双方相互的既对另一方产生外部性,同时又是对方产生的外部性的承受者。渔民为了获得尽可能多的渔业资源单位而采用竞争性捕捞,由于渔业资源存量的减少,每个渔民获得的资源单位流量也相应减少,从而导致渔民采取新一轮的投资新式捕捞工具,加重了捕捞成本的负担,进而加速渔业资源的枯竭,每个渔民最后成为对方外部不经济行为的牺牲者。
(2)海洋渔业资源中的外部性是交互的外部性,存在相互依存效应。爱伦·斯密德将这类外部性进一步的分为三种类型:技术性的外部性、金钱性的外部性和政治性的外部性。其中,由于规则的变化从而引起不同人的原有机会的改变或者原有的责任和自由的形式的改变被认为是政治性外部性。产权及其他制度安排的改变,都会产生政治性的外部性。一个自由入渔的公共渔场突然转变成限制准入的具有中央集权的渔场,其所带来的制度与政策的转变都会影响渔民的行为。
(3)海洋渔业资源中外部性具有转移外部性的特点,每个资源单位的使用者都想把一个经济单位的代价强加在同一资源的其他使用者身上。于是过度捕捞成为常态,兼捕和低值渔获物的丢弃是转移外部性的表现,每个渔民的捕鱼活动就减少其他渔民所能获得的捕获量。而随着时间的流逝不断枯竭的资源利用又引起代际间的外部性转移,从而影响后代人的福利分配。
2、信息不对称性与海洋渔业资源的过度利用
信息问题是影响渔民行为的重要因素,按照信息经济学的观点,“非对称信息指的是某些参与人拥有另一些参与人不拥有的信息。”从两个角度划分信息的非对称性,从非对称发生的时间看,信息不对称可能发生在当事人签约之前,也可能发生在签约之后,前者称为事前非对称,通常发生逆向选择问题,后者称为事后非对称,会出现隐藏行动或信息的道德风险问题。事前非对称的表现被人们观察为事实不确定,比如全球渔业的现有生物状态就反映了生态系统的不确定性,当人们不具有全部信息时,增大当前的利用程度或者采取多样化的措施做一个风险规避者符合他们的利益。
五、我国渔业资源利用存在的问题
1、近海渔业资源过度利用,捕捞强度超过资源再生能力
在各个海区普遍存在渔船船队规模过大,捕捞力量过剩、捕捞强度过大以及酷渔滥捕屡禁不止等问题。1989一2002年的14年间,海洋机动渔船总功率由6292899kw增加到2002年的13402425kw,增长了112.98%,年均增长5.99%;海水产品捕捞产量由5036394t增加到14334934t,增长了184.63%,年均增长8.38%。据估计,1959一1960我国黄海和东海海区的小黄鱼资源可捕捞量达12万t,到20世纪80年代末急剧降为只有2.5万t。1999年南海区海洋捕捞产量达到334万t,但根据专家的估算,南海北部的可捕捞量只220一240万t,超强的捕捞使许多渔类资源正在或已经绝迹。
2、渔具选择随意性大,导致捕捞结构失调,秩序混乱
随着人造纤维网具和冷冻设备的发展,大大提高了捕捞手段,加大了捕捞强度。在经济利益的驱使下,盲目增加船、网的数量,提高产量,进行掠夺性生产,必然促使近内海渔业资源日趋枯竭。
3、违规渔船数盆增加,船舶趋于小型化
2001年全国共有海洋捕捞渔船28.28万艘,其中“三无”渔船7.7艺万艘,占捕捞渔船总数的27.3%;三证不齐渔船5.88万艘,占捕捞渔船数的20.8%。两者相加几乎占了我国海洋捕捞力量的一半。
六、我国渔业管理的滞后
渔业管理滞后主要体现在:一是体制不合理。《渔业法》规定,我国渔业管理实行“统一领导,分级管理”的原则,但有的地方过多地强调分级管理,而忽视了统一领导。“重生产,轻管理”、“重局部,轻全局”、“重产量,轻效益”等传统观念依然存在,使农业部提出的海洋捕捞零增长目标很难实现。二是渔业法规制度尚未完善。近几年来,国家在渔业立法方面虽然作了大量的工作,但渔业法规仍未完善,如渔船的淘汰、买卖、更新、改造、检验、登记以及渔业行政主管部门内部监督机制等方面,缺乏完整系统的管理办法,可操作性也不强。三是渔业执法队伍建设不能适应当前渔业管理的需要,主要表现在执法人员素质参差不齐。
参考文献
