经济犯减刑政策
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经济犯减刑政策范文第1篇
内容提要: 废除部分死刑罪名意味着中国朝着刑罚文明迈进了一步，但如果对死刑废除后的刑罚制度改革缺乏配套建构，又可能使之出现倒退从而带来更高的犯罪风险。结合中国目前的刑罚结构，死刑废除后应该对其他刑罚进行同步改革：增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围，完善资格刑。如果不能实现上述刑罚制度改革，死刑在中国还是暂时不废除为好。
死刑废除的理想经由长期的学术激荡，⑴已经在《刑法修正案（八）草案》中付诸实践。这一重大刑罚制度改革举措之探索，不仅是刑罚文明发展的需要，而且将对中国刑罚制度产生巨大影响。在死刑废除的背后，随之而来的应是一场刑罚制度的整体变迁，死刑废除后中国刑罚制度改革将何去何从，又直接关系到死刑废除后刑罚目的之实现及其实现的程度，具有重要的理论与实践意义。笔者认为，死刑废除后的刑罚制度改革，必须纠正“生刑过轻”的局面，应增设终身监禁刑，提高有期徒刑的刑期，扩大财产刑适用范围和完善资格刑。
一、增设终身监禁刑的必要性
死刑作为生命刑，它的最大功效不在于特殊预防，而在于一般预防，即以“重则剥夺生命”、“杀鸡给猴看”的逻辑，吓阻人们去实施重罪，可以说，它把一般预防扩张到了极限。在死刑废除后，一般预防仍是刑罚目的的主要内容，它应该由终身监禁刑替代完成。终身监禁是英美法系国家刑法中监禁刑的一种，即把犯罪人监禁终身，限制其人身自由直到死亡的刑罚。从刑罚严厉程度来看，它是一种仅次于死刑的刑罚种类，有绝对终身监禁与相对终身监禁之分，绝对终身监禁不能减刑、假释与赦免，而相对终身监禁则虽不允许减刑、假释，但可以赦免。
死刑废除是否需要终身监禁刑来替代？这是一个老问题。有种观点认为，死刑废除后不需要以终身监禁刑替代，因为“终身刑是侵害人格尊严、比死刑更为残酷的惩罚方法，不应成为死刑的替代刑；死刑的削减与废止不依赖于终身刑的设置；终身刑未具备刑罚的正当化根据，无助于刑罚体系的完善，没能顺应刑罚的发展趋势，不符合行刑的合理目标，因而不应成为一种刑罚措施。当前，我国应当在削减与废止死刑立即执行的同时，合理运用现行刑法规定的死缓与无期徒刑。”⑵
笔者认为，这种观点值得商榷。首先，终身监禁的作用对象不是人的身体和生命，并不违背现代人权原则。一如我们所知，死刑废除的原因并不在于没效果，而是基于现代人权原则，因死刑适用明显违背人权原则，侵犯了人之为人的尊严。其次，从刑罚目的出发，在死刑废除后，我们尚需追寻一种与死刑同样能发挥一般预防的功能却又不违背人权原则的刑罚，无疑，终身监禁刑即是最佳选择，具有刑罚的正当化依据。再次，在英美法系国家，虽然质疑终身监禁刑的呼声不断，但始终都没有提出否定终身监禁刑的致命理由，因此相对于死刑的日薄西山而言，终身监禁刑依旧璀璨生辉。最后，死缓制度是以死刑的存在为前提的，如若废除死刑，又有何来死缓制度存在的可能空间，所以把希望寄托在死缓制度上，缺乏合理支撑。
削减或者废止死刑，象征着刑罚的文明，如果追求这种文明时又给我们身处的社会带来更大的犯罪风险，则意味着追求这样的文明没有意义，反而是不文明。其实，刑罚制度改革是一个复杂的工程体系，任何刑罚制度改革都不能从其自身发展来定位，而是必须放置到刑罚置身于其间的这个制度诉求——刑罚目的来实现，刑罚目的不仅决定着刑罚制度改革的路向，而且是检验刑罚制度改革成败的标准。只有我们从刑罚目的出发，设计一套科学合理的刑罚结构体系，并使它们密切配合，相互衔接，才能把预防犯罪进行到底，还社会一个宁静的正义天空。从这一立场出发，废除死刑意味着刑罚结构的重大调整，如果在这种调整中，其他刑罚种类结合在一起不能实现刑罚目的，则意味着这种调整的巨大风险。与其这样，还不如原地踏步为好。美国在废除死刑后，又逐步恢复死刑，台湾在停止多年对死刑犯的执行后，又恢复对死刑犯的执行，都可以说明这一点。
