民法典家务劳动补偿
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民法典家务劳动补偿范文第1篇
关键词：离婚自由保护救济
当面对不断升高的离婚率、更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动，应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。
一、对离婚自由进行适当限制
（一）自由的相对性特征
“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[1]从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。
（二）离婚自由的相对性表现
离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束。
首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自由和离婚自由的范围，划清了合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。
其次，婚姻法在属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三条、第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。
最后，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以2001年《婚姻法》第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。
（三）正确理解离婚自由应有之意
真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度，离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：
1、离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。
2、离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨。
3、离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。
4、结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。[2]
二、离婚具体法律制度的相关构思
（一）离婚原因立法宜采用概括的破绽主义
婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义，即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由，具体应包括以下几个方面：
1、婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚，由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请，领取离婚证。如仅就离婚达成合意，就财产的分割没有能达成协议的，由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼。
2、婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务。
3、“婚姻破裂”的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼，经法院调解无效。除法律明确规定外，婚姻当事人无需向法院说明离婚理由，法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认。
4、不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利，否则在当事人双方均有过错的情况下，这一死亡婚姻将无法解除。
5、应当尊重婚姻法对离婚权的限制，如在女方怀孕、哺乳期内，男方不得提起离婚诉讼等。
（二）确定共同财产分配的按需分配原则
离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环，生活中有人极端地认为“离婚官司就是分财产官司”，而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度。
夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。中国2001年修正《婚姻法》规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。
笔者认为，中国婚姻法应当采用公平财产分割法，公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例：
1、分割财产时首先区分共同财产和个人财产，区分的标准有（1）当事人约定，婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的，从其约定；（2）取得时间，结婚之前取得的为个人财产，结婚以后取得的为共同财产；（3）财产性质，专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产，其余均为共同财产。
2、对共同财产的分配不再与过错相联系，分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础。分配时考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力、商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。
（三）确立对未成年子女的保护原则
对于有未成年子女而需要离婚的家庭，现行2001年修正《婚姻法》没有从保护未成年子女的角度进行规范，笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计，保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害。
1、有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行。
与诉讼离婚相比较，两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救，婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚，发给离婚证，并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决，特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任。现实中，有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的、或为了满足对方提出的要求，甚至迫于对方的压力等原因，会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利，表面上是自愿的，但其实质是违反婚姻法精神的，将未成年子女置于危险困境的边缘，极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之中。强制通过诉讼程序离婚，法院会考虑未成年子女的利益，减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性。
2、采取强制性的法律规定，为保护未成年子女的利益暂缓离婚。
可由法律做出强制性的规定，凡是有未成年子女的夫妻要离婚的，配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意，由受理离婚诉讼的法院进行审查，在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前，离婚诉讼中止进行。
（四）建立配套的离婚辅助救济制度
法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义；通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。综观各国立法，离婚救济制度有离婚损害赔偿、离婚扶养、离因补偿和离婚经济帮助等多种形式：
1、离婚损害赔偿
离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[3]尽管现代盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。
但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[4]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。
2、离婚扶养
综观现代各国的离婚扶养制度，原则上是基于需要，不考虑当事人的过错情况，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[5]离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。
3、离因补偿
离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。
4、离婚经济帮助
离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是中国自1950年《婚姻法》颁布以来一直沿用的离婚救济方式。
2001年修订《婚姻法》在1980年《婚姻法》规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系，它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由、反对轻率离婚发展为保障离婚自由、实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。不可否认，这一离婚救济体系仍存在一些问题，首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[6]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。
笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。
三、相关法律制度的保障与完善
（一）对现行民事诉讼法的修改
1、婚姻案件民事诉讼的特殊性分析
婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴，但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同，因为婚姻关系是以人身关系为主、财产关系为辅，财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等互动要求低。[7]由于婚姻关系的特殊性，中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定，如权的特别限制、必须的调解程序等，然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要，因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距：
（1）普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件
婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷，有时甚至是比较激烈的冲突，但由于当事人之间特殊的身份关系，以及这种关系的自然属性、人身和伦理属性，使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决，更重要的是以情感人、以理服人，因此处理案件时要考虑合情合理合法，要考虑他们日后生活的和睦相处，以对抗式诉讼处理婚姻案件，容易加剧当事人之间的紧张关系，导致案件向极端方向发展，造成当事人之间互不相让、彼此敌视。
（2）普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件
婚姻案件一味强调公开原则，对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利，尤其在我国“家丑不可外扬”传统文化影响下，婚姻纠纷本来就是不可示人的私事，在大众面前论争，会使双方受到很大的伤害，一旦公开审理，双方为了面子都想胜诉，其行为可能会走上极端，结局可能会只剩离婚一种了，婚姻关系改善几乎不再可能。
（3）普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件
在一般民事诉讼中强调“迟来的正义非正义”是正确的，但对于婚姻案件强调效率未必有益。有时，婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤，对这类案件除了依据事实和法律处理外，时间也是很好的方法，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，所以对婚姻案件宜拖延不宜速决。[8]
2、建立婚姻案件专门民事诉讼程序
制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序，建立专业化的法官和法庭。
（1）离婚案件的审理不适用简易程序。
适用简易程序审理的前提条件是“事实清楚、权利义务关系明确”的案件，一般而言，在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的就其中一个问题争执，有的就多个问题争执。实际生活中，大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件。
（2）离婚案件的审理不设最长期限。
就离婚案件个案而言，没有审理期限的限制，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，要求承办法官高度的自我约束。
（3）强化法院审理期间的调解力度。
调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序，法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。[9]同时，调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。
（4）对离婚案件中涉及身份关系的判决，实行一审终审。
离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系，有关身份关系的判决应当确定一审终审原则，避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态，否则对社会、对他人均会产生诸多不良影响。
（二）加快发展社会保障制度
1、实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系
中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能。结婚、组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒，离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱，如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能，对于平衡其利益、慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义，以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由。
2、加快发展与离婚相关的社会保障制度
建立离婚后社会保障救济制度。对离婚后造成的一方陷于贫困，可以通过离婚辅助救济途径解决，如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平，国家应当承担离婚后的社会保障救济责任，即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济。
如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上，强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑，因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民，在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的。相当一部分英国妇女在结婚以后，就把自己的主要精力放在家里，从事家务劳动，照顾家庭，失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力，或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多。如果有一个健全的社会保障制度，妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济，她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障，而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去。
建立健全完善的社会保障制度，对婚姻家庭的立法有深远意义。中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展，因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关。这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。
参考文献：
[1][英]埃德蒙·柏克著，蒋庆、王瑞昌译，《自由与传统》，商务印书馆2001年版，第105-106页。
[2]梁冰、王道强：“论‘离婚自由’的‘必然性’和‘相对性’”。
[3]《法国民法典》，罗洁珍译，中国法制出版社1999年版，第87页。
[4]罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年卷第2期。
[5]陈小君著，《海峡两岸亲属法比较研究》，中国政法大学出版社1996年版，第209页。
[6]夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期。
[7]曹诗权著，《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年版，第48页。
民法典家务劳动补偿范文第2篇
夫妻财产制度是规定夫妻财产关系的法律制度。夫妻财产制的主要类型包括：古代的妆奁制，早期资本主义的“统一财产制”，近代的共同财产制，分别财产制，联合财产制。我国夫妻财产制立法经历了较长时期，2001年新《婚姻法》颁布实施。新《婚姻法》较1980年旧《婚姻法》有很大进步性：明确了共同财产范围，构建了夫妻专有财产制度，健全了夫妻约定财产制度。同时新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表现在共同财产规定得很不周延；夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定；夫妻财产制度缺乏协议变更程序；未规定别居制度等方面。笔者针对上述缺陷，提出了相关的完善建议。
关键词：夫妻财产制度 夫妻共同财产制 夫妻专有财产制 夫妻约定财产制
abstract
couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. the main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system, early" unify property system" of capitalism, modern common property system, the separate system of the property and unify system of the property. the matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. the new marriage law is issued and implement in 2001. it makes very great progress in defining common property range, constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. and it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard, from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. also the new marriage law has two defects. display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; the agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; have not stipulated that does not occupy such respects as the system ,etc. . the writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作为社会组织中最基本的单位，它的内部关系的变迁在很大程度上反映着人们之间社会关系的嬗变过程。家庭制度因此也就成为社会制度基本的组成部分。就家庭制度的构造而言，它在总体上可以分成两部分，家庭人身关系和家庭财产关系。由于进入近代以来，夫妻之间的人身关系已逐渐抛弃了我国传统中陈旧的内容而逐步吸纳世界文明中的先进理念，并最终形成了比较固定的模式，因此夫妻之间的人身关系已步入了一种比较稳定的也可以说是比较成熟的阶段。相比之下，夫妻之间的财产关系则活跃得多，随着社会经济的不断发展，这种财产制度也必然会相应地做出种种变化。