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一、关于海洋油污中长期损失赔偿的司法原则目前海事审判实践中,关于油污损害赔偿范围的争议主要集中于油污损害的中长期损失的请求是否应予以支持。早在广东湛江1997年“海成”轮油污损害赔偿纠纷案的审理过程中就出现分歧,一审采纳专家意见,认为中长期损失不属于《1969年国际油污损害民事责任公约》规定的赔偿范围,驳回了原告对中长期损失的请求。二审认为,上述公约没有表明对中长期损失是否赔偿的态度,油污以及清除油污造成的二次污染破坏了海洋原先的生态环境,从而造成渔业资源种类、数量及组成的改变,导致渔业资源长期逐渐衰退,这种影响在海洋环境中可持续数年甚至十几年,即漏油影响渔业生态环境和渔业资源的时间是较长的。该损失是持续的,属于《1969年国际油污损害民事责任公约》所规定的灭失和损害。因此应按照恢复原状所需费用来折价赔偿,即赔偿的金额应大体相当于使受损水域恢复到原来的生态状况所需的费用,因此,该中长期损失应予赔偿。在以后的油污损害赔偿纠纷案 中,广东省高级人民法院也继续对中长期损失的请求予以支持。
主张中长期损失不应列入油污损害赔偿范围的主要理由有:(1)中长期损失数额巨大,一般为资源损失,索赔的权利主体为国家。而近期损失及其他直接损失数额小,索赔主体多为单位或个人,这类损失的赔偿直接关系到有关单位和个人的生产与生活,涉及面广,社会影响大。如果允许对中长期损失赔偿,数额巨大的中长期损失将与数额较小的近期损失一起平等参与油污责任限制基金的分配,结果众多的近期损失的索赔主体只能得到很少的补偿,从而导致事实上不公平;(2)中长期损失多是将来的预计损失,而不是现时的、客观的、已发生的损失;(3)特别是目前油污损害赔偿纠纷案中当事人或有关部门对中长期损失的调查预测方法、手段不科学,调查结果不准确,中长期损失索赔的事实依据不足。
笔者认为,在目前法律没有作限制性规定的情况下,原则上中长期损失作为油污损失的一种形态,法院应当判决责任人予以赔偿。理由是:(1)完全赔偿是民事赔偿的基本原则,《民法通则》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、我国加入的《1969年国际油污损害民事责任公约》均没有特别限制污染造成中长期损失的赔偿。我国《环境保护法》第四十一条第一款只是规定,污染责任人“对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。” 《1969年国际油污损害民事责任公约》将“油污损害赔偿”限定为“由于船舶逸出或排放油类后,在运油船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害,并包括预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。”该定义并没有排除中长期损失赔偿之意,中长期损失与近期损失相比,不能说是直接与间接之分,而是损失表现的时间长短。(2)我国《民法通则》第一百三十四条列举的承担民事责任的十种形式中,适用于环境污染的有五种,即:停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。这里不论及其他责任形式,只谈恢复原状。恢复原状是指将损害的财产或权利基本上回复到被侵害前的状态。环境被污染后恢复原状是必要的,是可能的,符合民事责任制度的宗旨。由于环境污染具有潜在性与渐进性,有的污染损害短时间内不可能立即发现,或不能短时间内立即恢复,一般来讲,油污污染的中长期损害是客观存在的,污染责任人有义务将受污染的环境恢复到污染前的状态,包括补偿并消除中长期损害。如果法院判令污染责任人恢复受污染环境的原状(主要是治理中长期损害),一方面,如果责任人不具体履行恢复原状的义务,法院难以具体强制责任人履行,但法院可责令责任人支付治理费用,补偿损失;另一方面,责任人往往不愿旷日持久地治理受污环境的中长期损害,受害人又多倾向于直接索赔经济损失。我国的环境污染防治法律、法规中没有规定恢复原状这一责任形式。因此,从恢复环境的角度出发,只要中长期损失存在,责任人就应当赔偿中长期损失。(3)至于说如果将中长期损失纳入索赔范围,则众多的近期损失索赔主体将只能得到很少的补偿,由此推断出中长期损失不应列入索赔范围的结论,这似乎既不符合法律,又不符合逻辑。无论是中长期损失,还是近期损失,无论是数额大的损失,还是数额小的损失,作为损失存在的形态,均应当得到赔偿。我们不能为了使某些损失得到更多的受偿,而去限制或甚至否定其他可能更大损失的索赔,否则我们将陷于一种离奇的心理状态,同样是损失,“相煎何太急”?在现代法制“由契约到身份”的运动中,为了对某些群体或权利予以特别保护以达到社会的实质正义,法律可以规定某些权利优先受偿,或限制对方权利,少有以剥夺同类权利予以平衡的现象。从政策导向上考虑,如果需要对众多的小额近期损失索赔给予特别保护,在立法上或司法解释中可以对中长期损失的索赔在数额上作适当的限制,而一概否定是不合适的。