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一、检查行为应当依法规范
执法检查是中国人民银行依照有关法律、行政法规的规定,对监督管理对象依照法定程序进行的检查、监督行为。1一般检查规则。根据《行政处罚法》第三十七条的规定,中国人民银行组织对监管对象进行检查,其派出的检查人员不得少于两人,检查时应当向当事人或者有关人员出示证件;并且,如果检查人员与当事人有直接利害关系的,还应当进行回避;询问和检查应当制作笔录。2取证程序。中国人民银行在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经机构负债人总、分、支行行长批准,可以将证据先行登记保存;中国人民银行在调查非法金融机构和非法金融业务活动时,对与案件有关的情况和资料,可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。3执行有关纪律。检查人员应当严格执行中国人民银行制定的检查纪律,如不得向被检查单位吃、拿、卡、要,不得循私枉法,实事求是,不得随意夸大或者缩小违法事实等等。
二、处罚行为应当规范适当
处罚是中国人民银行根据被检查单位的违法事实和情节,依照法律、行政法规的规定作出并执行处罚决定的行为。
(一)根据《行政处罚法》的规定,中国人民银行可以作出的行政处罚决定包括:警告;一定数额的罚款,责令停业整顿,没收违法所得、没收非法财物,暂扣或者吊销经营金融业务许可证以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。根据法律规定,限制人身自由的行政处罚只能有公安机关作出,因此,中国人民银行不能作出行政拘留的处罚决定;同样,暂扣、吊销营业执照的行政处罚,人民银行也无权作出,而只能由工商行政管理部门作出。
(二)处罚依据适当,掌握法律冲突原则。法律冲突是指不同法律规范对同一违法事实的认定和处罚不一致而产生的冲突和矛盾。中国人民银行的工作人员应当掌握下述法律冲突原则:1.层次冲突原则,即不同层级的法律规范发生冲突时,应当以层级较高的法律规范作为依据。如《商业银行法》和《金融违法行为处罚办法》对某一行为的处罚发生冲突时,因为前者是法律,而后者则仅是一部法规,从层级上讲,前者要高于后者,因此,应当依据前者进行处罚。目前,我国的法律规范按层级从高到低依次为:法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章。2.特别冲突原则,即特别法和一般法发生冲突时,应当依据特别法进行处罚。如《中国人民银行法》和《行政处罚法》发生冲突时,因为后者属于特别法,因此,应当依据后者作出处罚决定。3.实际冲突原则,即制定时间先后不一样的法律规范发生冲突时,应当依据制定较晚的法律规范处罚。掌握并熟练运用层级冲突原则,对于中国人民银行依法行使,对金融违法行为作出定性准确、轻重适当的处罚意义重大。此外,在进行处罚时,人民银行的工作人员还要注意法律废止、重新修订问题,不能依据已经废止的法律作出行政处罚决定,应从实施之日起,依照重新修订的法律进行处罚。
(三)遵循处罚原则。中国人民银行作出行政处罚决定,应当依照法律、行政法规的规定进行,在执行中应遵循以下原则:1处罚法定原则。即没有法律依据的,处罚行为无效;对违法行为给予行政处罚的规定必须公布,未经公布的,不得作为行政处罚依据;违法事实不清楚或者违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。2一事不再罚原则。即对当事人的同一违法事实不得给予两次以上罚款的行政处罚。3罪罚相当原则。即中国人银行在设定和实施行政处罚,应当依照违法行为的事实、性质、情节以及对社会的危害程度,作出轻重适当的处罚。4对同一违法事实不得同时依据两部以上法律、法规处罚原则。5不得因当事人申辩而加重处罚原则等等。
(四)制作处罚决定书应当规范。处罚决定书是由中国人民银行制作,用以裁明当事人违法事项和对其处罚情况的书面证明文件。一是规范的处罚决定书应当记载下列事项:1当事人的姓名或者名称、地址;2违反法律、法规、规章的事实和证据;3处罚决定的履行方式和期限;4不服处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;5作出处罚决定的金融行政机关名称和日期;6处罚决定的履行方式和期限等内容。处罚决定还必须加盖作出决定的人民银行的印章。二是处罚决定书使用的法律用语必须规范。如某金融机构擅自将经营金融业务许可证出借给他人使用,并获利3万元。某人行根据《商业银行法》第七十四条第八款规定,决定对其处以违法所得3倍的罚款。在下达的处罚决定书中,却使用了“处以9万元罚金”的字眼,这就是一个明显的错误,因为“罚金”是刑法中的概念,只有司法机关才可以使用,人行用“罚款”两字才准确。再如对当事人是作出“行政处分”还是“纪律处分”也要严格区分;行政处分是对国家行政人员实施的处罚,而人行在对商业银行和其他金融机构责任人进行处罚时,因为处罚对象非国家行政人员,因此只能进行“纪律处分”。
在作出行政处罚决定时,执法人员还要注意以下三点:一是不能随意处罚。处罚决定必须严格符合有关法律、法规、规章的规定,不能信口开河,随意设定处罚档次和处罚方式。如某金融机构设立分支机构未经人行批准,某人行依照《金融违法行为处罚办法》,作出“给予警告,并处3万元罚款,对该机构负责人给予记过的纪律处分”的处罚决定。这个处罚决定其实是个错误决定,其错误就在于随意变更处罚幅度。因为依照《金融违法行为处罚办法》第五条之规定,对于擅自设立分支机构的金融机构应处以“5万元以上30万元以下”罚款,对机构负责人应处以“撤职直至开除”的纪律处分。还有一种情况就是随意设定处罚种类。如让违反《金融违法行为处罚办法》有关规定的金融机构负责人“写出书面检讨”,这种“处罚”该办法中其实并没有,因此是一种随意设定处罚种类行为。二是不能随意更改处罚决定。处罚决定是一种非常严肃的法律文书,一经作出即应严格履行,不得随意更改。人行在处罚应坚持原则,制止讨价还价行为,坚决维护处罚决定的严肃性。三是适当运用从轻、减轻处罚原则。为了体现“重教育、轻处罚”的轻罚精神,《行政处罚法》规定了应当从轻、减轻处罚的情节,如当事人主动消除危害后果,配合执法机关查处违法行为有立功表现等,对于“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的”,可不行政处罚。这些原则,人行在执法时应慎重掌握,不要随意减罚,也不要当减不减,重罚轻教。
