民法典关于欺诈的处罚条款
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民法典关于欺诈的处罚条款范文第1篇
随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求，使房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信息优势规避责任。加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。为了更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干的解释》，该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。
关键词： 商品房买卖 惩罚性赔偿 恶意违约 欺诈
衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着的，人类的进步，人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来.但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接着房地产市场的健康发展：有的虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益。有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。为了有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于2003年的4月28日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），并于2003年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和 遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。
下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。
一、商品房具有商品属性
什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《大百科全书》从学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。
二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势
在上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。建国初期接受前苏联的民法开始，采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，从未有过明显的变化。这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者同意这种观点。这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜
劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。
1993年我国制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。
三、惩罚性赔偿的适用范围
惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。惩罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。
（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。
1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。
民法典关于欺诈的处罚条款范文第2篇
现实中商家做出允诺的形式是多种多样的，我们在认识其法律性质时应当按照其实际情况进行分析。在笔者看来，商家的诸多允诺可从下列方面进行探讨。
一、成立单方允诺之债
许多情况下，商家出于树立形象、扩大影响的考虑会做出一些类似赠与的单方面承诺。比如，符合条件的顾客可以免费获得奖品，美餐等。对于这些允诺，笔者认为可以成立单方允诺之债。所谓单方允诺是指表意人向相对人做出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。单方允诺又被称为单独行为或单务约束。那么商家的允诺什么情况下构成单方允诺之债呢？
1.有表意人单方的意思表示。单方允诺之债只需表意人一方的意思表示，不需要相对方对其意思表示进行承诺，因而区别于合同关系。合同是双方当事人合意的结果，仅有一方的意思表示合同不可能成立。此外，单方允诺之债不以某种特定合同关系作为其允诺的前提条件，相对人不需要具备特定合同当事人的身份就可以享有相应的权利。比如说某些商家对进入商店的第10000名顾客允诺奖励现金1000元。
2.表意人为自己单方设定某种义务，使相对人取得某种权利。单方允诺不需要相对人付出对价，相对人对于表意人也不负实施某种特定行为的义务。合同中的等价有偿原则在单方允诺中并不体现。
3.一般是向社会上不特定的人发出。表意人做出的意思表示是向社会上不特定的任何人发出的，凡是符合单方允诺中所列的条件的人，都可以成为相对人，取得表意人所允诺的权利。如某电影公司承诺暑假期间白天小学生可持学生证免费观看电影，则符合条件的小学生的都可享有此权利。
4.在相对人符合条件时才发生。虽然只需表意人单方的意思表示，单方允诺之债并不是在表意人做出意思表示时即刻成立。表意人往往在意思表示中提出相对人取得权利的条件或者程序，只有当表意人提出的条件实现或程序完成时，才能够在表意人和特定的相对人之间发生和存在单方允诺之债。 因此，单方允诺之债通常被认为是一种附条件的债务。实践中，悬赏广告是最为常见的单方允诺的形式。此外单方允诺还有设定幸运奖等形式。
如果商家违反单方允诺，则应该承担怎样的责任呢？笔者认为，只要成立了单方允诺之债，就在商家与特定消费者之间建立了债权债务关系。如果商家不履行允诺，消费者可以向法院商家履行承诺。
在现代社会中，单方允诺的现象时有发生，法律确有必要对其加以承认和保护，许多大陆法系国家民法中都有关于单方允诺之债的规定。《意大利民法典》将“单方允诺”单列一章，与契约、不当得利、无因管理并列作为债的发生根据。《德国民法典》也在第二编“债的关系法”中对单方允诺的典型形式悬赏广告作了详细的规定。而我国《民法通则》中则没有关于单方允诺的具体规定，只是最高人民法院就司法实务中已出现了因单方允诺产生的纠纷，在其公报中列载了典型的单方允诺纠纷案件。我国著名民法专家梁慧星先生在其《中国民法典草案建议稿》第三编债权总则中将单方允诺之债列为债发生的原因之一。希望将来出台的我国《民法典》能够将对此有相应的规定。
二、构成要约
如果说上述商家允诺构成单方允诺之债，是不以合同为基础的，下面我们要探讨的则是以商家和消费者存在合同关系为前提的。