但目前没有出台限制性规定前,在审判实务中,对中长期损失的索赔应予以支持。(4)中长期损失多是将来的预期损失,而不是现时的、已发生的损失,这也不能成为不支持中长期损失索赔的理由。如果索赔的损失是可合理预见必将发生的损害,也应当属于损害赔偿的范围。这在法律与司法实践中有众多的实例,如对伤残者日后定期更换假肢的赔偿等,未必要待必将发生的损失实际发生后才能给予赔偿。作为国际上建设性的意见,1994年《国际海事委员会油污损害指南》第十一条规定:“环境损害的赔偿(除利润损失外),应限于已实际或行将采取恢复原状的合理措施的费用。在对根据理论模式计算出来的损害作出抽象定量的基础上所提出的索赔,不予赔偿。”(5)中长期损失的调查报告不准确属于事实问题、个案问题,不应上升成为法律上一概不支持中长期损失请求的理由。基于调查报告不准确与基于法律上的否定态度而驳回中长期损失的请求,分属于事实依据不足与没有法律依据两类不同性质的原因,不能混淆。当然我们可以综合环保部门的各种意见探讨调查、预测中长期损失的科学方法,从而正确确定调查报告的采信标准。
综上,笔者认为,在目前法律没有明确限制性规定的情况下,在审判实务中,支持中长期损失的请求从我国现行法律的文意及内在的逻辑看是顺理成章的,而不支持中长期损失的请求却显得理据不足。理论上不赞成支持中长期损失的立场在没有被法律或司法解释吸纳前,支持中长期损失请求的司法立场应继续坚持。至于中长期损失的调查报告不准确问题,当务之急是研究预测中长期损失的科学方法,确定中长期损失的采信标准。
二、关于船东强化反证油污中长期损失的建议在油污事故发生后,海事局作为海上交通安全主管部门首先赴现场进行船舶溢油事故调查,勘查油污事故现场,在当地政府的领导下组织清污,出具海事调查报告,分析事故原因。而海洋与渔业局作为渔业资源的主管部门,委托或者指派海洋与渔业资源环境检测中心(以下简称监测中心)赴油污现场对渔业资源损失进行调查取证。而事后这两个部门对油污损害程度描述时常存在较大差异。海事局称:由于积极组织清污,油污得到了控制,污染不大。而海洋与渔业局称:经检测,污染面积大,渔业资源受到严重破坏。前者的工作人员指责后者夸大了损失;后者的工作人员指责前者夸大清污效果,孰是孰非,莫衷一是,这也给油污损害赔偿纠纷的各方当事人埋下了一个争议的伏笔。
监测中心一般对渔业资源损失进行如下调查:1、污染源调查;2、地理环境调查(污染区域及面积);3、海况调查;4、水质监测,在调查海域设置若干采样站,根据国家《海洋监测规范》、《渔业水质标准》采集海水样品,测定海水石油类浓度,确定海水石油浓度超标(《渔业水质标准》的限定值)区域面积(如超标10倍、20倍以上水域面积);5、渔业资源损失调查,在调查海域设置若干调查站,用监测船现场拖网调查游泳生物资源,对比近年来该区域渔业资源监测数据,分析调查水域渔业资源的变化情况,计算污染水域平均每小时渔获率下降幅度,考虑游泳生物的回避效应,估算溢油事故造成游泳生物资源的损失率;经统一计量单位计算得出污染前的游泳生物资源的密度;以受污染面积 X 游泳生物资源损失率 X 污染前游泳生物密度,得出游泳生物损失量。以当地水产品的平均价格 X 游泳生物损失量,得出游泳生物直接经济损失。目前一般采用专家评估法计算渔业资源损失,根据农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》,天然渔业资源(中长期渔业资源损失)经济损失额的计算,不应低于直接经济损失中水产品损失额的3倍。据此,监测中心一般以预计污染水域渔业资源恢复原正常水平至少需 3年以上时间,并按照农业部的上述规定,以直接经济损失的3倍计算得出污染水域天然渔业资源经济中长期损失的数额。
海洋与渔业局代表国家向肇事船东提起渔业资源损失的索赔,首先委托监测中心调查取证,掌握了大量的一手资料(直接证据),并按照农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》中的计算办法计算出渔业资源损失,作出渔业资源损失的监测报告。而船东一般只是在诉讼中对监测报告提出种种异议,特别是对于监测中心按照农业部的上述规定以直接经济损失的3倍计算污染水域天然渔业资源中长期经济损失的数额,船东一直持有异议和疑虑,但并不能提出有力的反证,在举证上处于消极、被动、防御的状态。而根据民事诉讼证据规则,如果海洋与渔业局提供监测中心的监测报告,该监测中心具有鉴定资质,其监测方法又符合法规的规定,由此作出的鉴定结论应具备证据效力。而船东仅对鉴定结论提出异议,却不能提供相应的反证予以支持,就不能推翻鉴定结论。监测报告中关于渔业资源损失的鉴定结论就应作为确定渔业资源中长期损失的依据。