三、处罚应严格履行告知、送达、听证程序
1人民银行在作出处罚决定前,应当告知当事人作出处罚的事实、理由和证据,并告知对方有陈述和申辩的权力。除非当事人放弃了该项权力,否则,如果人民银行没有履行告知义务,那么其作出的处罚决定就没有法律效力。2送达程序。人行作出处罚决定后,应当将处罚决定书当场交付给当事人,或者按《民事诉讼法》的有关规定,在七日内送达并由对方回证。人民银行可选择:直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达六种方式之一进行送达。3听证程序。人民银行对金融机构作出责令停业整顿、吊销经营金融业务许可证、资格证、较大数额的罚款“较大数额的罚款”具体是指:中国人民银行县级支行为5万元以上,中心支行为20万元以上,分行为50万元以上,总行为300万元以上,上列数额均不含本数等处罚决定之前,应当告知被处罚对象有要求举行听证的权力;如果当事人要求举行听证,作出处罚决定的人民银行应当举行听证。人民银行应在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。当事人可以亲自也可以委托他人参加听证,就调查人员所列违法事实、证据和处罚建议进行申辩、质证。
关键词:财政 存款 建议
一、财政性存款缴存与管理中存在的问题
(一)财政性存款缴存范围界定不清。一是资金范围不明确、不具体。人民银行对财政存款缴存的资金范围只在1998年下发的《关于改革存款准备金制度的通知中》(银发[1998]118号),指出“金融机构代办的中央预算收入、地方金库存款和发行国债款项等财政存款是中央银行的资金来源”。对资金范围界定的比较笼统,未进一步明确地方金库存款都包括那些资金。之后,再无文件对资金范围进行界定或做出具体的解释和说明。基层人行在 执行监管时,难以掌握界定依据和确定资金的真实性质,从而缺乏有效监管手段对其金融机构财政存款的资金性质、来源进行甄别二是会计科目范围与金融机构会计报表不一致。人民银行总行不定期印发文件,核定金融机构缴存款范围,基层人民银行会计营业部门依据文件审查、考核、办理缴存款业务。但是,由于金融机构改革步伐不断加快,科技水平不断提高,新业务的推陈出新,会计科目的更换也较为频繁。当人民银行收到金融机构报送会计科目变更信息后再印发文件,到基层人民银行会计部门收到文件就会产生一定的时间差,从而导致人民银行核定的缴存款范围出现滞后的现象。
(二)划缴财政性存款会计处理手续亟待规范。1998年3月,存款准备金制度改革,人总行在《人民银行改革存款准备金制度会计处理手续》中,仅对一般性存款的会计处理手续进行了规范,对于财政性存款仅在第五条第一款规定﹕“财政存款的缴存款范围调整后,其划缴方式仍采取现行做法不变。”此后,人民银行未印发任何规范存款准备金会计核算手续的文件。
(三)占压财政性存款处罚依据不足,对财政性存款缴存管理处于两难境地。目前,基层央行对占压、迟缴、少缴财政存款的处罚主要有以下几个依据﹕
一是人民银行总行在1984年以(84)银发字(70)号文明确了处罚标准,即欠缴行为处以“罚息率为日万分之二”的罚息,迟缴行为处以“日万分之四”的罚息。而在以后的存款准备金管理和利率管理的相关文件中,对财政性缴存款的违规行为都没有做出明确规定。
二是《信贷资金管理试行办法》(1985年1月1日试行)和《关于办好人民银行委托专业银行业务和账务以及加强缴存存款等项工作的通知》([85]银发字第281号)中对欠缴、迟缴财政存款行为规定的处罚标准分别为“按欠缴金额每天万分之二计收罚款”和“根据迟缴或少缴金额每天按万分之三罚款”。1998年准备金制度改革后,对金融机构占压、迟缴、欠缴财政存款行为,没有做制度性约束。因而人民银行在具体管理工作中举步艰难。
三是在1999年,国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》中对金融机构占压财政性存款的处罚予以了明确,《金融违法行为处罚办法》第22条规定﹕“金融机构占压财政存款或者资金的,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,没有违法所得的,处5万元以上30万元以下的罚款”并规定人民银行可以对违规金融机构的高管人员进行处罚。但是随着人民银行职能调整,银监局的分设,这一法规已不适合人民银行现行管理的职责权限。
转贴于
(四)基层人行对财政性存款缴存业务监督效率不高。人民银行会计部门负责交存范围的会计科目审定,营业部门负责办理报表审查、资金收缴和日常考核工作。即使发现问题也只做一般性处理 。上级行对会计部门检查只明确了账户管理、反洗钱等职能,这样对财政性存款缴存业务的监督管理职能在各部门间横向分散,而且,基层人民银行对财政性存款缴存的监督管理,仅限于审核金融机构会计报表科目反映的财政性存款是否全部缴存,对金融机构迟缴、漏缴和转移财政存款很难形成有效监督。
(五)“法律条文空白”。《中华人民共和国中国人民银行法》第三十二条规定,中国人民银行有权对金融机构中国人民银行经理国库等行为进行检查监督,而是否有权对金融机构的其它财政性存款及缴存行为进行检查监督未作任何规定。至此,对金融机构国库以外吸收的财政资金的检查监督,因法律规定之盲区而无法正式开展,导致对金融机构财政性存款监督检查工作裹足不前,更为财政性存款的核算管理难上加难。
二、加强财政性缴存款管理的几点建议
(一)尽快规范财政性存款会计核算手续。现行财政性存款会计核算手续已不能适应金融体制改革的需要,建议尽快出台全国统一的缴存财政存款会计处理手续,制定并完善财政性缴存业务的实施细则,人民银行应把财政性缴存款的具体核定原则、划缴方式及相关处罚规定编入实施细则中, 以便做到严格规定办理缴存业务, 杜绝此项业务中的不规范行为,提高中央银行的监管水平。
(二)修订和完善财政性存款缴存业务政策依据。明确界定资金缴存范围,并对资金范围做出具体的解释和说明,便于基层行业务人员严格掌握缴存范围并及时调整科目代号及名称,从而保证各金融机构所提供的会计报表在会计科目及名称上保持绝对一致。
第二条县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