尽管现代欧洲国家全部废除死刑，但其他国家仍保留或者恢复死刑，比如，同为大陆法系的日本。为何会出现这一局面？原因其实很简单，死刑虽然被批评为不人道、太残忍，但确是一个社会保持低犯罪率的重要保障。在这种意义上说，死刑尽管对犯罪人而言不人道，但却又是一般民众的“刑法福利”，这就是各国在有关死刑的民意调查中，民意支持死刑的比率一直保持在一个较高水平上的重要原因。立场不同，则看问题方法不同，得出的结论自然就有差异，死刑废除描绘的往往是一种复杂图像，专家们基于理性，以死刑不人道、无效果而主张废除死刑，一般民众则是基于实际的伦理感受，认为死刑当然应该存在，否则社会不乱套了吗？政治家则以各种社会力量博弈的结果，甚至是国际社会的压力，作出一种无奈的抉择。面对死刑尚且如此，如果我们在死刑废除后把终身监禁刑也一并否定，认为无论犯罪多么严重，判处无期徒刑即可，这必然会带来更高的犯罪浪潮。
其实，欧洲国家全面废除死刑，但毫无例外地以不得假释的终身监禁刑作为死刑替代。英美法系国家作为终身监禁刑的发源地，一些国家（比如英国、乌克兰等）继废除死刑后，并没有废除终身监禁刑，而且对最严重犯罪适用不得假释的终身监禁比例还有所增加。可见，终身监禁刑作为一种死刑替代措施，已经成为死刑废除后的“减震区”。
所以，笔者认为，在死刑废除后，必须要把终身监禁刑作为刑罚替代制度，对此，可以将无期徒刑区分为两大种类：可以减刑、假释与赦免的无期徒刑；不可以减刑、假释与赦免的无期徒刑。前者适用于罪大恶极，但具有挽救可能或值得原谅的犯罪分子，它在诉讼程序上由法官自由裁量决定；后者则适用罪大恶极且不可挽救也不可原谅的犯罪分子，并且在诉讼程序上需要最高人民法院核准后执行。之所以作出这样的区分，是因为犯罪的情形不一而足，有一时冲动为之，有以犯罪为职业者，亦有因特殊人格导致的犯罪，由此决定，刑罚结构必须要与犯罪危害之间保持一种阶梯均衡，与犯罪原因之间保持一种协调，否则，刑罚目的之实现就成为空中楼阁，司法操作之难也油然而生。
二、有期徒刑的刑期提高
死刑废除看似与有期徒刑无关，其实不然。死刑废除意味着无期徒刑的适用几率会大幅度增加。然而，在刑法平等原则与罪刑法定原则之下，无期徒刑的适用就会面临一个困境：因为刑法中单处有期徒刑的刑期不得高于十五年，并且数罪并罚的情况下，有期徒刑的刑期不得超过二十年。这一限制性的规定决定了我们把无期徒刑在执行二年后减为有期徒刑时，也不得超过二十年。这还有着明确的依据，最高人民法院于1997年11月8日颁布实施的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定：“无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑。”同时，该司法解释规定：“被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于十年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。”可见，有期徒刑自身的缺陷，会通过减刑制度这一“中介”，而波及无期徒刑，造成无期徒刑适用中的难题。
可以说，这一矛盾在规定有死刑的情况下并不明显，但在废除死刑后却凸现出来。这是因为，当死刑与无期徒刑共存之时，部分极其严重的犯罪，就可以选择判处死刑，以实现罪刑均衡。但是，当废除死刑后，也就意味着只能对这些罪名（无论多么严重）至多是判处无期徒刑。此时，如若处理不当，就有可能使部分严重犯罪的法律后果为最高实际执行有期徒刑二十二年左右，最低执行有期徒刑期限为十年左右，从而造成学者们担忧的“生死两重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罚不当罪。