现实中，许多商家利用广告形式做出美丽的承诺，诱使消费者与之订立合同，然后又在格式合同中故意不写入该承诺，一旦消费者提出异议，就以广告不构成要约为名，不承认原先做出的承诺。该种做法在商品房的买卖中尤其突出，如前所述，开发商虚假宣传、欺诈销售，违反当初所做的单方面允诺占到了2004年消费投诉的第五位。在商品房的销售中，广告和销售宣传资料对购房人起着非常重要的作用，特别是在预售阶段，购房人对于要购买的商品房，只能借助开发商设计精美的售楼书，按照商家的单方的承诺去选择判断，其对购房人的影响程度不言自明。然而，现实的情况是，开发商的售楼书中承诺的很多，却又借口那仅是广告宣传，并没有将有关承诺落实到售楼合同中。普通购房人面对条款复杂的售楼合同和推销人员的“美丽谎言”，是很难辨别的，等拿到了现房才大呼上当。
单方的承诺可以构成要约，如果商家违背自己做出的单方面的允诺，合同相对人可以要求其承担违约责任。对此，可能会有人认为这样的结果会使消费者从中获利从而违反民法的一般原则。因为大陆法系法律观念认为，私法的任务是调整私人之间的利益纷争，对受害人进行补偿和救济，私法不具有惩罚和制裁违法的功能。私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此，过错的严重性不能证明判决一个比损害的实际价值更大的赔偿是正当的。所以，私法上的损害赔偿，以赔偿受害人所受损失为最高指导原则，超出实际损害的赔偿都是一种不正当的获利。我国民事立法亦追随这一传统，无论是的《民法通则》还是《合同法》都规定了赔偿责任应当相当于受害人所受损失。具体到合同法，违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。一般情况下，损害赔偿的范围以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为其目的一般不是为了处罚过错行为，而是补偿受害人的损失。总而言之，对于违约责任，一般的原则为“损一赔一”。这一损害赔偿原则对于鼓励交易，保护交易安全起了至关重要的作用。但是，我们还应该看到，我国合同法的基本原则是，平等、自愿、公平、诚实守信、不违反法律和公共利益。也就是说，按照契约自由原则（自愿原则），当事人可以自主地决定合同的交易条件，可以自愿放弃某些法律上的利益，订立对价不充分的合同。至于其目的、动机等法律是没有必要干涉的，除非涉及到国家和公共利益。易言之，即使是对价不充分，但只要当事人的意思表示真实，订立合同是建立在完全自愿的基础上的，就不能认为这种约定是不公平的。同时，合同的相对性也决定了自愿基础上的对价不充分的合同也并不影响合同法对于整个社会交易的公平性的要求。既然法律可以承认无偿合同，也就没有必要否定对价不充分的合同，否则就是剥夺了当事人的契约自由。自由，意味着当事人有自己限制自己自由的自由，尤其是通过订立合同限制自己的自由。真正的自由，应当也包括一种自我限制的权利。按照平等原则的要求，合同当事人一方没有处罚或惩罚对方当事人的权利，处于优势地位的当事人自愿接受的除外。如果否定了“假一罚十”这种约定，则有违正义的要求，等于允许经营者“二次欺诈”，加深对消费者的伤害。同时，否定这种约定，也有违诚实信用原则，有鼓励商家欺诈之嫌，对于整个社会的诚信的建立也是不利的。
当然，在当事人没有约定，且商家存在欺诈的情况下，我国《消费者权益保护法》第49条也没有坚持“损一赔一”的一贯做法，而是借鉴了英美法系国家法律中的惩罚性损害赔偿（Punitive Damage）制度。立法意图就是通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，从而抑制假冒伪劣商品泛滥现象，减少商业欺诈行为的发生。综合来看，笔者认为，只有当合同双方当事人没有约定或没有商家的单方允诺时才能适用《消法》第49条，否则应该优先适用约定或承诺的内容。
三、构成要约邀请
除了上述两种情况以外，现实生活中，商家为了促销，也会做出一些承诺，如“本店绝无假货”，“跳楼价, 挥泪大甩卖，全市最低价”等等。对于这一类的允诺，笔者认为应当构成要约邀请。所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请的特点是：
1.要约邀请不具有缔约目的，其目的只是引诱他人向自己发出要约。而要约具有缔约目的，一经承诺即成立合同。
2.发出要约邀请的当事人可以随时撤回要约邀请，对于他人根据要约邀请发出的要约，要约邀请人也可以不予承诺。而要约不能随意撤回或者撤销，受要约人根据要约承诺后，要约人即受合同约束。
3.要约邀请不是合同订立的必要阶段，并不是任何具体合同的订立都要经过要约邀请，而要约是合同订立过程的必要阶段。当然，要约与要约邀请在效力上最根本的区别, 在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人; 而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。之所以说前述的商家允诺构成要约邀请就在于这些允诺并无客观确定的内容或交易条件，而主要是商家的一种宣传手段，目的在于吸引消费者向其发出要约，其本身并不具有缔约目的，相对人也无法做出承诺，从而成立合同。
那么，是不是说要约邀请就是没有任何法律约束力呢？难道商家可以任意做出类似承诺而不会受到法律的调整吗？对此，学者有不同的观点。大体可以分为三类：第一类观点认为要约邀请没有法律约束力。 认为要约邀请只是缔结合同的前奏，在法律上无须承担责任。要约邀请不含有当事人愿意受拘束的意思，而是希望处于一种可以选择是否接受对方要约的地位，要约邀请本身无任何法律意义。第二类观点在一定条件下承认要约邀请的法律约束力, 指出要约邀请的表意人一般不会承担什么法律后果。要约邀请只是引诱他人发出要约, 它既不能因为相对人的承诺而成立合同, 也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。如果要约邀请人撤回其邀请, 只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失, 要约邀请人一般不承担法律责任。”第三类观点认为提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请, 可以构成法律行为。这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为, 是因为它依据邀请人的意志,在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系, 在这个法律关系中, 受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。笔者大体赞同第二类观点，认为要约邀请在一定条件下产生法律约束力。具体来说，在要约邀请中存在故意、过失的，则可能因违反先合同义务从而构成缔约过失责任，或者因为虚假广告，违反《广告法》、《反不正当竞争法》，从而承担行政责任乃至于刑事责任。
缔约责任是指在合同订立过程中，一方当事人因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为损害对方当事人利益，并给对方造成损失时，向对方当事人承担赔偿责任。