船东收集证据上迟缓与消极,导致其在诉讼中处于不利地位,往往叫苦连天,甚至怀疑法院裁判的公正性,却不怀疑自己的举证能力。油污损害赔偿的双方当事人在诉讼中的信息不对称,举证能力失衡,法院依法裁判固然符合法律公平,但可能存在事实上的不公平,留下不和谐的社会隐患。为此,笔者建议:船东方面应建立健全油污事故调查预案,提高反应能力,在油污事故发生后,应立即组织清污,回收污油,减少入海油量,并委托鉴定机构计算实际回收的纯油量,核实船舶当航次开始时的载油量、航次中的油耗、船舶发生溢油事故经封舱堵漏之后的剩余油量,从而准确计算实际入海油量,作为日后诉讼的一个有力反证。同时,应注意委托有资质的机构,最好申请法院证据保全,由法院委托有资质的监测机构,监测污染水域面积、污染水质、渔业资源损失率,并对污染水域的水质及渔业资源恢复状况跟踪监测1-3年。法院可考虑先中止审理该类案件,待跟踪监测完毕后,结合各方的监测数据,认定渔业资源直接损失及中长期损失。如果跟踪监测表明渔业资源短期内已恢复到原来的状况,或损失幅度不大,则天然渔业资源中长期损失的计算就应相应调整。只有通过跟踪监测,农业部规定的上述计算方法才能在实践中得到进一步的验证,切实消除船东的疑虑。
目前几乎没有船东能采取上述措施积极收集反证,而面对数千万元甚至更高的渔业资源损失索赔,抱怨多而作为少。因此,船东举证推翻监测中心关于渔业资源损失鉴定的案例很少。船东只有在船舶发生溢油事故后迅速反应,及时全面收集证据,积极准备反证,由“防御”转为“反攻”,才能改变其在举证上的弱势地位。只有赔偿纠纷的双方当事人在诉讼中均充分举证和对抗,法院居中认定的事实才能接近客观事实,实现法律真实与客观真实、法律效果与社会效果的统一。
三、关于研究制定油污损害赔偿范围与标准的设想。
海洋油污具有社会性、利益性、复杂性、间接性、长期性等特点,可能造成一系列的损害,包括:清污费用、采取预防措施的费用、调查费用等油污应急防治费用;渔船、渔具等海上及沿岸设施受污染的清洗修复更新费用;海水水产养殖损失;渔民因不能正常捕鱼而遭受的渔业捕捞损失;海滨旅游、饮食服务业营业损失;其他用海的工业生产损失;渔业资源的短期、中长期损失;其他生态损失。生态环境具有很强的公共物品的特性,生态环境的所有权代表是国家,但国家并没有对生态环境进行资产化管理。生态环境的价值是一种生态服务,而生态服务的价值难以货币化,且绝大多数生态服务的价值并未进入市场,而是免费提供的。生态的功能是综合的,生态无价,渔业资源中长期损失也难以准确量化。但是,任何难以量化,乃至无价的权益进入民事赔偿领域,最终须依据一定的标准予以量化定价。对海洋环境污染损害的货币化确定是认定损害赔偿数额的关键,其困难重重,我们又不能回避,必须着力解决,出路就在于制度创新和各部门协力。
由于油污损害赔偿除小部分物质损害外,大部分属纯经济损失。纯经济损失赔偿无论在世界各国的法律规定中,还是我国国内法中,均是一个正在历经变革的难题,共识与分歧并存。我们进行制度创新解决这一难题(重点是针对渔业资源中长期损失等纯经济损失范围与数额的认定),需要在正确解释法律一般条款和补充法律漏洞的基础上,进行比较法分析和类型化研究,寻求一种顺应时代要求和满足社会现实的合理方案。
(一)对法律一般条款的解释法律的一般条款具有很强的包容性和开放性,以高度的抽象涵盖各种法律问题。对于新出现的法律问题,缺乏明确具体的可操作性规范时,只能借助于对一般条款的解释。我国《民法通则》第一百零六条第二款关于一般侵权的规定使用了“财产”一词,第一百二十四条关于环境污染侵权无过错责任的规定使用了“损害”一词;我国《环境保护法》第四十一条规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危险并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”《海洋环境保护法》第九十条规定:“造成海洋环境污染损害的责任者,应当排除危害,并赔偿损失;……”。上述法条使用的“财产”、“损害”、“损失”等宽泛的概念,从字面上看应当包括油污中长期损失等纯经济损失;从社会经济的发展看,也应当作这种解释(见下述比较法分析和类型化研究),只是《环境保护法》使用了“直接”一词,从损失发生的因果关系上对损害赔偿的范围进行了限定 .直接性至多只能作为控制污染损害赔偿范围的标准,而不是一概否定纯经济损失赔偿的理由。