一 夫妻财产制概说
（一）夫妻财产制释义
财产关系是夫妻关系的重要内容，是实现家庭经济职能的基础性要素。夫妻财产关系包括夫妻的财产所有权，夫妻间的扶养关系和夫妻财产继承权等。其中，夫妻的财产所有权是夫妻关系存续期间财产关系的核心，因其涉及双方各自的，共同的以及第三人的权益而受到各国法律的普遍重视。
夫妻财产制又称婚姻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，内容包括夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分；家庭生活费用的负担；夫妻债务的清偿；婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得财产的所有权问题，某一个国家采用什么的夫妻财产制，既取决于它本身的社会制度，又受着立法传统，风俗习惯以及其他思想，文化因素的重要影响。[1]因此，一个国家不同历史时期可能采用殊不相同的财产制度；社会制度相同的国家也可能存在着夫妻财产制度的明显差异。
（二）世界各国及我国夫妻财产制的类型
1、统一财产制：即在婚姻关系成立后，妻将婚前财产的所有权交夫享有，仅保留返还请求权，在婚姻关系终止时，夫应当将妻之婚前财产或财产折价金额，返还给妻。如《瑞士民法典》第199条规定，在联合财产制中，作茧自缚约定财产制度的一种。我国台湾民法第1042条规定，“夫妻得以契约约定将妻之财产除特有财产外，估计价额转移给其所有权于夫，而取得该估定价格之返还请求权”（该条圩1985年6月3日被删除）。
2、联合财产制：指夫妻双方结婚后，条自所有的财产合并为夫妻财产，由夫管理，夫对妻的财产享受占有权、用益权甚至是处分权，其代偿是夫应负担婚姻生活费；当夫妻关系终止时，妻的原有财产由其本人收回或由其继承人继承。联合财产制在瑞士民法典上也称为夫妻财产合并制。如《瑞士民法典》178条规定，“配偶人相互间，如在夫妻财产契约中未有另行约定或未受特别财产制支配的，财产之支配应依财产依合并制的规定”；第179条规定，“夫妻财产合并制，系指配偶双方在结婚时各自所有的财产以及在婚姻存续期间继承或通过其他方式取得的财产，合并为夫妻财产。” [2]
3、分别财产制：指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自实行管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。这种财产制是建立在夫妻别体主义的理论基础之上，充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，承认了已婚妇女具有独立的人格和财产权利。英美法系的国家和地区，包括美国的绝大多数的州、加拿大、大洋洲各国以及一些属于大陆法系的国家都采用分别财产制。美国从19世纪开始进行了改善已婚妇女的运动，绝大多数州通过了《已婚妇女财产法》。该法律规定丈夫和妻子实行分别财产制。
4、共同财产制：指夫妻的全部财产或部分财产依法合并为夫妻共同共有财产，按共同共有原则行使有关权利，承担相关义务，婚姻关系终止时加以分割的夫妻财产制度。实行夫妻共同财产制的国家有巴西、德国、瑞士、法国等国家。
5、妆奁制：妆奁又称“嫁资”，即妇女因结婚而陪嫁到夫家的财产，包括动产和不动产。妆奁制是关于奁产的提供、所有、管理、处分、收益及返还的法律制度。装奁制起源古罗马前期，近现代许多资本主义国家都曾或仍在法律规定中规定这种制度，如法国、德国、意大利、巴西、葡萄牙等。
我国2001年修订后的《婚姻法》明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。根据《婚姻法》第17、18、19条的规定，我国夫妻财产制从其产生形式来看,有法定财产制和约定财产制两种。法定财产制有共同财产制、个人财产制和混合财产制三种。我国婚姻法学界普遍将夫妻财产制分为共同财产制、个人财产制、约定财产制三种。
二 我国现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定评析
（一）现行婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步
修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具有一定的进步性。新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。具体表现在：
1、夫妻之间可约定财产。新婚姻法新增加一条作为第十九条规定了约定财产的相关内容，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”. [3]对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。
2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。
3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。[5]我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。
（二）现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定存在的缺陷与不足
我国现行婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为现行婚姻法仍存在许多缺陷，现略述如下：
1、共同财产规定得很不周延.婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”法国民法典和德国民法典也有类似的规定。
2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。[7]
3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员，德国法也有类似之规定.笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。[8]
4、与前一问题相关，夫妻财产制度缺乏协议变更程序。由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。相比较而言，西方发达国家的婚姻家庭法对夫妻财产的协议变更有明确的规定，如法国民法典规定：夫妻之间对财产契约作任何更改，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。这些都是值得我们学习和借鉴的。
5、婚姻法未规定别居制度，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。
三 如何完善我国现行夫妻财产制度
完善我国的夫妻财产制，需要对许多方面进行认真而详尽的研究。笔者试从我国夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制几个方面进行探讨。
(一)明确我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步入社会主义市场经济的今天，根据宪法的规定明确我国夫妻财产制的立法宗旨，对重新构建夫妻财产制具有特别重要的意义。我认为，关于夫妻财产制的立法设计，应当遵循以下三项立法宗旨：
1、夫妻财产制必须紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。中国现行的社会经济制度和社会保障制度，深刻地影响着夫妻财产制，因此，夫妻财产制的设计如果离开中国现行的经济制度和社会保障制度，这种设计是空洞的，对社会现实生活中夫妻财产关系的调整不会产生实际的意义。目前，我国绝大部分公民的物质生活保障还离不开婚姻家庭，而要满足婚姻家庭物质生活的需求，在夫妻财产制的设计方面必须强调法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下，还要尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。
2、夫妻财产制的制度设计必须同我国的物权立法相统一。有关夫妻财产制的规定，离不开民法中物权法的基本规则。我国物权法正在起草拟定之中，如果将来公布的物权法与婚姻法规定的夫妻财产制有矛盾的话，将会造成我国民事立法的冲突，妨碍到法制的统一。
3、坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面还要适应社会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱、平等、和睦的婚姻家庭关系。在夫妻财产制方面，我们应当鼓励婚姻家庭成员从事创造性的劳动，否定不劳而获的观念。同时，我们要承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一个价值观念。效率优先、兼顾公平是现代社会市场经济制度下的一个定律，在我们的婚姻立法中也应当体现出来。
(二)完善对共同财产，专有财产的规定
新婚姻法在第十七条、第十八条规定了在没有约定情况下夫妻共同财产和个人财产的划分；在第四十一条规定了离婚时有关债务的清偿；还在第四十六条、第四十七条规定了过错责任。以上构成了我国的婚姻关系中的法定财产制。与旧的婚姻法相比，新的规定更为具体，例如，第十八条明确列举了归夫妻一方所有的财产。但原有的一些问题在新的法律中并没有得到解决，有的甚至变得更加复杂。
1、分居期间的财产归属
“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”，这是我国婚姻法的一项原则。依照这一原则，因为分居期间夫妻关系依旧存在，其间所得的财产理应为夫妻共同财产。（这是多数学者的观点，司法实践中也是这样做的）在新婚姻法中，法定财产制的这一原则并没有改变，但在有关离婚的规定中，明确的增加了一条“因感情不和分居满二年的”，调解无效，应准予离婚。这样一来，我们是否可以做如下理解：婚姻法将分居作为婚姻关系解除的“预备期”，是婚姻关系存续过程中的一个特殊阶段，对于这个阶段一方取得的财产也应该特殊处理。这就使有关分居期间财产归属的问题更为复杂。