一般认为，缔约过失责任理论是由德国学者耶林提出的，是出于对相对人信赖利益的保护而提出来的一项法律制度。早期合同法过分注重当事人的主观意思一致，稍有不符，便会导致合同不成立或无效，一方当事人因信赖另一方的行为而遭受的损失无法根据合同责任获得赔偿，为此耶林提出了缔约过失的概念，令有过错一方对另一方的损失负责赔偿。可见，缔约过失责任是合同责任向缔约阶段的扩展和延伸，是为避免因合同无效而致使当事人无法利用违约责任理论获取保护以实现公平正义之体现而设立的一种制度。
缔约过失责任不同于违约责任。违约责任是因债务人违反合同义务所产生的一种责任，是以合同有效存在为前提的。如果因一方当事人的过错而使合同不成立、无效或被撤销，因此造成的另一方当事人的损害，则因为合同关系不存在而应成立缔约过失责任。
我国《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同, 恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”而“订立合同的过程”,则应包括商家提出要约邀请（做出单方面允诺）的表示行为。现实中，出于对商家这种单方面允诺行为的信赖，意欲订立合同的相对人，在开始进行商谈之前可能就进入了订立合同的准备状态。届时商家不履行自己的承诺，从公平原则和诚实信用原则考量，则应该赔偿相对人的信赖利益的损失。对于缔约过失责任的赔偿范围，大多数学者认为：“由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。” 具体来讲主要包括：订约费用；履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用；受害人支出上述费用所失去的利息；合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。” 但是由于目前我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，所以在司法实践中应当尽快出台相关的司法解释做为依据，并根据案件的实际情况来作出相应的处理。
这里还存在一个问题就是，是不是没有人信赖商家的允诺，商家就可以任意而为呢？答案是否定的。因为商家做出的允诺多以广告形式出现，而广告则是一种面向大众的宣传活动，涉及社会公共利益。我国《广告法》规定，广告应当真实、合法， 不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。广告主、广告经营者、广告者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。政府打假属公法上的调整范围，与本文的主旨关系不大，故在此不做讨论。
至于因广告欺诈而导致相对人陷入错误而订立的合同性质，有学者认为因虚假广告向不特定的多数人发出, 构成对社会利益的危害,不应按《合同法》第54条的规定按可撤销处理, 而应按《合同法》第52条的规定确认为无效。对此笔者认为值得商榷，这种认识显然混淆了公法上的责任与私法上的责任。因为广告欺诈如果没有对相对人产生影响而被要约内容所否定，那么只会产生上述的公法上的责任。 如果相对人陷入错误而与商家订立了合同，则该合同应当属于《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同而不属于《合同法》第52条当然无效的合同。因为存在欺诈时，只有损害了国家利益才属于当然无效的合同，否则就等于剥夺了合同相对人的选择权。当然，如果相对人选择了撤销合同，在商家对相对人做出赔偿之后，工商部门仍然可以对其进行行政处罚。
四、结语
民法典关于欺诈的处罚条款范文第3篇
[关键词]消费欺诈；消费者欺诈；经营者
[作者简介]王继远，华东交通大学人文社会科学学院法学系副教授，江西南昌330013
[中图分类号]D923.8 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)01－0134－04
由于《消费者权益保护法》为消费者权利特别保护之法，我国几乎所有经济法学著作中谈到消法时也只强调和解释“消费者的权利”和“经营者的义务”。然而，随着科技与商业的发展，雇“托”消费、店内盗窃、退货、促销欺骗等消费者欺诈和消费者知假买假或参与黑市交易等严重损害经营者权益的消费行为时有发生。谁来保护和怎么保护经营者的权益?著名民法专家江平教授明确指出，消费者法律体系仍有不协调和空白之处，维护经营者与消费者的利益平衡，加强经营者权益保护理应引起立法者的重视。
一、经营者权益保护的理论基础：平等权的尊重
生产与消费的分离产生信息不对称，使生产者与消费者的支配关系代替了平等关系，但是，他们之间在市场交易和消费环节中的平等权都应得到尊重。
(一)民事主体平等权。在交易过程中，无论经营者还是消费者都可能因为某种利益驱动产生欺诈心理，从而出现针对交易相对方的消费欺诈或消费者欺诈。但是，消法对消费欺诈与消费者欺诈分别采用了不同的标准，而使之承担了不同的责任，如对经营者的消费欺诈使用惩罚性赔偿和严格责任，而消费者欺诈则适用过错责任。事实上，经营者与消费者在交易中处于平等的民事主体地位，因此欺诈应该受到相同的处罚。
(二)公平交易权。诚实信用原则不仅作为一种习俗和伦理准则为交易双方平等地遵守，而且作为一种“帝王条款”式的法律规则，保护交易者和竞争者的公平。因此，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为，经营者也有权拒绝消费者的强制消费行为，二者均享有公平交易的权利。
(三)信用权。信用“是指一个人具有受托人品格中所包括或要求的有关信任、信赖和谨慎善意、坦诚的品格”，“或企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果”。可见，信用兼有道德性和经济性特征，前者主要指个体在人格与美德上的信誉；后者主要指一种特殊的财产利益，即交易中的特殊经济能力。但是人们在谈论信用时往往会偏重于信用的某一方面。如顾客信用，侧重信用的道德性，指的就是顾客在交易中的信誉；而消费信用，侧重信用的经济性，是指对消费者进行信用供给。事实上，信用既表现为一种人格利益，也表现为一种财产利益。作为一种独立的权利，经营者和消费者因拥有信用权而受到法律的平等保护。
(四)自由选择权。经营者享有自由选择权，其拥有在法律范围内自主选择有利于其经营方式、经营条件、经营理念和特色、市场定位的选择权；而消费者享有自主选择权，能够自主选择商品或服务。尽管二者“自由”的界限(义务)仍有着根本的差异：作为享受主体的消费者可以自由选择服务主体，但不可将这一“选择权”扩张为一种不平等权，如欺凌其所选择的服务主体；而作为服务主体的经营者可以自由选择服务内容或服务方式，但不可选择服务的对象或对之加以分类，予以歧视性的区别对待。但是，经营者与消费者之间是服务与被服务的关系，从社会地位上看，他们有着平等的自由选择权。
(五)公平竞争权。消费者欺诈还体现在其他经营者做“托”上。如一些商场或私立医院等经营者经常雇佣“消费者”(通常谓之“托”)进行虚假消费而损害其他经营者的公平竞争权。这种虚假消费行为具有两面性：一方面表现为经营者的“消费欺诈”，从而增加消费者的风险和不确定性；另一方面，表现为消费者的“消费者欺诈”，从而降低消费者与经营者的信任度，损害经营者的利益。而在一个文明的社会――国家对实施市场法律负有最终责任――不能对社会的底层人民撒手不管。因此，在竞争与垄断、形式正义和实质正义的冲突中，必须保护公平竞争权，对欺诈进行规制，以达成社会弱者与强者之间的平衡。