我国加入的《1969年国际油污损害民事责任公约》第1条第6项对“污染损害”下定义为:是指由于船舶溢出或排放油类(不论这种溢出或排放发生在何处),在运油船本身以外因污染而产生的灭失或损害,并包括采取预防措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。我们首先应明确,该定义条款是对公约所调整的“污染损害”的限定,而不是对油污责任人损害赔偿责任的限定。如果油污受害人遭受了除公约定义的“污染损害”外,还遭受了其他污染损失,受害人仍有可能依据其他法律向责任人索赔,公约的定义并无排除其他损失索赔的功能。而且公约在定义中同样使用了“灭失”、“损害”一般性术语。对这些语义的解释,仍应由法官依据国内法的一般观念进行解释。按照上述分析,公约定义的“污染损害”也是一个宽泛的术语,应解释其包括渔业中长期损失等纯经济损失。至于英国等其他国家以及国际油污损害赔偿基金组织不支持油污中长期损失的做法,其中肯定有法律与事实上的种种原因,我们在没有查明原因前,不能仅参照其处理结果而盲目跟风,国外的一些实践至多仅作为我们解释公约的参考,不含有我们必然采纳的逻辑。
(二)比较法分析油污损害同电缆毁损、航道阻塞船舶受困案件、不实陈述、产品责任、第三人侵害债权、侵犯知识产权等案例类型一样均是纯经济损失的典型案例。纯经济损失索赔的法律保护是侵权行为法上最困难的课题,在损失范围上具有不确定性,而且还有各种利益衡量。随着世界经济交往的频繁和众多国家市场化程度的提高,纯经济损失纠纷将经常大量发生,各国在兼顾自己法律传统的同时,努力在法律理念和法律技术上演进,试图妥善处理好日益增多的纯经济损失纠纷,以适应日新月异的社会。在对各国法律进行比较分析时,还在整个纯经济损失的范畴中进行案例类型比较,有助于更好地了解各国规范纯经济损失赔偿的立场和方法,我们也许能从中找到我国解决海洋油污损害赔偿纠纷的因应之道。
纯经济损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失,它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的,或者说,它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。纯经济损失是英美法上的常见概念,英国早期判例确立了原告索赔因第三人财产受损而遭受的纯经济损失不予支持的排除性规则;但英国法官Lord Atkin在1932年发生的Donoghue v. Stevenson 一案中提出了著名的“邻人原则” ,允许原告向违反注意义务的人提出纯经济损失索赔,弱化了排除性规则的适用;以后随着纯经济损失案例增多,英国法官在处理上存在反复和不确定性,总体上仍然采取消极限制的态度。美国也存在因过失引起的纯经济损失不能获得赔偿的排除性规则,但又表现出开明的态度,倾向采用“邻人原则”,由此衍生出许多因过失引起的纯经济损失索赔的案例,并在立法上开始对某类纯经济损失赔偿进行规定,如1990年8月颁布了有关在可航水域或邻近海岸倾倒油污的责任的联邦法规,规定责任人要负责赔偿清污费用和其他一切损失,尤其是,利润损失或因不动产、动产、或自然资源的损害、破坏或丧失而造成的谋生能力的削弱均可获得赔偿。在该油污责任下,受污染海域邻近的旅馆、餐厅所受纯经济损失等都可获得赔偿。该油污责任有最高限额,根据溢油船舶吨位最高可达一千万美元,联邦基金也可提供部分额外补偿。
关键词:休闲渔业;现状;思考;宜秀区
中图分类号 F326.4 文献标识码 A 文章编号 1007-7731(2016)02-110-02
休闲渔业是利用渔业资源和生产条件,发展观光、休闲、旅游的一种新型渔业生产经营形态,也是调整渔业结构,改善渔业环境,深度开发挖掘渔业资源潜力,增加农民收入的新途径。也就是集渔业与垂钓、餐饮、观光为一体,与现代旅游业相结合的一种新型产业。从2013年开始,宜秀区成功地举办了“安庆(宜秀).双山湖河蟹节”,拉开了发展休闲渔业的序幕,随着休闲渔业的不断发展也给宜秀渔业经济发展提供了新的增长点,为当前宜秀渔业的发展注入了新的活力。
休闲渔业是以渔业活动为基础,集渔业与垂钓、餐饮、观光为一体,与现代旅游业相结合的一种新型产业。一方面可以充分挖掘开发渔业旅游资源,调整、优化渔业结构,拓宽渔业功能,延伸水产产业链,发展渔业休闲服务业;另一方面可以提高农民素质,挖掘、保护和传承渔业文化,进一步发展和提升渔村文化,增加农民收入。