退一步讲，即使我国将来规定了不可减刑、假释与赦免的无期徒刑，二十二年的有期徒刑与其之间的衔接也存在着重大的“时间差序格次”（以下简称时间差）。从犯罪学的角度看，严重暴力犯罪分子的年龄呈现年轻化的趋势，⑷假设严重犯罪之犯罪人的平均年龄在三十五岁左右，目前中国人的平均寿命为七十年左右，此时，就有三十五年的时差，减去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的时间差。而这十一年的时间差，对于贯彻罪责刑相适应原则来说，并不是可以忽略不计的，而是要以合理的方式，把这个时间差予以缩小。毕竟，我们不必要让犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能让一般民众觉得“犯罪不过如此”。
很显然，后者对社会的危害更大。如果一些犯罪不能够被判处死刑，而实际服刑又很短，这就会带来严重的负面效应——导致刑罚目的实现不能。现代刑法理论认为，犯罪是一种犯罪人理性的展现，一个犯罪人会不会实施犯罪，实施何种犯罪，都是有着明确的犯罪成本与效益计算的。犯罪的成本是什么？对犯罪人来说无非涉及两个方面：一是犯罪后被判刑的几率，二是犯罪后被判处什么刑罚。在国家犯罪侦查力度加强的时代背景下，后者显然是犯罪成本的主要内容。试想，如果犯重罪而给予的惩罚不过如此，犯罪人会作何选择？当然是毫不迟疑地实施犯罪，并把犯罪的危害发挥到极致。这其实就是当前中国经济犯罪、腐败犯罪等愈演愈烈的最主要原因。
可见，从预防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向废除的时代背景下。⑸问题在于，我们应如何尽可能有效地缩小这种刑期之间的时间差？笔者认为，对此，只能通过适当提高有期徒刑上限刑期的方式来实现。一个基本的建议是：在单处有期徒刑时，其最高刑期为二十年有期徒刑；在数罪并罚时，有期徒刑的最高期限为三十年有期徒刑。与之对应，对于判处无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行二年后，有悔罪表现的，得减为二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表现的，得减为十五年以上二十八年以下有期徒刑。
当前，《刑法修正案（八）草案》对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在三十五年以上的，将其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。笔者认为，这种做法虽然体现了立法者的小心谨慎，但并不科学，理由主要有：第一，可减刑的无期徒刑与不可减刑的无期徒刑之间的时间差一般在十一年左右，如果只提高五年，显然还存在着明显的不均衡现象，这就不符合罪责刑相适应原则的要求。第二，有期徒刑是一个巨大幅度的刑罚种类，判多少年法官具有较大的自由裁量权，即使扩大到三十年，最终不必然会对被告人判满刑期。相反，如果不作出这种规定，则有可能给法官判刑带来困境，实践中就有可能将本来应该判处可以减刑的无期徒刑的情形变更判决为不得减刑的无期徒刑，这反而更加不利于保障被告人的合法权益。第三，固然对于部分犯罪人来说，十五年监禁刑已经到了忍受的极限，但这并不能因此就得出结论说，刑罚的期限就应该到此为止，毕竟，刑罚不只是教育改造犯罪人，还有隔离排害的作用。
三、应扩大财产刑的适用范围