因此，尊重平等权，将消费者与经营者的关系建立在一种平和而非对抗的基础之上，本身有利于确立不同“人格体”参与社会生活时的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调，也为经营者权益保护提供法理依据。
二、经营者权益保护的现实需要：消费者不当行为
(一)消费者不当行为的原因分析
1、立法滞后。随着社会转型期内“知假买假”、教育消费、医疗服务消费和雇“托”消费等各种新的消费现象的出现，消法有必要进行修正，对消费者、消费者行为、消费者欺诈的界定作出明确的、具体的规定。立法的滞后，特别是消费者义务、经营者权利和救济条款的缺位，使得“盗版”消费规制和经营者维权无法得到应有的保护。
2、科技进步。计算机和互联网技术等科技高速发展，促进销售与经营方式的革新，不仅使传统的店铺交易走向规模化、标准化，而且出现了电子商务，实现有形经济向无纸化交易发展。如上门直销、电视购物、网上订购等商业经营模式和交易形式上的变化，既方便了消费者，也增加了经营者的销售或服务成本，极易引发交易安全，经常导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等各种消费者欺诈行为发生。
3、消费心理。消费信息不对称，使商家往往能够掌握顾客受益的信息而顾客却毫不知晓商家的信息。于是，一部分消费者出于不当得利的趋利性或对经营者不满的报复心理而不得不采用欺诈来损害经营者利益。
(二)消费者不当行为的具体表现。立法滞后、科技进步、消费心理不仅产生消费者不当现象，而且也使经营者开始在交易中处于不利的地位。具体来说，消费不当行为表现为：
1、滥用实体权利。主要表现为滥用法律赋予消费者的求偿权、监督批评权、知情权和产品“三包”规定等。如弄脏弄坏超市试穿、试用商品，故意制造产品缺陷或服务不满事件，漫天要价，强制退货，索赔无度，甚至恶意敲诈或请求赔偿精神损失费等，这些行为不仅引起经营者的不安，而且对经营者有失公平。于是，消费者的权利扩张与滥用必然造成对经营者权利的挤压，它不仅使经营者的利益受损，而且有违我国民法通则、消费者权益保护法规定的“诚实信用”和“公平”原则，最终严重损害消费者和经营者的和谐关系。
2、滥用诉讼权利。近年来通过网络成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等现象如同商业领域一个新
产品之所以能迅速获得广泛的知名度和关注度，是因为通过新闻媒体或互联网，以某种事件为载体，将特定的人或物聚焦于社会公众的关注下，这就是“炒作”。同样，个别消费者也借助“极端性维权”等滥用诉讼权利的方式，甚至不惜损坏或诋毁经营者的商业信誉，以“炒作”自己，达到其不可告人的目的，这很显然不符合诉讼法律的原则和消费者权益保护立法精神。
3、实施消费者欺诈。一是实物消费欺诈。主要指店内盗窃、退货欺骗、服务购买、促销欺骗等等店铺交易中各种有损经营者利益的欺诈行为。二是信息消费欺诈。如电子商务、电视购物等无纸化交易极易导致信息的截取、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等消费者欺诈发生。三是竞争消费欺诈。如在医疗、培训和商业促销等方面，具有竞争性的同业经营者，通过雇佣“托”，进行不正当竞争性的虚假消费。
由此可知，消费者行使权利必须有个边界，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。过度地保护经营者，使广大消费者的合法权益受到严重侵害，会造成消费萎缩；过度地偏向消费者，使经营者无利可图，必然损害到经营者的合法权益，导致经济衰退，最终也将损害消费者的合法权益。
三、经营者权利的确立与我国《消费者权益保护法》的完善
(一)我国消费者权利保护法的立法缺陷。相对经营者来说，消费者的“弱势地位”使消费者受到消法的特别保护，这也使我国消法存在以下方面的缺陷：
1、消费法律关系主体的权利与义务不对等。法律的价值应当体现公平与正义。德国历史学家德里希・迈内克曾指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”而在消费关系中，经营者与消费者的自利性及权力的本质特性都极易导致二者的行为超越界限。而权利(力)与义务是相关联的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是，我国现行消法却没有体现权利与义务的一致性，牺牲了经营者权益，赋予消费者权利，消费者权利和经营者义务被放大。如消费者权利的种类及范围不断扩充，消费者权利逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利束。经营者的义务也不断延伸，如具有建议和咨询义务、发货义务、保证义务、安全义务和信息披露义务，等等。整部法正如它的标题一样就是一部消费者权利保护法，消费者的义务和经营者权利的条款缺位，具体表现为：
一是消费者义务没有具体化。作为一种民事行为的主体，消费者在消费活动中应担负两方面的义务：(1)消费者负有对于消费行为相对方，即生产经营者的相关义务。(2)消费者从事民事活动时负有对于整个社会的义务。前者属于合同义务的范畴，主要包括给付价款、受领标的物和拒收时的保管义务等，后者属于消费者的社会义务，如诚实信用等道德规范。但是，我国消法并没有具体规定消费者义务，只是部分地方性消费者权益保护条例有消费者义务的规定，如《河南省消费者权益保护条例》(1995年7月5日起施行)第7条规定“消费者在行使权利的同时，应当相应履行下列义务：(1)尊重经营者的劳动和合法权益；(2)挑选商品时应当爱护商品；(3)遵守营业服务秩序；(4)投诉、举报应当实事求是。《辽宁省消费者权益保护规定》(2004年8月1日起施行)也规定消费者承担下列义务：(1)讲究文明礼貌，尊重售货、服务人员的劳动；(2)遵守营业场所的秩序；(3)选购商品时爱护商品；(4)投诉必须符合事实，并提供购物凭证及有关证据。这样，消费者义务不是通过消法而只能通过合同法上的消费者合同或民法上的诚实信用原则等来确定。
二是经营者权利没有特定化。在民事领域，作为经营者权利之“经营权”只是作为财产权或经营自较之人身权更受关注。而经济法的国家适预性特征使得经营者的权利不局限于民事领域，如在商业领域，我国《全民所有制工业法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》分别规定了自主经营权、自主定价权、公平竞争权和公平交易权等多项经营者权利。但是，经济法“以公为主、公私兼顾”的理念使得经营者的权利须从公共领域着手方能周全。而作为经济法律体系中的消法不仅没有对经营者公平交易权特别化，也没有设专章或专门的法条规定经营者权利。可见，经营者的权利既未成体系，其权利也没像其义务那样受到理论研究和立法实践的重视。
2、消费者行为和欺诈界定不合理。整个消法没有对“消费行为”和“欺诈”作出科学明确的界定，不仅引起了学术纷争，也使经营者权利受到消费者的欺诈时无法进行救济。
一是消费行为界定。消法第2条所规定的消费行为以“为生活需要”作为消费动机明显过窄。它无法解释现存的“知假买假”、金融服务、医疗服务、法律服务、会计师服务，甚至教育培训、商品房投资等各种消费行为。就国外消费者立法来看，消费者行为并没有严格“生活需要”，而是指“当消费者为了满足其需求和欲望而进行产品与服务的选择、采购、使用与处置，因而所发生的内心里、情绪上以及实体上的活动”。事实上，消费动机有多种，既包括生活需要，也包括生产需要，还包括投资需要等等，一个人无论在不同还是相同的环境下均可能会因需要不同而采取不同的消费行动。因为，若不能正确界定消费行为，不仅降低消费者权益保护的效率，而且也会伤害经营者的利益。