1 宜秀区休闲渔业现状
安庆市宜秀区地处长江中下游北岸,滨江临湖,区内湖泊、池塘、水库、河沟星罗棋布,水产资源丰富,水质清新,自然条件优越,交通十分便利,距主城区不足15kg,206国道、安枞公路、新安北线贯穿其中。养殖水域面积0.93万hm2,其中精养鱼池0.12万hm2,湖泊0.78万hm2,水库、河沟0.03万hm2。湖泊面积占水域总面积的85%,水库面积占内陆水域总面积的1.3%,池塘面积占水域总面积的13%。常见重要经济价值的鱼类有20余种。湖泊、水库周围风景秀丽为发展休闲渔业提供了得天独厚的条件。以鱼为主的餐饮、垂钓、娱乐、观赏经营体逐年增加,涌现出了一批像石塘湖、安庆水产养殖有限公司等省级休闲渔业基地,截至2015年底全区环湖靠山“渔家乐”、休闲渔业基地已达385个,垂钓覆盖面积0.27万hm2,休闲渔业产值8 800多万元,利润超3 200多万元。而真正地实现宜秀“吃、玩、购、住”一条龙服务的渔业休闲处于刚刚起步阶段。
2 发展休闲渔业过程中存在的难点与不足
2.1 思想认识不足 全区未形成统一认识,大多数从业者的思想素质较低,对休闲渔业认识不足,理解不透彻,简单地认为钓钓鱼、吃吃饭就算是休闲渔业,不能正确地把握休闲渔业概念;同时对安庆市出台的各项促进现代农业(休闲渔业)发展的政策没有充分理解,政策把握不准,存在着某些疑虑。
2.2 资金短缺,投入不足 资金短缺问题一直是制约宜秀休闲渔业发展的一大重要因素。休闲渔业的发展需要大量的资金支持,发展休闲渔业的资金都是靠从业者自身积累的利润来滚动发展。国家政策性投入少,银行融资十分困难。
2.3 从事休闲渔业的劳动者素质偏低 经过几年的发展,我们了解到宜秀从事休闲渔业的劳动者大多数素质偏低。一些非专业的农民,接受专业文化教育程度较低,缺乏一定的知识和技能及专业技能培训。同时由于他们思想比较保守,满足于简单经营,离现代休闲渔业的要求相差较大,因而服务意识淡薄,影响了休闲渔业的质量水平。
2.4 缺乏统一规划,经营类型单一 宜秀区休闲渔业没有形成统一的规划。全区虽有渔业中长期规划,但对休闲渔业这块尚无具体目标和措施,没有指导性计划指导群众发展休闲渔业。当前,宜秀休闲渔业的类型仍然是以垂钓型和生产经营型为主。综合开发水资源的观光型和集科普教育、观赏娱乐为一体的展示教育型休闲渔业现在还很缺乏,集观赏、垂钓(捕捞)、住宿、餐饮、娱乐、度假于一体的大规模休闲场所建设目前还刚刚起步,尚未形成规模。
3 发展休闲渔业的建议
宜秀区在新的一轮发展休闲渔业过程中,要统一思想,不断完善市场管理机制,提高执业人员的素质水平,统筹规划,合理布局,促进休闲渔业在宜秀快速健康发展。针对以上思路,在发展休闲渔业的过程中,要着重把握好以下几个方面工作。
3.1 渔业部门要统一思想,科学规划 针对宜秀区“宜游宜秀”建设的发展定位,充分把握渔业与旅游关系,渔业部门要统一思想,提高发展休闲渔业的认识,结合宜秀区渔业“十三五”规划的编制,合理地规划休闲渔业发展,做到科学规划、合理引导、能发展的则大力发展,坚决杜绝盲目发展和恶性竞争,创新理念,以特色渔业为主题,充分融入观赏、科普、餐饮、体验、节庆等形式的多元文化休闲渔业。
3.2 发挥渔业资源优势,突出特色,形成品牌 要充分利用宜秀区的渔业资源优势,在经营上打破单一生产、单一垂钓的简单模式,打破行业界限,集中人力、财力、物力创建品牌,如“皖江”、“石塘湖”等系列水产品牌。目前在龙山风景区、石塘湖畔、鲍冲湖等地,从事垂钓、餐饮休闲渔业的已经发展到385个。虽然还处于起步阶段,随着日趋兴旺的“渔家乐”游,势头良好,前景广阔。在特色上做文章,在规模上下功夫,在效益上求突破。石塘湖是全国首批农业旅游示范点,要运用好这块牌子,唱响休闲渔业大戏,建立好高效渔业养殖,集游览观光、休闲垂钓、农家娱乐于一体的生态渔业文化旅游胜地。
3.3 政府加大支持力度,增加渔业资金投入 发展休闲渔业,需要大量的资金投入,凭借渔(农)民自己的积蓄是远远不够的,结合“宜游宜秀”建设,积极争取政府对从事休闲渔业的养殖场、渔民给与一定补助,鼓励发展休闲渔业。同时要加强招商引资工作力度,引进一批具有一定经济实力的企业,利用他们的经济和技术优势来促进宜秀区休闲渔业发展。
3.4 加强技术培训,不断提高渔业劳动者从业素质 休闲渔业是一项新兴的产业,也是一种新的旅游资源,同其他任何产业一样,休闲渔业需要具有一定知识技能的、较高水平的工作人员。我们要结合实施宜秀区农民专业技术培训项目,加大对休闲渔业从业人员的培训。要进行渔业知识、法律常识、卫生知识、旅游知识、安全防范意识的培训,不断提高休闲渔业从业者的素质。