死刑废除必然会影响到财产刑的适用，这对于贪利性犯罪而言尤其如此，比如，对于一个严重的走私文物犯罪，其实施犯罪的动力来源于经济利益的驱使，在原有刑法体系之下（刑法第一百五十一条规定了死刑），犯罪人可以说是冒死实施走私活动，如果我们对本罪废除了死刑，则意味着行为人最多可被判处无期徒刑，即无论走私文物行为严重到什么程度，均是如此。这就有可能无法满足罪责刑相适应原则之要求。如何突破这一困境？笔者认为，除了增加终身监禁刑、提高有期徒刑的刑期之外，扩大财产刑的适用也是其题中应有之义，三者互相配合，有效衔接，形成死刑废除后罪责刑相适应原则实现的必要保障。
财产刑以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，包括罚金刑和没收财产刑。其中，罚金是强制犯罪分子向人民法院交纳一定数量金钱的刑罚方法，而没收财产是没收犯罪分子全部或部分财产的刑罚方法。关于财产刑的功能，传统观点认为在于剥夺犯罪分子实施犯罪的物质条件，使其不能继续实施犯罪。⑹现代学者将其功能有所拓展，认为财产刑也是增加犯罪成本的有效方法，当犯罪分子在实施犯罪之时，获得的收益小于犯罪成本之时，他们就会选择放弃犯罪，因此对预防犯罪具有十分重要的作用。⑺笔者赞同上述观点并认为，财产刑还有贯彻罪责刑相适用原则的重要功能，即财产刑的适用有利于纠正罚不当罪的现象。
之所以作出这种判断，主要是出于这样的立场：罪责刑相适应原则强调犯罪的客观危害性与行为人应负的刑事责任和应判处的刑罚相适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚。其实，罪——责——刑之间的关系结构，最后都会体现在对犯罪人判处什么刑罚，判处何种刑罚，判处几种刑罚。在这里，对重罪判处重刑，对轻罪判处轻刑，都是罪责刑相适应原则实现的重要体现；而对重罪判处多个刑罚，对轻罪判处单个刑罚，则是罪责刑相适应原则实现的另一方面。而且在刑罚种类多元化的刑罚体系下，后者代表着未来刑事司法的方向。这就是各国积极推行刑罚替代措施、罚金易科等制度的原因。在死刑废除后，认识到这一点十分重要。因为在某些犯罪中，尤其是贪利性犯罪中，仅对犯罪分子判处无期徒刑或较长期限的有期徒刑尚且不够，它需要与财产刑一道来满足罪刑均衡的需要，此时，财产刑也就成为了“重罚”或“轻罚”的有机组成部分，具有不可替代的重要作用。
有鉴于此，在死刑废除之后，应扩大财产刑的适用，主要涉及三个方面：第一，罚金与没收财产可以同时适用。罚金与没收财产作为附加刑的种属，既可以独立适用，也可以附加适用，还可以合并适用。无疑，合并适用对犯罪分子的财产剥夺最为严厉，对死刑废除后增加不同刑种之间的合力具有更为明显的强化作用，因而更能够满足罪责刑相适应原则的要求。当前，我国刑法中财产刑的立法模式，大都是判处罚金，即使出现罚金与没收财产共存，但又大多设置为判处罚金或没收财产，这就降低了财产刑的适用力度，这一立法模式应该予以改变。其中，从立法上确立罚金与没收财产同时适用，即是我们的应有选择。第二，扩大罚金刑的适用范围。罚金刑在刑罚体系中的地位仍然偏低，并且在立法设置上存在着适用范围过窄的局限，刑法分则共350条，规定罚金刑的有141条182个罪，勉强超过一半犯罪，但与国外发达国家几乎所有分则罪名都设置罚金刑的现状，尚有很大差距，加之，罚金缺乏有效标准，这就导致了司法人员对罚金刑仍不够重视。所以，应扩大罚金的适应范围，具体可以考虑将其适用于所有贪利性的、造成财产损害的犯罪、过失犯罪以及轻微的故意犯罪。⑻第三，增加财产刑的强制执行力度。判而不执行，这是当前我国财产刑适用中的一大问题，由此带来财产刑判决形同虚判，严重减损了财产刑的强制力，并影响到刑法权威。
四、资格刑的完善