省级以上人民政府财政部门的派出机构,应当在规定职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定;审计机关的派出机构,应当根据审计机关的授权,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
根据需要,国务院可以依法调整财政部门及其派出机构(以下统称财政部门)、审计机关及其派出机构(以下统称审计机关)的职权范围。
有财政违法行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。
第三条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的,责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:
(一)违反规定设立财政收入项目;
(二)违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;
(三)对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目,仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;
(四)缓收、不收财政收入;
(五)擅自将预算收入转为预算外收入;
(六)其他违反国家财政收入管理规定的行为。
《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第四条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;
(三)坐支应当上缴的财政收入;
(四)不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;
(五)违反规定退付国库库款或者财政专户资金;
(六)其他违反国家财政收入上缴规定的行为。
《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国预算法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第五条财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的,责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)延解、占压应当上解的财政收入;
(二)不依照预算或者用款计划核拨财政资金;
(三)违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;
(四)将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;
(五)擅自动用国库库款或者财政专户资金;
(六)其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。
第六条国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金;
(二)截留、挪用财政资金;
(三)滞留应当下拨的财政资金;
(四)违反规定扩大开支范围,提高开支标准;
(五)其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。
第七条财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:
(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;
(二)违反规定编制、批复预算或者决算;
(三)违反规定调整预算;
(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;
(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;
(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;
(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。
第八条国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,责令改正,调整有关会计账目,限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第九条单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)截留、挪用国家建设资金;
(二)以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;
(三)违反规定超概算投资;
(四)虚列投资完成额;
(五)其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。
《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《国家重点建设项目管理办法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理、处罚。
第十条国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的,责令改正,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;造成损失的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失的,给予开除处分。
第十一条国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,没收违法所得,依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的,给予撤职或者开除处分。
第十二条国家机关及其工作人员有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(二)滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(三)截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(四)其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