二是欺诈的界定。法国、德国民法典围绕意思表示规定欺诈，而英国《错误陈述法》和美国《统一商法典》将欺诈与错误性陈述相联系。尽管各国对欺诈的界定没有统一的标准，但是均规定因欺诈而订立契约“可撤销”。我国《民法通则》《合同法》和《消费者权益保护法》都有关于欺诈的规定，但均没有给欺诈一个明确的定义。因此，学者们对我国消法上的“欺诈”有不同的理解。一种是主观标准，认为我国《消费者权益保护法》第49条、《民法通则》第58条和《合同法》第52条上的“欺诈”概念应采取同样的文义、同样的构成要件。具体应当参考学说解释和最高法院的解释，以“故意为构成要件”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。另一种是客观标准，认为基于消费者与经营者在交易过程中的实质不平等性，法律对消费者实施倾斜保护，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定《消费权益保护》中规定的“欺诈”已经成立。我们认为，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念作统一解释。
3、经营者的救济手段缺失。消费者权益受到经营者侵害，可通过消费者协会、惩罚性赔偿或向行政部门申诉等方式获得权利救济，而经营者的权利受到消费者的侵害则没有任何的规范。作为一个普通的经营者来说，特别是小商人、商合伙等经营者，面对“王海”等专业消费者，若完全以私法上意思自治为基础或因民事诉讼而索赔，不仅经营者
在扣留、搜查和消费者侵权的风险很高，而且影响生产者的声誉和信誉，浪费经营者的经营机会，甚至会放松和纵容对经营者利益的侵害。在这方面，美国部分州的立法可以借鉴，如在美国每个州都有商业保护法，如果商家为其扣留、搜查和个人提供合适的理由，该法为商家提供“条件性特权”或民事责任豁免权。除了刑事，有50个州已经实施了商业民事补偿法，允许商家向那些在店里偷窃被抓获的人收取服务。该法的实施不仅可以遏制消费者欺诈行为，而且很好地保护了经营者的权利。
(二)确立经营者权利与完善我国消费者权益保护法的法律对策。日本学者星野英一认为，现代民法对权利的抽象把握，已转变为坦率地承认人在各个方面的不平等、根据社会经济地位把握具体的人、对弱者保护的年代。从消费欺诈角度看，消费者是弱者，但是从消费者欺诈的角度看，经营者是弱者。实际上从平等权上分析，无所谓强者与弱者，权利的保护与义务的履行是相对应的。我们认为；消法应当突出权利本位，但不可忽视消费者义务，在加强消费者权利保护的同时，也应该彰显经营者权利。具体来说，应该从以下几个方面完善我国现行的消费者权利保护法。
1、立法理念上应该承认消费者与经营者在法律地位、市场交易和消费环节中的平等权。作为交易中的平等主体，应该平等保护经营者和消费者的权利，将消费者欺诈和消费欺诈纳入经济法的调整范围。即使是对消费中的信息不对称所造成的不平等问题，合同法自身没有作任何的涉及，这也不是合同法的功能，只能借助经济法的力量，对信息优势者直接限权和对信息劣势者的信息服务来完成。
2、严格界定消费者行为和欺诈。在消费者行为界定上不采主观标准，而采客观标准，即将消费者行为定位为进行产品与服务的选择、采购、使用与处置的行为，而对欺诈的界定则应以“故意”为构成要件，并将民法、合同法和消法中的“欺诈”作统一解释。
民法典关于欺诈的处罚条款范文第4篇
摘 要： 通过比较研究的方法，结合实际案例，对体育比赛中裁判的法律责任问题进行了分析 ，旨在探讨在基于恶意和严重过失作出错误裁决的情形下，裁判在承担内部纪律处罚的同时 ，是否应当承担法律责任。研究认为，在体育运动中，裁判是比赛规则的执行者，对比赛结 果具有绝对的决定权。但是，裁判有时也会犯错误，并依照错误的判断作出错误的裁决。一 般而言，基于默示条款，参赛者对于比赛的结果也应当予以接受。如果裁判的裁决是基于恶 意或严重过失，不仅违反了相关比赛规则的规定，还违反了法律义务，因此，应当对自己的 不法行为承担法律责任，包括合同责任、侵权责任、行政责任和刑事责任，以使利害关系人 的合法权益得到保护和救济。
关键词：裁判；合同责任；侵权责任；行政责任
中图分类号：G812.3 文献标识码：A文章编号 ：1007-3612(2009)03-0045-04
On the Legal Liability of Referees in Sports ZHU Wenying
(Weifang University, Weifang 261061, Shandong China)
Abstract: By the method of comparative study combining real cases, the legal lia bilities of referees in sports is analyzed aiming at the possibility of the refe ree in undertaking the legal liability when he/she bears the internal disciplina ry punishment due to his/her wrong decision in the circumstances of bad faith or grave negligence. It is believed that the referees implementing the rules of co ntests, has absolute authority on the result of it. However, the referee will so metimes make a mistake, thereby making a wrong decision. Generally speaking, the participants, based on implied terms, should accept the decision. When the refe ree makes a decision in the circumstances of bad faith or grave negligence, he/s he has not only violated the contest rules concerned, but also the legal obligat ions. Therefore, in order to protect and relieve the legal interests of the inte rested person, the referee must undertake legal liabilities for his/her illegal action, which include contractual liability, tort liability, administrative resp onsibility and criminal responsibility.