3.5 坚持环境保护与休闲渔业开发协调发展 休闲渔业是以生态环境为依托的产业。在开发中必须依托生态环境进行,坚持生态平衡、环境的保护与休闲渔业开发协调一致的原则,把生态文化、生态养鱼、生态捕捞等融入休闲渔业开发的全过程,实现经济效益、生态效益和社会效益的统一。因此要搞好总体规划,分步开发,健康发展。
关键词国际法海洋渔业法律制度
作者简介:陈麟,北京隆安(贵阳)律师事务所,西南政法大学硕士研究生,研究方向:国际法。
中图分类号:D920.4文献标识码:ADOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.068
2020年10月10日,马来西亚海事执法机构(MMEA)在柔佛附近水域扣押6艘渔船,逮捕船上的60名中国渔民。马来西亚海事执法局称,该案件正处在调查过程中,并称违反马来西亚法律规定的中国船员将面临高额罚金及监禁的处罚。海洋渔业所包含的渔民、渔船、捕捞行为、捕捞权及海洋生态环境的管理和养护等要素在发展中面临的保护问题显得至关重要。如不能完善相关制度加以合理有序的保护,必然会阻碍海洋渔业的可持续发展。
一、我国海洋渔业的法律制度现状及存在的问题
(一)我国海洋渔业国内立法及存在的问题
1.我国海洋渔业国内立法现状。我国海洋渔业国内立法中比较明确的是围绕海洋渔业涉及的法律关系的调整。关于海洋渔业的概念,《中华人民共和国渔业法》虽未作出明确的规定,但根据其第一章之第二条之规定:“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动,都必须遵守本法”,明确可知:海洋渔业是指捕捞和养殖海洋渔类及其他海洋经济动植物以获得水产品的生产活动。一般来说,海洋渔业因离海岸的远近不同,可分为近海、外海、远洋渔业。显然,针对海洋渔业的种类也作出了划分。
总体而言,《中华人民共和国渔业法》的主要内容根据调整客体的不同大体分为四个部分:养殖业、捕捞业、渔业资源的增值和保护、法律责任。其中大部分内容主要围绕海洋渔业的行政监管主体、监管方式、监管措施、监管客体以及需承担的法律责任。
2.我国海洋渔业国内立法存在的问题。我国制定的《中华人民共和国渔业法》虽然规定对海洋渔业在我国管辖范围内进行行政监管,但是缺少对涉外海洋渔业的相关规定,导致执法力度差。例如:若发生他国海事执法局扣留我国渔船、渔民的事件,国内立法缺少专门的应对措施、司法程序。同时,我国海洋渔业国内立法也缺少对新领域的探索,与海洋渔业发展的新领域切合度较差,笼统且可操作性差。
(二)我国参与的海洋渔业国际公约及存在的问题
1.国际法上没有关于海洋渔业所有权的法律制度,我国因此容易在立法上陷入难以明确海洋渔业资源的基础法律地位的盲区。我国陆续加入的《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》等多个关于发展海洋渔业的国际公约和协定,上述公约及多边协定中确立了渔业法律框架。例如,《联合国海洋法公约》第二条、第四十九条、第五十六条第一款(a)项、第六十二条第二款、第七十七条……中针对各海洋区域中的海洋资源的法律地位作出了明确的约定。与之相对应的我国国内制定的《中华人民共和国渔业法》中对渔业中的养殖业、捕捞业的监管部门、渔业的增值保护以及法律责任作出了规定,但缺乏对于海洋渔业在各海洋区域发展的规制制度。在国际法中没有关于海洋渔业资源的所有权制度的情况下,我国陷入因国内法无法明确海洋渔业资源的基础法律地位而导致不可避免的渔业纠纷。
2.我国加入的《联合国海洋法公约》中关于海洋渔业的规定与实践互相矛盾。目前全世界范围内普遍存在海洋渔业发展的理论在实践中存在分歧,有待通过进一步实践弥补条约法的不足。例如,《联合国海洋法公约》第六十二条第二款、第三款之规定:“专属经济区若存在剩余渔业资源,沿海国在没有捕捞全部可捕量的情况下,应准许其他国家捕捞可捕捞的剩余部分”,《联合国海洋法公约》第六十二条第二款、第六十九条、第七十条之规定,强调内陆国和地理不利国对沿海国剩余渔业资源的开发权利;然而,实践中沿海国往往基于本国的利益考虑,不仅有着广泛的自由裁量权,且会依据本国的自由裁量权设置规则,在该规则项下制定一系列的保全措施以保证规则的有效实施,这些规则包括但不限于登临、检查、逮捕等,同时配置了一整套的司法程序,甚至对于违规进行海洋渔业作业的渔船、渔民建立了严格的惩罚机制[1]。例如,马来西亚《渔业法》和1952年《商船条例》规定,违反马来西亚法律规定的船员有可能面临最高60万林吉特或最高两年监禁,或两者兼施的处罚,而针对船长的处罚金额更高,达到600万林吉特。综上所述,实践与《联合国海洋法公约》中强调的捕捞剩余量之间存在矛盾,有待积累更多的实践经验,弥补条约的不完善之处。