笔者认为，婚姻关系应该允许存在特殊阶段，特殊阶段的财产问题应该特殊处理。夫妻财产关系的基础是夫妻身分关系。婚姻法确定法定财产制度本质上是在双方没有约定的情况下，推定双方基于夫妻的身分关系愿意对财产进行共同的管理、使用、收益、处分，并愿意对婚姻关系存续期间产生的债务承担连带责任。而在分居、离婚诉讼进行等特殊时期，夫妻双方的身份关系处于极不稳定的状态，在这种时期内仍然按照一般的原则推定双方默认财产权的混同，明显违背了财产取得方的真正意愿，是不合适的。[9]如果我们承认婚姻关系存在特殊阶段，那么我们同样应该承认，在特殊阶段，夫妻之间的某些权利义务是中止的，这其中包括部分的身份权和部分的财产权。在这一问题上，我们的立法可以借鉴国外法有关“分居制度”的规定。法国民法典就规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制。即在分居的期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。
2、无形财产的问题
无形财产是指以权利形式存在的财产利益，主要是知识产权。随着社会生产力水平的提高，无形财产进入家庭，在家庭财产中所占的份额也越来越大，有关无形财产的争议也越来越多。新婚姻法在第十七条（三）中规定：夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。这主要解决的是知识产权有关财产权部分的问题。而知识产权中的人身权部分，因其基于智力成果创造人的特定身份，与智力成果创造人人身不可分离，争议也不大。目前，主要问题集中在“知识产权还未曾实现的经济利益”，即所谓的财产期待权。知识产权实现其经济利益是需要一定时间的，并且利益能否实现还要受到诸多因素的影响，存在一定风险。一项专利，一个商标，一本书稿，一幅画，将来可能价值巨大，也可能一文不值。 创造者或许愿意实现知识产权的经济利益，但也有可能他根本就不想让自己的研究成果进入流通领域。这样，无形财产是否有期待利益，这种期待利益到底有多大，就缺少衡量的标准。正常情况下，婚姻关系存续期间，夫妻一方知识产权的取得，离不开另一方的支持，进行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同财产。从某种意义上讲，一项知识产权的取得是夫妻双方共同努力的结果。如果仅仅规定既得知识产权收益为夫妻共同财产，而对期待利益没有一个明确合理的说法，对当事人中的一方是不公平的。[10]在这个问题上，各国婚姻法都给了法官较大的自由裁量权。由于无形财产的特殊性，我国在修改婚姻法的过程中也没有涉及这个问题。在今后的司法解释中应该会有相关规定出台。
3、有关“过错责任”
新婚姻法中增加了关于“过错责任”的规定。“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1) 重婚的；(2) 有配偶者与他人同居的；(3) 实施家庭暴力的；(4) 虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法的一大突破，旨在惩罚婚姻关系中的过错方，保护弱者的合法利益。出发点是好的，但还在可操作性上存在一定缺陷，下面介绍两宗具有代表性的离婚诉讼案件，一宗是刘某诉王某离婚诉讼案，该案中，王某长期对刘某实施家庭暴力，给刘某造成了严重的精神伤害，王某在请求损害赔偿时要求了精神损害赔偿，而法院认为对于损害赔偿请求权的范围是否包括精神损害赔偿新婚姻法尚无明确规定；另一宗是佟某诉曲某离婚诉讼案，佟某追加了明知曲某已结婚而与其重婚的方某为共同侵权人，要求其共同承担赔偿责任，此案涉及第三者是否能作为共同侵权人等比较尖锐的问题。（上述两则案例引自于《婚姻家庭继承法案例——百姓法律通丛书》.）毕竟，“过错责任”的规定是我们的一次尝试，有关这一规定的利弊还要由实践来检验，这项制度也还是需要不断完善的。
4、有关期待利益问题
辽宁省大连市司法实践中出现了这样一个案件：2002年2月，于某（女，带有一子）与杨某（男）登记结婚，结婚三个月后，于某经杨某同意使用杨某婚前个人财产15万元购买了一投资性保险，受益人为其子，该保险协议约定，15年后，投保人可全额取回15万元保险金，另外保险公司每年向受益人支付1万元，该保险协议为不可撤销协议。结婚一年后，于某向法院起诉离婚，于某与杨某在分配上述财产时发生争议。法院在处理该案时，认为无明确法律依据可以遵循。（该案例为大连市甘井子区人民法院受理的民事案件，曾被大连海事大学法学院翟云岭教授多次引用。）该案争议财产分为15年后可以取回的保险费用15万元以及因此产生的保险收益每年一万元两部分，都属于期待财产利益，应如何处理，修改的婚姻法没有涉及这个问题，在今后的司法解释中应有相关规定予以明确。
（三）其它相关立法建议
由于《婚姻法》刚修改不久，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：
1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。
2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。
3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。
4、建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。
5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。
6、法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。笔者认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
独立见解：
由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。因此建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。
法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度和惩戒力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。
结 语
新婚姻法对我国夫妻财产制度进行了一定程度上的完善，原有的规定变得更加具体，同时还做出了很多新的规定，这些新规定对社会上普遍争论的焦点问题做出了较为明确合理的回答，顺应了社会发展的需要。但是，不可否认，新的婚姻法依旧存在规定过于抽象、宽泛的老问题，想用几条规定就涵盖夫妻财产制度的所有方面是不现实的。我们在立法时经常有意的回避某些尖锐矛盾，把一些难度较大的规定留给司法机关去解释，这或许才是更值得我们反思的问题。
致谢
在撰写这篇毕业论文的过程中，我有幸得到了法学院老师的大力支持和帮助。各位老师在百忙之中不辞辛劳，多次为论文的修改提出宝贵意见。各位老师学识之渊博、治学之严谨，堪称为学之楷模；其人格之高洁、待人之宽厚，更可谓为人之典范。老师的言传身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，虽不能致，心向往之。
感谢老师您的精心培养和耐心指导。
参 考 文 献
[1]马忆南.婚姻法修改中几个争议问题的探讨[j]中国法学2001（1）
[2] 李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。
[3]陶毅.新编婚姻家庭继承家庭法[m] 高等教育出版社2002.7
[4]龙陈.试论我国现行夫妻财产制度法学论坛[m]2004.7
[5] （德）迪特尔•梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第一版第710页。
[6]蒋月.夫妻财产制分民事交晚安全若干问题[j] 法学2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干问题[j]法学2001.5
[8]金天星. 中国当代婚姻法学[m]湖南师范大学出版社1992.145
民法典家务劳动补偿范文第3篇
内容提要: 目前我国的婚姻立法越来越多地将婚姻中的房屋界定为夫妻一方所有，其忽略了对非产权方配偶利益的保护。鉴于婚姻住宅对婚姻当事人的重要意义，从呵护婚姻、稳定家庭的立法目的出发，应当借鉴其他国家的相关规定，对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的法律保护，即赋予婚姻住宅非产权方配偶在婚姻关系存续期间的居住权、处分婚姻住宅的同意权。在离婚时，法院应当根据非产权方配偶对婚姻住宅的贡献，确定其对婚姻住宅经济价值的份额，在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。
一、问题的提出
在当前中国社会，由于房产的价值问题日益凸显，其往往成为夫妻离婚时的争议焦点。为统一司法标准，最高人民法院于近期颁布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》），其中明确以下两种情形中房屋产权属于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出资购买，产权登记在出资方子女名下的；(2)夫妻一方婚前订立合同购买并支付首付款和办理银行贷款，婚后夫妻双方共同还贷，离婚时对房屋产权归属不能达成协议的，法院可判决该房产归产权登记一方。此外，夫妻双方婚后用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时也不被认定为夫妻共有财产（虽然此处的房屋并非属于夫妻一方所有，但由于另一方同样没有所有权，故本文在此一并讨论）。这些规定使得我国婚姻法前所未有地突出了夫妻个人房屋所有权的地位，其对“同居共财”的传统婚姻观念造成了猛烈的冲击，同时也引发了巨大的社会争议。[1]
虽然《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款规定有可商榷之处，但是只要有个人利益和房屋确权规则的存在，就总会有房屋属于夫妻一方所有的情形出现。夫妻之间既对立又统一的关系决定了婚姻法不可能将所有与婚姻有关的房屋都界定为夫妻共有。结合《婚姻法》及其前两部司法解释的涉房条款规定即会发现，虽然当前我国的夫妻法定财产制实行的是共同财产制，但房屋被界定为夫妻一人所有的情形却是越来越多了。[2]由于这种情况的不可避免，由此产生的如下问题即应引起人们的关注：如夫妻一方将其享有产权的房屋作为婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻双方共同居住时，非产权方配偶对该住房是否享有权利或者享有何种权利？享有产权的一方配偶能否像对待一般所有物那样对婚姻住宅仅依自己一方的意思进行出售或抵押等处置？其是否可以将配偶赶出住房不允许其居住？事实上，这已经成为很多家庭所担忧的问题。 网络上出现的诸如“一夜之间，丈夫变房东，妻子变房客”、“无产权者离婚将会被扫地出门”等言论就充分反映了人们的困惑和焦虑。实践中出现的妻子因对住房无所有权而被赶出家门的事件[3]使得这种担忧不幸成为了现实。为了消除疑虑，一些地方出现了非产权方配偶要求在婚房产权证上加名的所谓“房产加名潮”。[4]