就概念而言，资格刑是对限制或剥夺犯罪人行使某种权利的资格为内容的刑罚种类，比如不得担任国家机关的工作人员（剥夺政治权利），不得从事某个方面的活动（禁止驾驶），不得从事某个方面的执业（吊销执照）等。从本质上分析，资格刑意味着某种原有资格的完全丧失或暂时丧失。从效果上看，判处资格刑对于那些依赖某种资格实施犯罪的犯罪人来说，无异于宣告“死刑”，它在预防犯罪上有着不可替代的特殊贡献。
在当下中国，主张对经济犯罪废除死刑，已经成为了刑法中的多数派，⑼加之，经济犯罪中的死刑数量占到了我国死刑总量的大多数，因此，在死刑废除后，必须重视资格刑在刑罚体系中的建构。如要正确说明其中的因由，我们还需要从经济犯罪的本质上去思考与定位。众所周知，经济犯罪的目的在于最大限度地追逐自己非法的经济利益，无论这种犯罪多么严重，经济利益的考量都是其出发点与最终归宿。更为重要的是，经济犯罪大都是依据一定的资格或条件来实施的。所以，资格刑是一种能够满足预防经济犯罪需要的刑罚种类选择，在经济犯罪废除死刑后，资格刑必然和其他刑种二道，有着重要的社会担当。
也正因为如此，资格刑的扩大适用已经成为一种国际做法。早期，各国刑法一般把资格刑局限于褫夺公权，即以剥夺犯罪人行使政治权利的资格，并且适用对象也只限于公职务犯罪。现在，各国已经把资格刑扩展到剥夺从事某种行为的资格；剥夺一定的民事、经济权利；剥夺某种荣誉、职衔和称号；适用于法人、团体的资格刑；等等。这都表明，资格刑并不等于剥夺政治权利，而是有着较为丰富的内容结构与制度体系。
在我国，在刑事政策学意义上，资格刑长期以来处于刑罚种类的边缘或曰附属地位，即作为附加刑来适用，其功能主要被定位为短期自由刑或罚金刑的替代，这就导致资格刑并没能成为刑罚种类建构的主流，所以，我国刑法长期以来不太重视资格刑的建构，即把资格刑理解为剥夺政治权利，这当然也就无法很好地发挥资格刑的功能。同时，在行政处罚中规定吊销营业执照、停业整顿的前提下，刑罚却没有相应的权力配置，这就不仅带来刑法与行政法定位上的错位，而且还会带来行政执法与刑事执法之间衔接中的困境：行政处罚的威慑力远比刑罚的威慑力强。在这种情况下，刑法不能成为其他法律的保障法。
其实，资格刑与刑罚目的之间须臾不可分离。一方面，资格刑的存在使犯罪人在实施犯罪之前，有一定的“忧患”意识，从而不敢轻易地实施犯罪，有利于实现刑罚的一般预防；另一方面，在犯罪人实施犯罪之后，剥夺其实施犯罪的某种资格，无异于切断了犯罪人今后继续犯罪的后路，因而对实现刑罚的特殊预防来说，必不可少，且更加有效。由此决定，在死刑废除之后，在其他刑罚种类预防经济犯罪存在严重不足的情况下，我们一定要重视资格刑在经济犯罪预防中的积极价值，增加资格刑的新类型，并扩大其适用范围。首先，增加资格刑的种类，即应在剥夺政治权利之外，增设吊销营业执照、禁止驾驶、剥夺亲权和禁止从事某种活动等资格刑种类，以限制依凭一定资格而实施犯罪的犯罪人出狱后得以继续犯罪。其次，扩大资格刑的适用范围，即除了剥夺政治权利之外，对所有的经济犯罪都设定资格刑，使其与财产刑一道形成经济犯罪预防的“防火墙”，对于非经济犯罪，也应该根据该种犯罪依凭的资格（比如抚养权等）设置相应的资格刑。最后，建立资格刑的复权制度。复权即意味着因被判刑所引起的丧失权利或无能力随之消灭。一般来说，资格刑对资格的剥夺或限制有暂时性与永久性两个层面，对于暂时性的资格刑来说，就存在着资格恢复的问题。其中，复权亦有自然复权与裁定复权之分，前者是指在法定的资格限制或剥夺的期限届满后，犯罪人的资格自然恢复；后者意味着如果被剥夺资格的个体或单位，能积极补偿被害人的损失，并不存在累犯事实的，可以向人民法院申请恢复从事某种行为的资格。显然，裁定复权是我们今后努力的方向。
注释与参考文献
⑴死刑废除包括实然意义中的部分死刑废除和应然意义上的彻底废除死刑，文中的死刑废除有时可能是部分的死刑废除，有时可能是彻底废除死刑。