Key words: referees; contractual liability; tort liability; administrati ve responsibility
近年来，体育比赛裁判问题引起越来越多的关注和争议，如雅典奥运会[1]、世界 杯比赛[2] 都出现裁判问题，并受到各方质疑。[3]我国国内裁判错判问题也时有发生。[4]虽然根据相 关体育协会或联合会的规定和裁判的错误程度，该裁判会被作出承担不等的纪律处罚，但是 受到错误裁判的选手及其他利害关系人除根据相关规则规定的内部程序进行上诉或申请体育 仲裁外，不能或鲜少寻求司法救济。拟从法律角度来探讨裁判在出于恶意或严重过失的 情形下应当承担的法律责任。
1 裁判的义务及责任承担
在体育运动中，抽象的体育比赛规则需要在实际比赛过程中转变为具体的行为准则和具有约 束力的裁决。因此，裁判就成为保证竞赛规则在体育竞赛过程中的实际贯彻和落实的中坚力 量。[5]因裁判对参赛选手的比赛结果享有决定权，所以在赋予裁判权利的同时， 比赛规则 也规定了裁判在比赛过程中的义务。该义务除了包含在比赛规则中，也有针对裁判权利义务 的法律文件。笔者以为，虽然从技术规范和从法律上对裁判的义务规定的内容不同，但裁判 在比赛中的基本义务就是公正、公平地适用比赛规则。
法理上，责任是违反义务的逻辑后果，是基于一定义务而产生的合理负担。根据义务的性质 、归责的要求和约束力的形式不同，通常所称的“责任"可以分为道德责任、纪律责任和法 律 责任三类。[6]而对于比赛裁判，即使由相关体育协会或体育联合会作出禁裁处罚 ，也属于 纪律责任，而鲜少承担法律责任。对于比赛结果，则一般不予更改。此外，国际联合会通常 通过章程排除司法介入，甚至对诉至法院的运动员予以制裁。另一方面，国内法院也不愿意 介入。[7]
但是，现代体育运动不可能脱离整个社会而独立运作，在法治社会中，它也是法治社会的组 成部分之一。如有学者就提出“现代奥运置身于现代法治社会”。[8]因此，笔者 以为，裁 判的行为除了要遵守相关比赛规则外，还要遵循法律的一般原则，承担法律上的义务。如果 不履行义务，即侵害了参赛者的权利，法律应当给予受害人以法律救济，强制义务人履行义 务或承担相应的法律责任，以保证参赛者的正当权益。
但是，受害人要决定对比赛裁判作出的错误裁决寻求救济，首先必须确定裁判与受到裁判裁 决影响的人之间的关系违反了哪个实体法。笔者以为，裁判在比赛过程中的错判行为至少有 违反了以下实体法：合同法/劳动法、侵权行为法、行政法和刑法。
2 合同责任
2.1 对裁判裁决的接受
合同在现代社会已经非常普遍，体育领域也是如此。发生在该领域中的绝大多数法律关系， 都源自合同。而裁判是由赛事组织者或相关体育联合会聘用，裁判与赛事组委会/单项体育 联合会签定合同，由组委会/单项体育联合会聘用担任比赛裁判，双方当事人之间合同的性 质为雇佣合同。受合同约束，比赛中，裁判应当公平、一致地执行比赛规则并对比赛作出评 判。但是，裁判并不是完美和无缺陷的，他/她也会犯错误。而且，作为体育比赛的一部分 ，裁判时而会犯错误一般是可以接受的，只要这些错误在合理的范围内诚实地作出。[ 9]而受此类裁决不利影响的参赛者，应当尊重比赛结果。
对于参赛者接受错误裁决的法律依据，笔者以为是合同中的默示义务。虽然裁判与运动员之 间并无合同关系，但是为了保证比赛的正常进行。一般情况下，运动员欲参加比赛，必须签 署参赛合同，服从赛事组委会的管理。同时，他/她是本国单项体育协会的会员，该国单项 体育协会又是国际该单项体育联合会的成员，所以，该运动员与该国际育联合会也就具有一 种间接的合同关系，也要遵守国际体育单项联合会的规定和规则，而裁判是赛事组委会/单 项体育联合会所雇佣，因此，运动员要服从裁判。各方当事人的合同除了明示条款外，还包 括默示条款。因此，当事人既要遵守合同中的明示义务，也要遵守模式条款中的默示义 务。诚实信用原则即是一项默示义务。对于裁判来说，如果诚实地履行了义务，即使其在在 比赛过程中出现错误，基于默示条款所包含的内容，该错误在某个限度内是被许可的。也就 是说，在比赛过程中犯了诚实性错误的裁判，作出错误的裁决不构成违反合同，不承担责任 。
接受裁判裁决的另一个默示义务是参赛者的容忍义务。众所周知，体育比赛是一个持续的过 程，无论是对抗性比赛还是单人表演比赛都有时间限制。在有限时间内，选手要按照比赛规 则的要求完成比赛，并接受裁判的裁决。而如果因为裁判对比赛作出了错误的裁决，选手可 以随时提出异议的话，试想剩余的项目或时间该如何进行？特别是在国际比赛中，如果出现 这样的情形而导致比赛中断，也会增加后面选手的压力，使后面的队员无法发挥出自己的水 平，这对他们是不公平的。此外，观众也是比赛的组成部分，观众关注的是选手在比赛过程 中的精彩表演，而如果一再中断，观众势必会受到影响，精彩程度也会大打折扣。因此，虽 然对裁判的错误结果存在争议，但如果有人询问参赛者在比赛中是否希望裁判在比赛中 不犯错误。大多数参赛者会回答：“当然不。裁判（官员）有时会作出有问题的判断，那是 比赛的一部分，我们必须接受。”[10]正如2004年雅典奥运会上，CAS仲裁庭在韩 国奥委会 与IOC之间的争议案件中所说：“有时裁判会出现失误就如选手出现失误一样。这是一个无 法规避的现实，一个所有体育比赛参加者必须接受的现实…”[11]因此，规范体育 比赛的合 同可以被看作包括默示条款。比赛裁判犯错的后果在一定程度上是被参赛者容忍的。该错误 是基于合理的预期，不构成违反合同。
2.2 违反合同的救济
虽然根据合同的默示条款，参赛者必须接受裁判的误判，但是，裁判的错误并非在任何情形 下都应当被接受。裁判只有善意时才可以免除责任。[12]如果裁判在作出不正确裁 决中是出于恶意（如受贿和歧视），则应当承担违约责任。
如果比赛裁判违反合同应当承担责任，那么受到损害的当事人可以得到何种救济，按照合同 法的规定，违反合同的责任一般包括请求实际履行、权利宣告、解除合同、损害赔偿请 求等。但实际履行似乎并不是在所有情形下都适当。当另一方当事人能够履行时，一方当事 人有权请求实际履行。而如果实际履行不可能，法院则不能作出此类判决。笔者以为，该救 济也不适合于纠正体育裁判作出的错误的裁决。因为比赛已经结束，不可能要求重复举行。