第十三条企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,给予警告,没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)截留代收的财政收入;
(三)其他不缴或者少缴财政收入的行为。
属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十四条企业和个人有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回违反规定使用、骗取的有关资金,给予警告,没收违法所得,并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;(二)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(三)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;
(四)其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
属于政府采购方面的违法行为,依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十五条事业单位、社会团体、其他社会组织及其工作人员有财政违法行为的,依照本条例有关国家机关的规定执行;但其在经营活动中的财政违法行为,依照本条例第十三条、第十四条的规定执行。
第十六条单位和个人有下列违反财政收入票据管理规定的行为之一的,销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具。对单位处5000元以上10万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)违反规定印制财政收入票据;
(二)转借、串用、代开财政收入票据;
(三)伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;
(四)伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;
(五)其他违反财政收入票据管理规定的行为。
属于税收收入票据管理方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十七条单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第十八条属于会计方面的违法行为,依照会计方面的法律、行政法规的规定处理、处罚。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,属于国家公务员的,还应当给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第十九条属于行政性收费方面的违法行为,《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规及国务院另有规定的,有关部门依照其规定处理、处罚、处分。
第二十条单位和个人有本条例规定的财政违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,被调查、检查的单位和个人应当予以配合,如实反映情况,不得拒绝、阻挠、拖延。
违反前款规定的,责令限期改正。逾期不改正的,对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第二十二条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。
财政部门、审计机关、监察机关在依法进行调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件;查询存款时,还应当持有县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关签发的查询存款通知书,并负有保密义务。
第二十三条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第二十四条对被调查、检查单位或者个人正在进行的财政违法行为,财政部门、审计机关应当责令停止。拒不执行的,财政部门可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用;审计机关可以通知财政部门或者其他有关主管部门暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用,财政部门和其他有关主管部门应当将结果书面告知审计机关。
第二十五条依照本条例规定限期退还的违法所得,到期无法退还的,应当收缴国库。
第二十六条单位和个人有本条例所列财政违法行为,财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
第二十七条单位和个人有本条例所列财政违法行为,弄虚作假骗取荣誉称号及其他有关奖励的,应当撤销其荣誉称号并收回有关奖励。
第二十八条财政部门、审计机关、监察机关的工作人员、、的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后,应当出具调查、检查结论。有关监督检查机关已经作出的调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的,其他监督检查机关应当加以利用。
第三十条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合,对不属于其职权范围的事项,应当依法移送。受移送机关应当及时处理,并将结果书面告知移送机关。
第三十一条对财政违法行为作出处理、处罚和处分决定的程序,依照本条例和《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、行政法规的规定执行。