《婚姻法司法解释（三）》的制定目的原本是想让家庭财产产权更加明晰化，结果却使得和谐的家庭关系遭受了前所未有的信任危机。究其原因，欠缺对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护是其中一个不可忽视的因素。[5]这与其他很多国家和地区对夫妻共同居住的婚姻住宅予以特别保护，尤其对非产权方配偶的利益予以特别规定的立法相比，形成了鲜明的反差。本文试图在考察两大法系相关立法的基础上，对婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护问题进行深入细致的研究，以期能够更好地保护婚姻当事人的利益，纠正现行立法在适用中可能出现的偏差，并促进我国婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非产权方配偶利益保护的必要性
所谓婚姻住宅，在大陆法系也称为家庭住宅或婚姻住所，在英美法系则称为matrimonial home或family home，其中后者对其含义规定得更为明确。如苏格兰2006年《家庭法》第22条规定，婚姻住宅是指由配偶一方或双方提供的用来供家庭居住，或者已经成为家庭居所的房屋、房车、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18条规定，个人对其享有一定的利益，并通常被配偶双方作为家庭居所以共同居住的财产就是婚姻住宅。虽然上述表述不尽相同，但总的来说都表达出这样一个意思，即所谓婚姻住宅，就是作为唯一的或主要的家庭住所而由夫妻双方共同居住的不动产。需要特别指出的是，这一概念强调的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶双方），至于该住宅的所有权人是谁则无关紧要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是双方共有，还可以是一方或双方租赁的房屋等。虽然我国婚姻法上没有确立婚姻住宅或家庭住宅这一概念，但它作为一种客观现象在现实中确实存在，其含义与国外的相关立法规定亦无本质的区别。就此而言，上述对婚姻住宅的理解也同样可以适用于我国。
之所以要特别强调对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义决定了法律应当对其“另眼相看”。在现实生活中，婚姻住宅是夫妻双方以及子女生活的基本场所，它不仅满足了人们的基本生活需求，也是实现养老育幼职能的基本场所，同时还承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，其并非仅仅具有财产意义上的价值，而是与人的生存、安全密切相关，与其他财产相比有不可替代的特殊价值。[6]就此而言，法律有必要对婚姻住宅予以特殊的规定。
其二，从我国当前的社会现实情况来看，由于很多家庭只拥有一套房子，在该房屋为夫妻双方共有时，任何一方都会基于所有权而享受应有的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权，以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅属于一方所有的情形下，如果只重视房屋产权人一方的权利和自由，而忽略非产权方配偶利益的话，则在前者擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等时，或者在因感情破裂而以另一方配偶无所有权为由将其赶出家门时，作为非产权人的配偶往往会立即陷入无房居住的困境。由于受传统婚姻观念的影响，在我国特别是在农村，多数家庭都是由男方提供婚姻住宅，这使得可能陷入上述困境的多数是女性。现行法律制度的设计，不可避免地使其在执行过程中陷入困境。[7]其结果是削弱了婚姻家庭本身具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，从而导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的“保护妇女儿童权益”的原则无法得以真正落实。
其三，即使在现实生活中，婚姻住宅属于一方所有，基于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般也都会允许另一方在其中居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅仅建立在另一方许可的基础上，则不仅使得其利益处于不稳定的状态，而且也有可能导致其为了有一个安身之所而忍受来自另一方的不当行为甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以明确的规定。
虽然对婚姻住宅非产权方配偶利益的保护势必会对产权方配偶的财产权利和自由构成限制，但任何权利和自由的行使都不是绝对的，要受到法律的限制，婚姻中的个人财产权利也同样如此。而从婚姻法的价值取向来看，个人自由在婚姻家庭领域不是也不应当是最重要的价值。虽然婚姻可以认定为是一种民事契约关系，但婚姻的伦理性决定了这种契约关系的突出特点是长期性、非计算性、全面合作、互相信赖和难以转让，美国学者麦克尼尔将这种契约称为“关系契约”。[8]这意味着理想的婚姻关系应当是一个长期合作、利他互惠的关系，这与以利己主义为基础的市场交易契约有着本质的不同。[9]婚姻的上述特质决定了婚姻法应当更多地鼓励夫妻间的合作互惠，并通过合理分配婚姻家庭利益来实现个人自由与正义的平衡，而不应当片面强调个人财产权利，更不应当在家庭领域推行所谓的私有财产神圣理念。尽管近些年来，我国传统的婚姻观念不断地受到市场经济的经济理性与成本理性观念的冲击，再加上个人自由与契约婚姻观念的嫁接，一些人的家庭生活观念日益功利化，家庭成员中“自我中心式个人主义”甚至“极端实用的个人主义”的观念更是不断滋生。但是，法律应当体现主流的价值观即以促成美好婚姻、充分呵护家庭为己任的价值观，而不能以片面强调个人自由的价值观为主要价值取向。就此而言，对婚姻住宅产权方配偶的权利予以适度限制，注重发挥婚姻法稳定婚姻家庭关系的功能并更好地保护非产权方配偶的利益，不仅是必要的，也是正当的。
三、婚姻住宅上非产权方配偶利益保护的比较法考察
正是由于婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义，两大法系许多国家和地区的立法都对婚姻住宅予以了特别的保护，尤其是对婚姻住宅上非产权方配偶的利益给予了高度的关注。而各国对此种情形下配偶利益的保护也是相当宽泛的，不仅包括婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，同时也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鉴于本文的主旨，以下只对前者的法律规定作一介绍和分析。
英美法系很多国家和地区的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门的制度对非产权方配偶的利益予以特别的保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，苏格兰2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以了明确的规定。归纳起来，其主要包括以下几个方面的内容。
一是非产权方配偶对婚姻住宅的居住权。如根据英国1996年的《家庭法案》第30条的规定，在一方配偶基于使用权、所有权、契约或法令的继续占有授权而享有居住权利的住宅中，另一方配偶虽无上述权利或授权，但如果其正占有住宅，则享有未获法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的权利。如果其未占有住宅，则享有经法院许可进入并占有该住宅的权利。鉴于婚姻住宅权是一项确定的法律权利，为了便于认定，有的立法规定了婚姻住宅的确定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)条规定，婚姻住宅应当在相应的地政机关予以登记。
二是非产权方配偶对他方处分婚姻住宅的同意权。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)条规定，享有所有权的配偶只有经过另一方配偶的同意才能处分婚姻住宅，包括转让、抵押等。如果未经同意则交易行为无效，除非第三人能够证明其在交易时对婚姻住宅并不知情。在英国，根据1996年《家庭法案》第31条的规定，婚姻住宅权利在地政局进行同意公告的登记后，就可以对抗第三人，包括房屋的购买人和抵押权人等。
三是离婚时婚姻住宅的分割与分配。在英美法系，夫妻离婚时，婚姻住宅的分割与分配并不完全取决于何方拥有所有权。例如，在英国，所有权被区分为法律上的所有权（legal title）与衡平法上的所有权(equitable title)。在一方对婚姻住宅拥有法律上的所有权时，法院会基于另一方对婚姻住宅的贡献而认可其享有衡平法上的利益。而一旦确定非产权方配偶享有受益权，法官对于该利益的大小就具有较大的自由裁量权，甚至可以改变所有权的主体。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法则规定无论婚姻住宅属于谁所有，对于房屋的价值，配偶均享有平等的份额。即虽然房屋的所有权最终归属于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的价值。[11]而在决定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用时，英美法系的法院更多地考虑双方的实际需要，一般而言，处于经济弱势者（一般是女性）特别是需要抚养未成年子女的一方通常具有优先权。[12]
与英美法系不同的是，大陆法系并不存在所谓“婚姻住宅权”这样的概念，在法律上也并无关于婚姻住宅权的体系化的规定。但是许多大陆法系国家和地区的亲属法对于婚姻住宅以及非产权方配偶的权利也都作出了明确的规定。
一是关于婚姻住所的确定及非产权方配偶的居住权。例如，《法国民法典》第215条第2款规定，家庭住所应为夫妻一致同意选定的场所。该条并未对家庭住宅的所有权问题予以专门的规定，据此推断，无论家庭住宅的所有权属于何方配偶，他方都有居住的权利。《瑞士民法典》第162条、《澳门民法典》第1534条等也作了相似的规定。