⑵张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008年第2期。
⑶参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。
⑷据笔者对某市2008—2009年度发生的判处无期徒刑和死刑的犯罪分子进行调研分析，平均年龄为接近四十周岁，85％以上为男性公民。本次调研共调取判决书样本82份，年龄最大者为五十二周岁，年龄最小者为十九周岁。
⑸在存在死刑的情况下，刑罚的威慑效应主要是由死刑来完成的，犯罪会给自己带来灾难，是一般民众最为直观的感受。
⑹参见高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第257页。
⑺参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第708页。
⑻参见高铭暄、孙晓：《宽严相济刑事政策与罚金刑改革》，载《法学论坛》2009年第2期。
经济犯减刑政策范文第2篇
论文关键词 集资诈骗罪 死刑设置 废除
轰动一时的吴英集资诈骗罪从被刑拘至终审判决共耗时长达五年之久，终于在2012年5月21日下午一锤定音。浙江省高级人民法院依法做出了终审判决，判处吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产。虽然一审法院做出死刑的判决；二审法院裁定维持原判，但最高人民法院在复核时通过全盘考虑，还是做出了对吴英判处死刑，可不立即执行，发回重审的裁定。可见，在司法实践中，最高人民法院对于集资诈骗罪的死刑适用还是持一种相当谨慎的态度。
反观立法方面，称得上自1997年全面修订刑法典之后规模最大的一次刑法修正《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），在2011年2月25日正式获得表决通过。其通过改革部分罪名的死刑设置、设置老年人犯罪从宽制度、增设危险驾驶罪、将恶意欠薪行为入罪、调整生刑、扩大特殊累犯的范围、将坦白制度法定化、加大“打黑除恶”力度等诸多问题的完善，旨在使我国刑罚结构更加趋向于合理，更好地发挥刑法以惩罚犯罪为手段、保护人民为目的的机能，体现出刑法与时俱进的生命力。其中改革部分罪名的死刑设置是自1997年全面修订刑法典以来第一次减少死刑，取消13中非暴力经济性犯罪的死刑，由此将现有刑法中的死刑罪名个数由68个降至55个，减少了近1/5的比例，可谓意义非凡。美中不足之一则在于其在取消票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪三种金融诈骗犯罪死刑设置的同时，唯独保留了集资诈骗罪的死刑设置。究竟此举是否适宜，值得进一步商榷，给予理性地分析。
一、集资诈骗罪死刑设置的立法沿革
我国集资诈骗罪从无到有的立法演变过程是随着不同时期我国所呈现出的经济基础和社会发展的不同发展状态而随之变化的。探讨集资诈骗罪死刑立法质疑问题，有必要先就集资诈骗罪死刑设置的立法沿革予以阐述，弄清它的来龙去脉，以便更好地理解和适用法律，探究更为深层次的问题。
（一）1979年刑法典：适用诈骗罪最高刑无期徒刑
制订1979年刑法典时，我国处于计划经济体制之下，当时并不存在严格意义上的金融市场，相关金融犯罪极少。因此金融方面的立法并未引起立法者的充分关注，对于出现的个别金融犯罪则按照普通诈骗罪的规定予以适用，最高刑为无期徒刑。
（二）1997年刑法典：集资诈骗罪的死刑定格