第三十二条单位和个人对处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提讼。
国家公务员对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等法律、行政法规的规定提出申诉。
第三十三条本条例所称“财政收入执收单位”,是指负责收取税收收入和各种非税收入的单位。
第二条县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
省级以上人民政府财政部门的派出机构,应当在规定职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定;审计机关的派出机构,应当根据审计机关的授权,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。
根据需要,国务院可以依法调整财政部门及其派出机构(以下统称财政部门)、审计机关及其派出机构(以下统称审计机关)的职权范围。
有财政违法行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以及有财政违法行为的个人,属于国家公务员的,由监察机关及其派出机构(以下统称监察机关)或者任免机关依照人事管理权限,依法给予行政处分。
第三条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的,责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:
(一)违反规定设立财政收入项目;
(二)违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;
(三)对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目,仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;
(四)缓收、不收财政收入;
(五)擅自将预算收入转为预算外收入;
(六)其他违反国家财政收入管理规定的行为。
《中华人民共和国税收征收管理法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第四条财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;
(三)坐支应当上缴的财政收入;
(四)不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;
(五)违反规定退付国库库款或者财政专户资金;
(六)其他违反国家财政收入上缴规定的行为。
《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国预算法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定给予行政处分。
第五条财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的,责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)延解、占压应当上解的财政收入;
(二)不依照预算或者用款计划核拨财政资金;
(三)违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;
(四)将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算;
(五)擅自动用国库库款或者财政专户资金;
(六)其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。
第六条国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金;
(二)截留、挪用财政资金;
(三)滞留应当下拨的财政资金;
(四)违反规定扩大开支范围,提高开支标准;
(五)其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。
第七条财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的,责令改正,追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分:
(一)虚增、虚减财政收入或者财政支出;
(二)违反规定编制、批复预算或者决算;
(三)违反规定调整预算;
(四)违反规定调整预算级次或者预算收支种类;
(五)违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金;
(六)违反国家关于转移支付管理规定的行为;
(七)其他违反国家有关预算管理规定的行为。
第八条国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,责令改正,调整有关会计账目,限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第九条单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)截留、挪用国家建设资金;
(二)以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;
(三)违反规定超概算投资;
(四)虚列投资完成额;
(五)其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。
《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《国家重点建设项目管理办法》等法律、行政法规另有规定的,依照其规定处理、处罚。
第十条国家机关及其工作人员违反《中华人民共和国担保法》及国家有关规定,擅自提供担保的,责令改正,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;造成损失的,给予降级或者撤职处分;造成重大损失的,给予开除处分。