二是关于非产权方配偶对他方处置婚姻住宅的同意权。如《法国民法典》第215条第3款规定，夫妻各方未经他方同意，不得擅自处分家庭住宅据以得到保障的权利，也不得处分住宅内配备的家具。《瑞士民法典》第169条、《澳门民法典》第1548条第2款以及第1549条也作了与上述内容相似的规定。根据这些规定，需要经过配偶同意的行为不仅包括转让、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上设定其他物上或债上负担的行为。与上述国家不同的是，德国和意大利的民法典并没有对上述同意权予以专门的规定，非产权方配偶的利益是通过对配偶权利的一般限制性规定予以保护的。[13]例如，《德国民法典》第1365条规定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承担处分其全部财产的义务，婚姻一方如果未经婚姻另一方同意而承担此种义务，则必须征得婚姻另一方同意方得履行此义务。而在司法实践中，配偶一方的处分行为涉及不动产交易的，只要配偶一方除了该不动产之外仅剩动产，或该不动产占其全部财产价值的十分之七以上的，就可以适用《德国民法典》第1365条的规定。[14]这使得非产权方配偶对于婚姻住宅的权利得以保护。至于这种权利能否对抗第三人，大陆法系国家的民法典均未作明确规定。但在法国，学者一般认为原则上第三人在未经配偶一方同意处理婚姻住宅的案件中并不受保护。[15]在德国，学者一般认为，《德国民法典》第1365条规定的是“绝对的出让禁止”，因此不适用善意取得或者根据公信力的取得。[16]但为防止配偶对同意保留的滥用，《德国民法典》赋予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的权限。[17]
三是关于离婚时婚姻住宅的分配。与英美法系相同的是，在大陆法系，婚姻住宅也可以由法院判决分配给非产权方配偶居住使用。如《法国民法典》第285条规定，在婚姻住宅属于一方所有时，在特定条件下（如另一方需要抚养子女等），法官可以判决将其租让给另一方配偶。《德国民法典》第1586a条第1款规定，考虑到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活状况，或者基于公平的考虑，法院会将婚姻住宅分配给更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在离婚后要求另一方离开婚姻住宅，并要求作为所有权人的原配偶按照本地区的通常条件缔结租赁合同。此外，由于德国实行的法定财产制是剩余财产共同制，因此即使婚姻住宅属于一方所有，在离婚时另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份额。
通过对两大法系主要国家和地区有关婚姻住宅及其非产权方配偶利益的相关法律规定的介绍，可以得出以下结论。一是多数国家和地区都将婚姻住宅从其他夫妻共有财产或夫妻个人财产中分离出来而加以特别的规定。二是在婚姻住宅的所有权属于一人所有时，多数国家和地区的法律均对非产权方配偶的居住权予以了规定，同时对所有权人对该住宅的处置自由予以了限制。三是在离婚的时候，即使婚姻住宅属于一方所有，法院考虑经济弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也会将该住宅的居住权分配给非产权方配偶，并会给予后者相应的财产份额。相比而言，英美法系赋予了法官更大的自由裁量权，主要目的是实现一个更为公平的结果。四是各国及地区立法的区别主要表现在两个方面：一是立法模式，有的国家和地区对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以了直接的保护，如英美法系国家和法国、瑞士、澳门等；有的国家则予以了间接保护，如德国、意大利等。而就直接保护而言，英美法系国家系通过专门的“婚姻住宅权”制度提供体系化的保护，而大陆法系国家则是通过具体的条文提供保护；二是对婚姻住宅上善意第三人利益的保护，有的国家对善意第三人予以了相对的保护，如英国规定登记的婚姻住宅权即可以对抗第三人；而有的国家则更倾向于保护非产权方配偶的利益，如法国、德国在实践中一般认为对婚姻住宅的处分不适用登记的公信力制度。
两大法系国家和地区对婚姻住宅及其非产权方配偶利益的规定，充分体现了婚姻法之稳定婚姻家庭、保护家庭经济弱者以及子女利益的价值取向，值得我国借鉴。
四、我国婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护
如前所述，随着我国《婚姻法司法解释（三）》的颁布，作为家庭物质基础和生活场所的婚姻住宅被越来越多地界定为夫妻个人所有，而与此相关的非产权方配偶的利益却并未得到足够的重视。其过分注重对夫妻个人财产权利和自由的保护，而忽略了对婚姻家庭作为伦理共同体的特殊因素的考量，由此导致的弊端应当引起人们的充分重视。笔者认为，我国婚姻法有必要借鉴英国、法国等国家的规定，对于婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的规定，以纠正机械适用现行立法有可能导致的偏误。
（一）关于婚姻住宅的确定
鉴于婚姻住宅对于婚姻当事人的重要意义，我国的婚姻法应当将其区别于其他婚姻财产予以特别对待，并借鉴其他国家的规定，在婚姻法中对婚姻住所的确定予以明确的规定，即规定婚姻当事人可以协商确定婚姻住所。而为了便于婚姻住宅的确定，可以借鉴加拿大的规定建立婚姻住宅的登记制度，即将婚姻住宅的情况登记在相应的不动产登记簿中。在目前情形下，法院可以根据婚姻当事人共同居住的事实确定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非产权方配偶在婚姻关系存续期间的利益
在婚姻住宅属于一方所有时，于婚姻关系存续期间，非产权方配偶应当享有如下权利。
1．居住权。即非产权方配偶对婚姻住宅享有居住的权利。具体而言，在其已经在婚姻住宅内居住时，产权方无权将其赶出住宅。在其尚未人住时，则有权请求居住，法院对此应当予以支持。应当指出的是，配偶之所以能够享有此项权利，是由婚姻本身所具有的伦理特性所决定的。因此，此项权利系非产权方配偶基于配偶的身份当然取得，不需要经过法院的认定，更不需要经过另一方的许可。需要指出的是，虽然目前我国婚姻法对此尚未予以明确的规定，但基于以下理由上述权利同样应当得到认可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同确定的，因此无论房屋系何人所有，在合意中都有允许另一方配偶居住的意思；其二，我国《婚姻法》第20条第1款规定，夫妻有互相扶养的义务。而所谓扶养，在解释上不仅包括支付扶养费，也应当包括在配偶一方有能力时，须为对方提供相应的居住条件。
至于该权利的性质，虽然从内容上看其系对物行使的占有、使用的权利，颇类似于物权，但由于我国现行法律未对其物权性质予以明确的规定，基于物权法定原则，此项权利目前尚不能认定为物权，将其界定为配偶之间的兼具身份权与请求权性质的一种权利更为合适（但从保护家庭弱者的角度出发，今后有必要将该权利纳入物权的范畴）。[18]需要指出的是，即使此项权利目前不能被界定为物权，非产权方配偶仍然可以基于“占有”的事实而获得《物权法》上占有制度的保护。即在该房屋被侵占或遭受妨害时，其有权请求返还原物、排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，其有权请求损害赔偿。
2．同意权。即房屋所有权人在处置婚姻住宅时，应当征得非产权方配偶的同意。此项权利主要是为了保护非产权方配偶的居住权而设，其应当包括以下几个方面的内容。
第一，需要经过同意的行为。赋予非产权方配偶同意权的目的主要在于使其居住的权利不受妨碍，因此，需要同意的行为不宜界定过窄。应当既包括转让、赠与等使所有权发生移转的行为，也包括在其上设定抵押等物上负担的行为，还包括出租、出借等债权行为。
第二，同意的形式与作出方式。同意应当采用明示的方式但不必一定是书面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向参与交易的第三人作出。
第三，未经同意的法律行为的后果。如果婚姻住宅的产权方未经另一方配偶的同意而擅自处置了婚姻住宅，则非产权方配偶有权向法院主张该行为无效。但为保护第三人的利益，此项请求权应当有时间的限制。《法国民法典》第215条第3款将此时间界定为配偶知道此处置行为后的一年内或离婚后的一年内。此项规定值得我国借鉴。
第四，非产权方配偶利益与善意第三人利益的冲突及解决。上述制度设计不可避免地涉及到配偶利益与第三人利益的冲突。即当与产权方配偶进行交易的第三人不了解前者的家庭情况或不知道交易未经另一方配偶同意时，该第三人能否受到保护？现行立法虽然未对此予以明确规定，但从立法价值取向上的确体现出保护善意第三人即保护交易安全的倾向。例如，《婚姻法司法解释（三）》第11条对夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋时适用善意取得制度予以了明确的肯定。[19]以此推论，在夫妻一方处分属于个人的婚姻住宅时，当然更没有理由不保护善意第三人的利益。但笔者对此持反对意见，因为民法保护善意第三人的制度主要是为了保护交易安全而设计，而婚姻住宅的存在与否涉及到家庭安全，家庭安全也是一种需要法律保护的秩序，从某种意义上说其比交易安全更为重要。诚如日本学者所指出的，不动产上的利用利益，可分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理，生存利益利用的是生活原理，如果将生存利益按照资本逻辑的竞争规则处理，势必将造成社会弱者的生活处于困境。在资本的利用利益与生存的利用利益发生冲突时，法律应当优先保护生存利益。[20]因此，我国应当借鉴法国、德国的规定，优先保护另一方配偶的利益。上述理由和结论在婚姻住宅属于夫妻双方共有时也同样适用。
第五，配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权，损害产权方以及第三人的利益，法律应当规定在特定情形下，针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益，而后者无充足理由拒绝的情形。例如，夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务（如银行贷款），需要出售房屋以偿还债务，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配
在婚姻住宅的分割上，我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”据此，离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产，个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时，婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权，也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外，依《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释，非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中：一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿；二是婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时，可以请求对方偿还自己的出资。