在普通合同中，单方解除权时常会适用。如违约行为严重违反了合同的根本目的，或一方当 事人履行，但不能使受损害的一方可能会因此而解除合同。但是在体育合同中，解除合同似 乎是 一种不常用的救济措施，且在大多数情况下也不适当。因为就某一运动项目而言，运动队或 运动员不可能与本专业相关的体育组织断绝一切关系（但球队或个人项目的选手可能会因抗 议违约裁判的裁决而联赛或相关比赛）。如果错误的裁决很明显属于违约，参赛者有充分的 理由终止涉及联赛或这一错误判罚的合同。但是，这一补救措施存在诸多困难。最核心的问 题是相关球队或个人必须绝对确定裁判违反了合同，并且该违反足以使其有权解除合同。如 果不是出于欺诈或恶意的错误判罚，裁判则不构成违约，而要寻找并提出足够的证据证明欺 诈和恶意并非易事。而相关球队或者个人如果由于此类错误而退出比赛，如果没有足够的证 据，相反则可能将会承担责任，并因此受到处罚。此外，参赛选手及利害关系人与裁判之间 并无合同存在，不是合同的直接当事人，不能直接诉请法院解雇该错误裁判。
对于因裁判恶意判罚而遭受损害的一方当事人来说，申请损害赔偿比较适合。随着现代体育 运动的商业化的发展，体育比赛给参赛者（包括其利害关系人）带来的利益不断增加。如果 运动员在比赛中取得了优异成绩，除了得到的奖金和至高的荣誉外，附加利益如肖像权使用 费会成几何倍数增长。但是，裁判的错误裁决则会使这一切付之东流，甚至可能导致参赛者 职业生涯的毁灭。裁判的误判也会对俱乐部和协会的参与地位造成各种影响，这种影响会涉 及来自观众的门票收入的减少或丧失、标志产品出售减少的损失及失去此后比赛收入的损失 （例如如果不是球队因误判而退出比赛，可能已经进入决赛或下一轮比赛）。如在比利时Ly ra诉 Marchand and others 一案中，裁判因为在Lyra俱乐部和Rita俱乐部的比利时杯半决 赛中的误判而向Lyra俱乐部赔偿100，000比利时法郎，这一误判最终使Lyra失去了晋级资格 。两个3级俱乐部在半决赛中，在90 min的激烈对抗后，打成平局。在这种情况下，按照比 赛规则，两队要进行30 min的加时赛。如果比分仍然相同，以点球决胜负。但裁判犯了一个 错误，决定直接罚点球，最后Lyra俱乐部取胜。Rita俱乐部向主管的体育委员会提出申诉， 体育委员会决定，根据比利时杯规则第21.1条的规定抽签。Rita俱乐部赢得了抽签仪式， 并 因此进入下一轮比赛。法院认为，裁判的过错在于疏忽了比利时民法典中第1382条的含义。 作为一个专业的裁判，他应该知道加时赛必须先踢后罚，如有必要，才以点球决胜负。[13]
但是，关键问题是如何确定因裁判恶意裁决而遭受损失的范围。如果损失由违约引起，或损 失可以预见，损害赔偿的范围包括受损方的积极利益和预期利益。而对于违约方可预见的损 失能否进行赔偿？体育比赛的魅力之一就在于比赛结果的不确定性，如果比赛能够被事先预 见，在一定程度上也就失去了吸引力。参赛者因裁判的错判确实会造成损失，但在有些情形 下，裁判的错判对比赛结果的影响程度并不好确定。以足球世界杯为例，虽然裁判在比赛过 程中出现了错误的判罚，但是，即使没有错误的判罚，该球队也不一定会战胜对方而晋级下 一轮比赛。既然结果不能确定，预期利益该如何计算？此外，如果要承担责任，请求赔偿的 一方也要提供证据，不仅要证明损害的性质和程度，还要计算违约合同和遭受损失或预期损 失之间的因果关系。但是，证明因错误的裁判而导致损失特别是预期利益损失的程度很困难 。
综上所述，除了因违约行为造成的损害赔偿请求，对于裁判在比赛过程中由于恶意裁判而违 约的情况，除损害赔偿外，违约责任的其他补救措施在此类情形下大多不恰当。
3 侵权责任
3.1 裁判的侵权责任
在比赛过程别是对抗性比赛过程中，因为裁判控制赛场的进程，裁判应当对比赛中的选 手负有一定的谨慎义务。如果裁判违反了该谨慎义务，致使选手受到了严重的伤害，该裁判 应当对当事人所遭受的持续性的损害承担侵权责任。
在英国Smoldon诉Whitworth 一案中，[14]一位橄榄球裁判被认为因为没有控制住1 9岁组橄 榄球比赛而承担责任。该裁判员在比赛期间一直允许前锋扭夺而倒叠在一起，并且因为没有 适用斯塔福德郡橄榄球联盟裁判员协会制定的半蹲-搭肩-停顿-组架程序。而该规则规定， 如果该程序不能被遵守，裁判对受害方负有责任。该裁判还忽视了其中一个边裁和一些观众 的警告，还有来自于球员的投诉，致使情势越来越危险，并最终不可控制。其中一个最前排 的前锋，因为倒叠扭夺而最终受伤并导致瘫痪。他对该裁判提出了个人损害赔偿请求并成功 获赔。Griffith-Jones认为法院的观点是正确的，裁判对于球员负有谨慎义务。[15］ 但是该案的事实属于个案，并不是比赛场上的所有受伤的球员都由裁判负责。
3.2 替代责任
替代责任是由于双方当事人之间存在特定的关系，一方对另一方的侵权行为承担责任。由于 这种责任不是基于责任人自己的行为产生的，而是责任人对他人的行为承担责任，故称其为 “替代责任"。
雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均普遍确立。在大陆法系国家，德国民法典 第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔 偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之 注意，或纵加注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”法国民法典第1384条规定： “主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”英美法系国家 于近代就建立起雇主就其雇员的行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中， 所实施的任何行为均被看作是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇 主本人所实施的行为一样。到20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员 的行为承担侵权责任。如英国法中的雇主责任分为对雇员的过失责任和雇员的替代责任。[16]我国《民法通则》也有类似规定。
如前所述，当裁判的侵权行为给受害人造成了损害时，相关俱乐部或体育协会是否以及在何 种程度上替裁判错误的裁决承担责任？因为比赛裁判通常由俱乐部或相关体育联合会/协会 聘用，裁判根据合同履行义务并接受报酬。从法理上讲，裁判符合替代责任的条件，同时， 对受害人来说，俱乐部或体育协会无疑比裁判更具有履行能力。但各个国家对此的规定并不 统 一。例如，在前述Lyra诉Marchand and others案中，法院判决裁判应负过失责任。同样， 在澳大利亚Sinclair诉Cleary and others一案中，法院拒绝承认由俱乐部对任命的裁判因 被控误判而承担责任。法院似乎认为裁判是一个独立的责任承担者，而非俱乐部的雇员。但 是，在Vowles诉Evans and another一案中，英国法院则认为威尔士橄榄球足球理事会应对 因裁判的过失给受害方造成的损失负责。[17]