第十一条国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的,责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,没收违法所得,依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的,给予撤职或者开除处分。
第十二条国家机关及其工作人员有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金,没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(二)滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(三)截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(四)其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
第十三条企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入,给予警告,没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)隐瞒应当上缴的财政收入;
(二)截留代收的财政收入;
(三)其他不缴或者少缴财政收入的行为。
属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十四条企业和个人有下列行为之一的,责令改正,调整有关会计账目,追回违反规定使用、骗取的有关资金,给予警告,没收违法所得,并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(二)挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;
(三)从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;
(四)其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
属于政府采购方面的违法行为,依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十五条事业单位、社会团体、其他社会组织及其工作人员有财政违法行为的,依照本条例有关国家机关的规定执行;但其在经营活动中的财政违法行为,依照本条例第十三条、第十四条的规定执行。
第十六条单位和个人有下列违反财政收入票据管理规定的行为之一的,销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具。对单位处5000元以上10万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
(一)违反规定印制财政收入票据;
(二)转借、串用、代开财政收入票据;
(三)伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;
(四)伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;
(五)其他违反财政收入票据管理规定的行为。
属于税收收入票据管理方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚。
第十七条单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第十八条属于会计方面的违法行为,依照会计方面的法律、行政法规的规定处理、处罚。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,属于国家公务员的,还应当给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第十九条属于行政性收费方面的违法行为,《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规及国务院另有规定的,有关部门依照其规定处理、处罚、处分。
第二十条单位和个人有本条例规定的财政违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,被调查、检查的单位和个人应当予以配合,如实反映情况,不得拒绝、阻挠、拖延。
违反前款规定的,责令限期改正。逾期不改正的,对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第二十二条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况,可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。
财政部门、审计机关、监察机关在依法进行调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件;查询存款时,还应当持有县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关签发的查询存款通知书,并负有保密义务。
第二十三条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时,在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
第二十四条对被调查、检查单位或者个人正在进行的财政违法行为,财政部门、审计机关应当责令停止。拒不执行的,财政部门可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用;审计机关可以通知财政部门或者其他有关主管部门暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用,财政部门和其他有关主管部门应当将结果书面告知审计机关。
第二十五条依照本条例规定限期退还的违法所得,到期无法退还的,应当收缴国库。
第二十六条单位和个人有本条例所列财政违法行为,财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
第二十七条单位和个人有本条例所列财政违法行为,弄虚作假骗取荣誉称号及其他有关奖励的,应当撤销其荣誉称号并收回有关奖励。