笔者认为上述规定值得商榷。其存在的主要问题即是完全沿袭了大陆法系“以归属界定利益”的绝对所有权观念，而忽视了这一理论在婚姻法领域适用的局限性。在大陆法系国家，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，其重要价值在于确定物本身的归属，并通过界定物的归属来界定利益的归属。但正如学者所指出的那样，虽然这种绝对所有权观念对于定分止争、分析既有的财产关系有着积极的作用，却并非放之四海皆准的真理。例如，在公司法人股产权、信托财产权等问题上，传统的所有权观念就会捉襟见肘，进而发生“所有权失灵”现象。[22]究其原因，乃在于传统所有权观念的适用有其特殊的语境，失去了这一语境，这一理论就很难发挥作用。[23]而在笔者看来，婚姻领域恰是该理论适用的例外之一。首先，传统所有权观念的目的在于解决物的归属，而婚姻强大的伦理性和公益性决定了夫妻财产制度的目的主要在于实现家庭的扶养功能，而并非仅仅在于确定物的归属；其次，传统所有权观念的语境在于个人主义，而如前所述，婚姻法的目的则在于促进夫妻间的互惠、合作，稳定家庭关系；再次，传统所有权观念是建构在个人完全占有物的基础上的，而对于婚姻住宅而言，其由夫妻长期稳定地共同使用，房屋经济利益的保值增值在很大程度上离不开夫妻双方的投入和贡献。换言之，房屋经济利益的实现与增长并非依靠所有权人一人之力，而是双方通力合作的结果。就此而言，传统绝对所有权观念之下的“归属与利益一致”原则并不能完全适用于婚姻家庭领域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必强求用所有权理论来规范和解释，直接根据事实并基于公平的观念进行分析或许更为恰当。
综上所述，笔者认为，对于离婚时婚姻住宅的分割，应当区分所有权与其上的经济利益（即房屋的评估价值）。所有权可以依不动产登记制度和相关法律确定为夫妻一方所有，但其上的经济利益应当在二人之间公平分割。[24]非产权方配偶对婚姻住宅经济利益的贡献可以根据以下事实认定：参与房屋价金的支付、参与共同还贷、为婚姻住宅的保值增值作出实质性的贡献（例如，通过家务劳动、装修等提高了房屋的价值）等。值得说明的是，《婚姻法司法解释（三）》把非产权方配偶的参与共同还贷以及共同出资仅仅界定为一种“借贷”行为，这种理解不仅没有尊重既成的婚姻生活规律，有违当事人真实的意思表示，而且抹杀了婚姻作为伦理共同体的特性，否定了夫妻通力合作的价值，使得美好的婚姻沦落为冷冰冰的契约关系。相比之下，将非产权方配偶的贡献推定为其对房屋经济利益享有一定的份额更为公平和恰当。至于非产权方配偶对房屋经济价值所占份额的比例，法院应当根据双方结婚的时间长短、共同还贷在房屋价值中所占的比例，以及家庭劳动等无形贡献对房屋保值增值的影响等因素确定。但需要特别指出的是，对于《婚姻法司法解释（三）》规定的由夫妻共同出资购买、只是因为政策的原因登记在一方父母名下的房屋，如果没有证据表明该出资系对名义产权人的赠与的话，则虽然房屋的法律物权人是名义登记人，但夫妻双方作为事实物权人原则上应当享有房屋的全部经济利益。因此在离婚时，非产权方配偶应当得到房屋价值的一半。[25]但从作为名义产权人的一方父母那里享受到的福利，则应当予以相应的补偿。
在婚姻住宅的分配上，离婚时婚姻住宅原则上应当由所有权人居住使用，但非产权方能否请求继续居住？这个问题在我国婚姻法中也有所规定。例如，《婚姻法》第42条规定，离婚时如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而所谓以住房提供帮助，则既可以是所有权，也可以是居住权。在司法实践中，请求住房帮助的一般有三种形式，即住房所有权、暂住权和无期限的居住权。[26]该制度固然有利于解决无住房者的困难，但在笔者看来，其尚不能给那些家庭弱者以充分的保护。因为该制度设计的基础是“帮助”，而能否提供帮助，在多长时间内提供帮助，取决于帮助方是否有帮助的能力，这就使得无房者能否继续使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到确定的保护。学者所作的一项调查发现，尽管在离婚诉讼中无房居住是当事人的首要困难，但法院判决直接以房屋形式予以经济帮助者甚少。如在北京市法院裁决准予经济帮助的63起离婚案件中，以住房所有权的形式提供帮助的只有1例，占1.6％；提供两年的住房居住帮助的有3例，占4.8％；提供住房无限期居住帮助的有4例，占6.4％。此外，还有一例判决提供住房至其有房或者再婚时止。[27]这说明在实践中，现行立法并未能解决无房居住者的住房困难。因此，如何在平衡当事人利益的前提下保护家庭弱者的利益，仍是一个有待进一步探讨的课题。对此，笔者认为，我国可以借鉴其他国家的规定，在法律中明确规定将一方所有的婚姻住宅分配给另一方居住使用的条件，其一是另一方存在住房及经济上的困难，且比所有权人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困难，且需要抚养未成年子女。在符合其中一项条件的情形下，法院有权将婚姻住宅的全部或部分判决给非产权方前配偶使用。但为平衡双方当事人的利益，此种判决需要注意以下问题：（1）非所有权人只有使用权，而无所有权，法院无权将婚姻住宅直接确权给居住权人；（2）非所有权人的居住应当设定一定期限。需要抚养子女的，一般至子女成年或能够独立生活为止。不需要抚养子女的，应当至其有住房、再婚，或有购买、租赁房屋的能力时止，但一般不超过10年；(3)在居住权人能够承受的前提下，可以允许所有权人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所论者系针对婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同样适用。即非承租方对租赁的房屋同样具有居住权，承租方配偶在作出转租、解除租赁合同等行为时，也同样需要经过另一方配偶的同意。在离婚的时候，法官根据双方和子女的需要，可以在承租期内将租赁的房屋判决由非承租方的配偶使用，一经判决，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、结论
在家庭价值日益多元化的当下中国社会，婚姻法不仅是裁判的依据，同时也起着正确引导人们的婚姻观念及婚姻模式的作用。因此，无论个体对婚姻有着怎样的理解，婚姻法都应当坚持主流的价值取向。鉴于婚姻家庭是国家社会稳定的根本和基石，婚姻家庭的稳定就应当是婚姻法及其司法实践的首要任务。而目前我国的夫妻财产制度特别是有关婚姻房屋的制度设计却过分强调了个人的财产权利，忽略了对非产权方配偶利益的保护以及夫妻之间应负的义务，这在某种程度上不利于婚姻家庭的和谐稳定。法律及司法实践应当充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义，尤其要对婚姻住宅之非产权方的利益予以特别的关注和保护，并同时对产权方配偶的权利予以适度的限制。具体而言：一方面，在婚姻关系存续期间，赋予非产权方配偶对婚姻住宅的居住权，以及对产权方处分婚姻住宅的同意权；另一方面，在离婚时，法院应当根据非产权方对婚姻住宅的贡献确定其对婚姻住宅经济价值的份额。在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，法院应当将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。
注释:
[1]参见国博慧编辑：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日
[2]根据《婚姻法》及其前两部司法解释的规定，下述房屋也被认定为夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通过受赠、继承中明确的意思表示得到的房屋；(3)结婚前一方父母出资为双方购置的房屋且没有明确表示赠与双方的。
[3]参见河北电视台2011年8月22日《午间视野》报道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日访问。
[4]参见《婚姻法新解释引发房产加名潮 谁动了谁的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日访问。
[5]在当今中国社会，伴随着市场化对中国社会的全面渗透，家庭的观念与其根本价值逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀，进而使得金钱与商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中，夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化的意识。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，《法制与社会发展》2011年第4期；潘鸿雁：《国家与家庭的互构—河北翟城村调查》，上海人民出版社2008年版，第65页。
[6]参见孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，《政治与法律》2011年第4期。
[7]参见陈惠馨：《法律与生命—一个女性主义法学者的观点》，《法官协会杂志》2004年第6卷第2期。
[8]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第12～32页。
[9]参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思—兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。
[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.
[11]see the ontario family law act, section 19.
[12]英国的法院经常通过居住令的形式对女方以及子女的居住利益予以保护。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根据该令状，女方与其未成年子女有权居住在原家庭住宅中直至子女们达到特定的年龄或完成全日制学业；法庭也可以“马顿令”(martin order)，该令状允许无房居住的一方当事人（通常是女方）在婚姻住宅里无期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放弃。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.
[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.