随着1978年改革开放，中国向世界打开了大门。我国市场经济体制的确立以及金融市场逐渐发展、壮大，金融领域犯罪尤其是集资诈骗罪也逐渐崭露头角、大有迅速扩展之势。例如1989年至1994年在无锡发生的建国以来最大的非法集资案，以邓斌为首的犯罪分子以欺骗方法非法集资近32亿元。其社会危害巨大，不仅使公私财产的所有权遭到损失，而且其严重侵犯了金融管理秩序，此时立法者意识到若遵循先例，仍以普通诈骗罪对此类案件予以定罪量刑，实属不当，根本不能达到刑法惩罚犯罪、保护人民的初衷。于是立法者适时而动，在1995年6月30日通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），其使集资诈骗等金融诈骗犯罪第一次从普通诈骗罪中分离出来，确立其独立地位。其中第八条规定了“对于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，最高刑升格至死刑。但其与有期徒刑、无期徒刑并列，可以择一科处。”此单行刑法的颁布，扩大了死刑的适用范围，使刑法适用死刑的触角由1979年刑法典所规定的惩治诸如危害国家政权、公共安全、生命权等特别重大的社会关系犯罪延伸到破坏市场经济程序此类非暴力经济性的犯罪身上，体现了立法者面对新出现大的日益猖獗的金融诈骗案件想借助重刑来控制犯罪的心理。
1997年修订刑法典时对集资诈骗罪的法定最高刑继承了死刑的规定，并严格限制死刑的适用条件。由《决定》中死刑适用法定限定条件“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”修改为“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”，从而将集资诈骗罪立法予以完善。
（三）《刑法修正案（八）》：金融诈骗类罪中唯一保留的死刑设置
2001年最高人民法院的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出“金融犯罪是严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，要继续贯彻依法从严惩处严重经济犯罪分子的方针。对于罪行极其严重，依法该判死刑的犯罪分子，一定要坚决判处死刑。”之后的2004年最高人民法院公布了《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》重申了依法严惩的方针，加大打击力度，以保持高压态势来有效威慑犯罪分子，保护人民群众利益。紧随之2007年国务院办公厅了《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》再次重申了非法集资严重的社会危害性，不能让其形成风气，必须依法予以严惩，确保社会稳定。后来在2010年国务院办公厅再次《关于严厉打击非法集资有关问题的通知》，体现立法者对非法集资行为的重视度，对于金融犯罪的防控多倚重于严苛刑法的威慑作用。《2011年最高人民检察院的工作报告》在2010年检察工作回顾和2011年检察工作安排中均有“加大打击非法集资、金融诈骗等严重经济犯罪力度”、“加大惩治严重经济犯罪力度”的表述。
2011年《刑法修正案（八）》在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第五节金融诈骗罪中唯独保留了集资诈骗罪的最高死刑设置，即“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。”其成为本节八种犯罪中规定的处刑最甚的犯罪。
综上所述，随着经济体制的转型、金融安全地位的提升、社会的发展，集资诈骗罪因其侵犯客体的双重性、涉众性、影响范围的广大性等特性，一直备受关注，多次成为从严的对象。我国自1997年全面修订刑法典之日起，对于金融犯罪尤其是集资诈骗罪一直采取从严的刑事政策，从多角度全方位地打击此类犯罪。