第二十八条财政部门、审计机关、监察机关的工作人员、、的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后,应当出具调查、检查结论。有关监督检查机关已经作出的调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的,其他监督检查机关应当加以利用。
第三十条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合,对不属于其职权范围的事项,应当依法移送。受移送机关应当及时处理,并将结果书面告知移送机关。
第三十一条对财政违法行为作出处理、处罚和处分决定的程序,依照本条例和《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、行政法规的规定执行。
第三十二条单位和个人对处理、处罚不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提讼。
国家公务员对行政处分不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等法律、行政法规的规定提出申诉。
第三十三条本条例所称“财政收入执收单位”,是指负责收取税收收入和各种非税收入的单位。
一、问题背景
根据赣地税发[2010]44号《关于印发的通知》第五十八条规定,要求我们在税务稽查实践中积力推行稽查预告制度,提醒纳税人在限期内自查自纠,尽量减少纳税人因不知情或误解税收政策而导致多缴或少缴税款的现象。但对检查期间自查申报补缴未缴或少缴税款的行为的定性出现了不同的分岐。一种意见认为:纳税人在被查期间申报补缴已过当期的税款,是一种自我纠错的行为,不能作偷税处理,但应加收相应的滞纳金。另一种意见认为:纳税人在被查期间申报补缴已过当期的税款,不但要加收相应的滞纳金,还应按偷税处理,给予适当的处罚。
二、法理分析
1、偷税行为的认定
问题争议的焦点在于,税务稽查机关能否对该种行为纳税人以偷税违法行为进行处罚。关键是对纳税人的行为是否构成偷税加以认定。《税收征管法》第六十三条对偷税行为作出了概括性的规定。
(1)偷税行为的构成
偷税行为是一种违法行为。根据《税收征管法》的规定可以看出,偷税行为的构成要件可以从四个方面考虑:
①主体方面:偷税行为的行为主体是纳税人。
②主观方面:《税收征管法》并没有对纳税人的主观意思作出明确规定。
③客体方面:偷税行为破坏了国家的税收管理制度和国家对税款的财产权。
④客观方面:行为主体实施了偷税手段并造成了危害结果。
(2)偷税结果的时限
首先,违法行为的危害结果是因违法行为本身而造成的,危害的结果是否发生以及何时发生都与违法行为紧密相连。因此,认定纳税人的行为是否造成了不缴、少缴税款的结果或偷税的结果,只能以纳税人所应申报的税种的申报期限为时点进行认定,而不可能以税务机关的某种行为为时点来认定。其次,税务机关的某种行为的时点是因工作需要而不确定的,税务机关只能在纳税人的违法行为发生后以及危害结果产生后,去调查纳税人的行为所留下的痕迹,固定证据,认定、处理纳税人的违法行为,而不可能在调查取证的过程中改变纳税人此前行为的性质。再次,纳税人的补报、补缴税款的行为只能视为一种悔过行为,不能改变此前行为的性质。
2、补缴已过当期税款的行为的定性
(1)在检查期间补缴未缴或少缴税款的行为的定性
在检查期间补缴未缴或少缴税款,尽管是对以前的违法行为的一种自动纠正,但这仅仅是事后行为,并不影响前期偷税行为的构成。这种行为已经违反了法律的相关规定。除前述的《税收征管法》第六十三条外,还违反了《税收征管法》第二十五条按期申报和如实办理纳税申报以及申报纳税期限的法律规定。法律规定了纳税人的纳税申报,既要遵循期限的时效性,又要做到内容的真实性,这是法律规定的义务。而纳税人在被查期间申报补缴已过当期未缴或少缴的税款,足以说明纳税人当期申报不实,违反了法定义务,理应承担相应的法律责任。同时还违反了税法关于纳税义务发生时间及纳税申报的有关规定。
这种行为严重扰乱税收秩序,影响到国家的税收收支安排。国家制定各项税收法律,就是为了保证国家的税收收入,规范税收征收缴纳行为。事后补缴税款虽然从总量上看并没有影响到国家的总体税收收入,但是已经扰乱了税收秩序,不利于税收收支安排。
(2)税务稽查实施后补缴税款与企业自查申报补税行为
首先不管纳税人由于税务稽查机关实施检查介入补缴税款还是自行纠正申报补税都不影响之前偷税行为的构成,依然构成了对国家法律规定的违反和对国家税收秩序的破坏,从这点看,二者是没有本质区别。但是,纳税人在被查期间申报补缴已过当期的未缴或少缴税款,其动机是迫于被检查的压力,而不是主动的自我纠错行为。它与纳税人主动自查申报补缴已过当期税款的行为,性质还是有所不同。前者若不是迫于被检查的压力,国家税款仍然在继续流失,偷税的表现手段已客观存在,不能掩盖过去偷税违法行为的客观事实;而纳税人主动申报少缴补税,证明纳税人之前的偷税行为并非故意构成或可以证明纳税人已经有自我纠错的认识,并不是迫于外界压力的原因。
三、操作建议
1、在税务检查中,认定偷税行为应当从行为主体方面、主观方面、客体方面、客观方面来判定。首先,构成偷税行为的行为主体必须是负有纳税义务纳税人;在主观方面,一般推定实施偷税行为的纳税人具有主观过错;客体方面,这种偷税行为损害了国家的税收管理制度和税收收入;客观方面纳税人使用了法律规定的偷税手段中的一种或几种,并造成了“不缴或者少缴税款”的危害后果。
2、偷税行为的违法行为成立的时间,应从不缴或者少缴税款之日算起。我国税法对各个税种的纳税义务发生时间和申报纳税的期限均有明确规定。当纳税义务发生后,如果纳税人没有在法律规定的申报纳税的期限内进行申报和缴纳税款,那么就可以判定纳税人的行为造成了“不缴或者少缴税款”的后果,构成偷税违法行为。
3、虽然事后补缴税款的行为并不影响之前偷税行为的构成,对国家税收管理制度具有危害性,不过在稽查实务中对于纳税人主动自查申报补税,考虑到其不具有严重的主观故意,一般按未按规定缴纳处理让其补税并加收滞纳金,不予处罚。即在税务机关对纳税人的偷税行为认定前,只要纳税人主动补报、补缴税款、滞纳金,认定偷税行为后也可以减轻或者不予处罚。这也符合《行政处罚法》第二十七条和关于印发《江西省地方税务系统税务行政处罚自由裁量权适用规则》的通知(赣地税发[2009]165号)第十一条相关文件精神。