4 行政责任
4.1 司法基于行政法的介入
体育运动参加者与体育俱乐部及体育联合会一般是自愿的私人关系，私人组织（如体育俱乐 部和体育联合会）的成员是按照他们与俱乐部或体育联合会的协议进行管理，法院甚至很少 对俱乐部和协会的管理行使管辖权。虽然属于私法领域，法院也不愿介入体育领域的纠纷， 但法院并非对此类纠纷完全排除在自己的管辖权之外。有些国家的法院也会对这样的俱乐部 和协会适用行政法。如在意大利，对体育协会有关行为进行司法审查的法院一般是行政法院 而不是普通的民事法院。[18]
在南非，法院在许多案件中对于存在于体育领域中的私人关系适用行政法的原则。按照Barr ie的观点，像体育俱乐部和体育协会这样的私人机构的关系，虽然是依据合同成立，但由于 这些机构像公共机关一样进行日常活动，行政法律的基本原则适用于这些私人机构，因为它 们是社会组织的一部分。因此，原则上，如果法律要求司法干预，南非法院愿意对与比赛有 关的事件进行司法干预。[19]德国法院也适用德国民法典的各种条款对体育联合会 进行司法干预。据Wise and Meyer称，德国法院审查的事项甚至涉及到比赛，如操纵结果。 [20]
在这方面，英国法是一个明显的例外，法院拒绝把行政法的原则用于体育领域的私人关系中 。在R 诉 Disciplinary Committee of the Jockey Club案件中，法院坚持司法审查程序不 适用于私人体育组织。[21]
国际仲裁院的立场也较有代表性。如在亚特兰大奥运会期间，CAS认为，一个技术性的裁定 、标准或规范（即为一个不可审查的体育运动规范）不能被加以仲裁或者司法审查，除非该 规范本身或者体育官员使用该规范的行为是武断的、非法的，或者是故意不利于运动员的行 为。[22]在此类情况中，对该规范或者其适用是能够加以审查的。而且从表面上看 来，过度 的或者不公平的处罚行为也可以加以审查。[23]然而，虽然法院可以介入，但法院 更愿意审 查裁决是否遵循了公正原则。过去，法院一般趋向于驳回遵守规则的申请，即使法院已经查 明这些规则违反了正义和公平原则。
笔者以为，在比赛过程中，裁判如果处于恶意或重大过失而作出错误的判决，并因此发生争 议，法院完全可以基于行政法的基础而介入。因为比赛过程中，裁判和运动员之间并非平等 主体之间的关系，而是处于从属地位。裁判在比赛中处于主导比赛结果的地位或拥有绝对的 裁决权，因此，对于此类错误的裁决，行政法的原则是适用的，法院拥有管辖权。此外，体 育联合会的内部机构与运动员之间显然处于管理与被管理者的地位，因此，行政法的原则当 然适用。
4.2 内部救济程序
在诉请法院基于行政法进行干预之前，必须符合一个重要的条件，即在诉至法院之前 必须用尽其内部救济措施。也就是说，当事人一方对裁判或裁判团的错误裁决不满，首先应 该利用体育规则中的争端解决程序解决纠纷。如果对裁判的裁决不服，体育俱乐部和体育联 合会一般有权规定它们自己的争议解决程序。这些程序包括可以直接向个别裁判的抗议、向 上诉仲裁庭上诉。作为一般规则，如果受害方能够利用其它手段解决争端，法院将不予受理 ，除非当事人明确表示内部的补救措施无效或者对解决争端造成不必要的延误。而司法干预 是基于行政法的规定，各国法院都愿意受理诉讼，但是，法院不会只因为裁判的裁决或判罚 是不明智的或其中法院本身都不会的裁决而进行干预审查。
此外，如果根据相关规则的规定，该体育协会内部仲裁庭的裁决为终局的裁定，法院对此类 决定的司法干预也被排除在外。而排除了法院管辖的前提是没有违反公共政策，法院则承认 此仲裁庭的裁决是终局的。但如果仲庭无视其自己的规则或公正的基本原则，法院仍然可以 干预。
5 刑事责任
刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的、体 现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。
如前所述，虽然合同没有规定，但是如果承认裁判在合理限制的范围内对当事人的安全负有 法律责任属于合同默示条款的话，那么，当裁判不履行这一义务，在比赛过程中因出于恶意 而作出错误的裁决，并因此给参赛者造成严重损害，甚至导致参赛者死亡是否应当负刑事责 任？虽然过失致人死亡的行为人一般基于在故意杀人和非自愿误杀的基础上负有法律责任。 但是，裁判因为在体育比赛中的误判而负刑事责任是的确非常罕见，到目前为止，还没有裁 判在因为没有执行比赛规则导致参赛者死亡而负刑事责任的案件报道。
此外，受贿行为在许多国家构成犯罪，如果有证据证明裁判收受贿赂，并因此枉法裁判，裁 判也应当承担刑事责任。在我国，裁判因受贿而枉法裁判的案例已经出现。2003年1月，首 都体育学院教师、国际级足球裁判员龚建平，在北京市宣武区人民法院以判处被告人 龚建平有期徒刑10年。[24]
除受贿外，裁判参与赌博（）和黑哨也要承担刑事责任。如德国足球裁判霍伊泽尔在20 04年8月的德国杯第一轮比赛中，因在赛前收受了三位克罗地亚人的贿赂并与该比赛主要球 员萨皮纳（Shpina）进行，并进而操纵比赛，获利6.7万欧元和一台等离子电视机，法 院最终以诈骗罪判处其入狱两年零四个月，德国足球协会则处罚其终身不得再执法足球比赛 。[25]美国NBA著名裁判蒂姆•多纳希因参与而获刑15个月和3年的监狱外监管
[26]
笔者以为，如果因为裁判的恶意的裁判对被害人的伤害是致命的，法院不排除会裁判犯有杀 人罪。如果裁判因为受贿或其他主观恶意而严重损害了参赛者的利益，并因此触犯了刑法的 相关规定，也应当承担刑事责任。但是，如果裁判已经履行了诚实善意执法和谨慎照顾运动 员安全的义务，即使运动员在比赛过程中死亡，裁判也不应该负刑事责任。
6 结 语
如上所述，裁判在比赛中做出的错误裁决，按照相关体育联合会或体育协会的章程规定，裁 判对于比赛过程中的错误裁决要承担纪律责任，但并不能免除其法律责任，依照相关法律， 仍然要承担法律责任，包括合同责任、侵权责任、行政责任和刑事责任。但是，在任何情形 下，裁判善意的失误是可以预见的，也是可以接受的。因此，合理、诚实、善意执法的裁判 ，不应当担心承担法律责任。但是，裁判恶意或重大过失，可能会被诉诸法律，以更有效地 保护参赛者及相关利害关系人的合法权利和利益。
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民法典关于欺诈的处罚条款范文第5篇
[论文摘要]信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。