[14]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆符译，法律出版社2010年版，第127页。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德国民法典》第1365条第2款规定，如果配偶一方欲缔结或已经缔结的某法律行为符合通常的财产管理规则，而另一方无充足理由仍拒绝同意，或者因疾病或不在场而无法作同意的意思表示并且若迟延会有遭到损害的危险，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些学者对我国物权法应当规定居住权制度有过较为深入的论述，参见周珂、梁文婷：《新时期居住权制度研究》，《政治与法律》2008年第3期；曾大鹏：《居住权制度价值的理论争议及其评析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日访问。
[19]该条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”
[20]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第284～285页。相似的观点参见陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，《法学》2010年第12期。
[21]该条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
[22]法国学者勒内·达维德在其所著的《当代主要法律体系》一书中认为，在罗马法系各国中，所有权是指承认所有权人具有三种特权，即使用权、收益权与处分权，这种分析尽管是传统的做法，但却惊人地肤浅，信托财产迫使人们懂得这一点……当大家明白了对所有权内容分析的全部不足之处后就有条件懂得信托财产。参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社2002年版，第54页。
[23]近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”，其无法适用于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形。参见梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读—兼论当代财产权法律关系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。
[24]事实上，我国婚姻法对该观点也是承认的。例如，根据《婚姻法司法解释（三）》第10条第2款的规定，在婚前按揭购买的房屋被确定为名义登记人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿。其中“相对应财产增值部分”指的应当就是房屋的相应增值部分，这实际上是认可了房屋所有权与其上经济利益是可以属于不同主体的。只不过该司法解释没有将此精神贯穿始终。
[25]关于法律物权与事实物权的区分与确定，参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。
民法典家务劳动补偿范文第4篇
一、离婚损害赔偿责任的性质
离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。①对我国婚姻制度来讲，离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新制度。那么，确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。
，有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点，即违约责任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。
而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。②在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。
笔者认为，相较之契约说，制度说更具有合理性，它更好反映了婚姻之本质，因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任较之视为违约责任也更合理。
首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。
其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿--因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。
鉴于上述，离婚损害赔偿产生的基础为侵权责任。
二、离婚损害赔偿责任的构成要件
根据我国《婚姻法》及《司法解释一》的规定，离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，那么，它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件：
第一，须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。
第二，须有法定违法行为。这是离婚损害赔偿的客观行为要件。这里的法定违法行为是指《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款，如：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。
第三，须有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。《司法解释一》第二十九条也对予以了明确。
第四，过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。
以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
三、离婚损害赔偿的请求权主体及赔偿义务主体
根据《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。但是，上述规定极不具有操作性。从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明？加害方则可以轻易逃避法律制裁。如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律的规定岂不落空？这方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该法第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。③因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正。
对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶物质、精神的损害而应承但的民事责任。因此离婚损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。
《司法解释一》第二十九条第一款规定：“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”由此可见，离婚时无过错方不能向第三者索赔。笔者对此持肯定态度。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为应当区别其社会危害性，进行区别处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉；如果构成重婚罪，应依法追究刑事责任。但更多情况下适宜以道德来调整。
四．请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效
法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护，我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，即诉讼离婚与协议离婚，因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。如协议离婚，则损害赔偿应由双方协定。此时，无过错方如果没有提出损害赔偿，应允许其在一定期限内提出损害赔偿之诉。《司法解释二》第二十七条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”就是对此的明确。
关于诉讼时效问题，《司法解释一》第三十条规定：“……在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行。”但是笔者认为《司法解释-》“离婚后一年内”的规定值得探讨，因为其违反了《民法通则》关于诉讼时效的一般规定。《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起。而“离婚后一年”强调的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年，而不是知道或应当知道权利被侵害后的一年。在这一年内，无过错方不一定能知道或应当知道自己的权利被侵害。如实践中一方因有第三者插足而提出离婚，而对方根本不知道或无证据，在离婚一年以后一方提出离婚的真正原因才渐渐露出真象，对方才知道或才能提供证据的情形是很多的。婚姻法在性质上属于民法，因此民法的基本原则当然地适用于婚姻法；同时，离婚损害赔偿制度设立的目地，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害方的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间标准界定在“离婚后一年”，可能会使该制度达不到其应有目的；再则，《司法解释一》第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效规定也是“从发现之次日”起计算。其实这也是遵循《民法通则》时效规定的体现。因此，笔者认为离婚损害赔偿的诉讼时效应这样规定：“如果当事人在离婚时未提出损害赔偿要求的，在离婚判决生效或者在办理离婚登记手续后，无过错方可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提出损害赔偿之诉，逾期未提出的视为放弃。”
五．离婚损害赔偿标准的确定
《婚姻法》中只确定了无过错方的损害赔偿制度，但对赔偿标准没有相关规定，在审判实践中，审判人员对具体的赔偿数额难以确定，这给离婚案件的审判带来了一定的难度。对于离婚损害赔偿标准的确定，有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效的对法官的自由裁量权加以限制。笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地的水平也参差不齐，离婚损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚损害赔偿数额规定统一的“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。④
笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
第一，结婚时间。
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
第二，侵权情况。
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的、与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深，赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为危害程度的不同，在离婚损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
第三，损害后果。
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
第四，经济因素。
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。
六．对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过得到救济，但无过错方举证难却是一个不容忽视的。从前述离婚损害赔偿责任的构成要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。但这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能实现对无过错方的有效保护和救济呢？笔者认为有以下两种途径：
第一，适当放宽无过错方举证责任的条件。学术界一致主张民事诉讼应实行有别于刑事诉讼的证明标准，应当把概然性作为民事诉讼的证明标准。盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。⑤该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高了诉讼效率。高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时，应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证，法官虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。较高盖然性标准是指证明达到了待证事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，这条规定实际上就是确定了民事诉讼高度盖然性的证明标准，然而，在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中的一般情形，少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准，以适当降低其证据要求，保护当事人的合法权益，而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件。应适用较高盖然性的证明标准。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。
第二，在特定情况下，适用举证责任倒置的规则。根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。但在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
注释：
①王歌雅《婚姻家庭立法》黑龙江人民出版社2004年版第135页
②王利明《民法--侵权行为法》中国人民大学出版社2000年版第223页
③陈棋责《家属--继承法基本问题》三民书局1980年版第196页
④夏吟兰《离婚救济制度之实证研究》《民商法学》2003年第1期第32页
⑤杨立新《离婚过错损害赔偿的法律适用》《检察日报》2001年5月20日第66页
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⑴王歌雅《中国现代婚姻家庭立法研究》黑龙江人民出版社2004年版
⑵王利明《民法--侵权行为法》中国人民大学出版社2001年版
⑶梁彗星《民商法论从》第4卷法律出版社1996年版
⑷杨立新《侵权法判例与学说》吉林人民出版社2003年版
⑸陈棋责《家属--继承法基本问题》三民书局1980年版
⑹冯得妮《离婚损害赔偿及其责任承担》中国婚姻法学研究会2001年年会论文
⑺刘士国《现代侵权损害赔偿研究》法律出版社1998年版
⑻李银河、马忆男《婚姻法修改论争》光明日报出版社1999年版
⑼杨立新《新版精神损害赔偿》国际文化出版公司2002年版
⑽巫昌祯、夏吟兰《民法典婚姻家庭编之我见》《政法论坛》2003年第1期
⑾夏吟兰《离婚救济制度之实证研究》《民商法学》2003年第1期
⑿蒋月《夫妻的权利与义务》法律出版社2000年版
⒀夏吟兰《民法亲属编离婚制度之探讨》《民商法学》2004年第3期