3.《联合国海洋法公约》难以应对海洋渔业不断出现的新领域,在新兴领域问题上争议较大。在海洋资源的开发中不断出现新的领域,对持续发展海洋渔业有着重要的意义,但国际海洋渔业的法律制度难免在应对新的发展领域时存在缺失、滞后,甚至在新兴领域问题上一直处于争议之中。例如,20世纪70年代,人们开始发现“区域”上存在海洋生物资源。参见《联合国海洋法公约》第一条第一款,“区域”是指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。“区域”内的定居物,也就是大量有研究和利用价值的微生物资源,由于没有达到一定的捕捞数量,无法形成渔业活动,但是未来的发展前景无可估量,所以有讨论的必要性。目前针对“区域”内的定居物,存在两种分歧的观点:一种是发达国家主张适用公海制度,该主张明显定性“定居物”的法律属性为共有物;一种是发展中国家主张“人类共同继承财产”的观点,根据此观点从而必然引发《海洋法公约》的修法问题,涉及到由哪个组织代“人类”进行管理、是否成立新的组织或扩大国际海底管理局的职能、收益分配问题等。显然,适用哪一种观点创新制度,有待进一步的实践最终得出合理结论。
二、如何完善我国海洋渔业保护的法律制度
(一)我国应当加强国际交流与合作,积极参与、探讨国际海洋渔业法律制度,加强我国海洋渔业国内立法
我国应该在全面适应新的国际海洋秩序的基础上推动构建公正合理的國际海洋秩序,制定完善的渔业发展的法律法规。在一些周边国家与我国的海洋划界和权益争夺问题上,加强国际外交、积极参与区域渔业管理组织事务和与多边谈判,推进渔业合作,进一步明确划界、主权归属问题以及各海洋区域中的海洋资源的基础法律地位,避免给渔民开展海洋渔业活动的具体可控区域造成混淆,最终导致不可逆的渔业纠纷。[2]同时,我国需积极参与到国际海洋渔业事务中,与大范围内的世界各国积极探讨各自的权利、义务、惩罚机制、司法程序等,达成多边协议,特别着重改进争端解决机制。在此基础上,加强保护我国海洋渔业发展的国内立法。
(二)全面考量海洋渔业的涉外因素,改善我国渔业立法不完备、笼统的状况
在此所谈及到的海洋渔业发展中包含涉外因素也要全面考量,涉外因素包括主体、法律关系及客体的涉外,而其中涵盖渔业捕捞、渔业生产、渔政护渔、渔政合作等不同的方面,因此海洋渔业的保护问题的法律制度需要针对不同的因素,在结合不同方面的发展所触及到的问题都制定具体和详细的规定。在出现渔业摩擦和渔业纠纷的事前、事中,可以防范和减少渔业摩擦、力避冲突升级。
(三)加大政府监管、执法力度,制定和完善在对外海洋渔业监管、维权、执法管理和应急处置的法律法规
1.加强政府对内监管、执法管理国内立法。加大政府的政策扶持的力度,同时提高渔民海洋作业的准入门槛,加强对渔业生产和渔民的法制教育,规范渔民的海洋捕捞活动,继续以“零容忍”的态度依法查处违规渔业、捕捞违禁鱼类、过度捕捞等行为,完善海洋渔业“黑名单”,坚决打击“IUU”,对于违法进入他国敏感海域和管辖海域的作业渔民加大惩罚的力度,将违法作业的行为在国内予以遏制。[3]
2.制定和完善政府对外维权、应急处置国内立法。完善渔政巡航方式,在对外海洋渔业监管、维权、执法管理和应急处置方面完善和制定相应的法律法规。因海洋渔业作业的开展有时可能会触及到他国海上利益的发展而应当建立沟通协商机制和相应的法律制度,明确驻外使馆的应急措施、处理后续事宜的具体工作;同时,整合海上执法力量,加强渔政和海警能力建设,对内形成相关部门和省区的联动机制,以便控制事态。
(四)积极参与国际海洋渔业实践中,探索海洋渔业新领域的法律制度,实现理论与实践的有机统一
我国海洋权益摩擦日益凸显,而海洋渔业发展涉及多方面、多因素,总体而言错综复杂,而我国的海洋渔业制度尚不完善,海上维权和执法管理能力相对薄弱。与其他国家深入探讨妥善开展周边渔业协定的谈判与执行,做好渔业水域管理,参与到渔业管理事务中,积极加入应对不断出现的新兴领域,同时不断积累经验,为完善我国海洋渔业制度打下坚实的实践基础,不断积累经验,达到实践与理论的有机统一,以实现对海洋渔业问题的制度保护。