二、集资诈骗罪死刑设置的立法质疑
（一）集资诈骗罪死刑设置有悖于罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则作为刑法基本原则之一，要求刑罚不仅要与其犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与其应当承担的刑事责任相适应，即应当综合考虑行为人的主观特性、人身危险性，全面把握罪行及罪犯本身各方面因素，确定其应承担的刑事责任，适用罪刑相称的刑罚。
集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，属于非暴力经济性犯罪。犯罪分子大都具有较高的社会地位，接受过高等教育，属于文明人的范畴，但在人生价值取向上存在偏差。由于洞察到相关经济制度的漏洞和社会上某些不良风气影响，受到利益驱使，从而走入歧途。而此种人一经改造，其再犯的可能性较小，改造后的他们打破原有的侥幸心理，加之本身所特有的高智商和丰富的社会经验，一般具有很高的经济利用价值，可以为社会创造财富。
死刑自古有之，其是一种剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。作为五种主刑的最甚者，又被称为生命刑，具有不可恢复性。因此立法者慎之又慎，从适用的条件、对象、适用程序、执行制度等多方面加以限制规定，防止误杀、错杀，尽量慎杀、少杀，但其却对集资诈骗罪此类非暴力经济性犯罪规定了死刑，反映立法者重拳出击的决心。但是这里存在犯罪化与非犯罪化的问题，不像杀人、抢劫、等暴力性犯罪存在客观上的恶，经济犯罪另有一部分在于立法者主观上认为其恶，可能由于某段时间此种经济现象在社会中表现过于突出；亦可能由于当时人们的认识能力有限，盲目过度夸大其消极面而使之非法化，用刑法予以规范。若其认为法律原有规定没有继续存在的必要，就会使之合法化或降至行政措施予以规范。即由于社会经济关系本身的复杂性、多变性、评价多维性，使此类犯罪常处于变动之中，具有不稳定性。而死刑剥夺犯罪分子生命则是亘古不变的，一旦适用将无法恢复。即死刑恶害的确定性与犯罪危害相对性之间强烈的冲突，加之此类犯罪并非直接触及人的生命安全，如何能将不可逆转的死刑应用于社会危害性多变的非暴力经济犯罪呢？
（二）集资诈骗罪的死刑设置并不能有效地遏制犯罪
“杀人偿命，欠债还钱”这一朴素的报应观念古已有之，对死刑的强烈迷信，导致我国在犯罪治理水平上仍处于初级阶段，易造成急功近利。从集资诈骗罪死刑设置的立法沿革上不难看出，国家可谓对其多次从严、专门打击，但案件非但没有减少，而且有多发态势，大案要案仍然屡见不鲜，因此其死刑设置合理性遭到质疑。
集资诈骗罪侵犯的是财产权益以及市场经济秩序，其经济性、财产性、秩序性的损失并不会直接造成人身伤亡的严重结果。犯罪人主观上虽然有犯罪故意，但发生的人身伤亡后果是其并不希望或放任发生的。因此对集资诈骗罪适用死刑超出正常的报应范围，无异于将生命的价值等同于集资诈骗罪所侵犯的法益，明显缺乏合理的依据。
由于我国市场经济体制、金融市场相关法律制度不完善、管理混乱、被害人趋利投机心理给犯罪人以可乘之机，巨大的利益诱惑常常超越对于死亡的恐惧和预见。所谓“一人得道，鸡犬升天”，犯罪人最终难逃法网时其关注更多地不是“死不死”而是“值不值”，用一个人生命的终结来换来其家人甚至后代的物质条件，促使着犯罪人顶风作案，对于金钱的盲目异化，甚至可以高于生命。显然死刑本身并不能有效地遏制犯罪人追逐非法利益的犯罪冲动。
（三）集资诈骗罪的死刑设置易造成犯罪人外逃
死刑的设置易造成犯罪人在嗅到风吹草动的一瞬间，产生对生存的强烈渴望。相对于我国，西方许多国家都已经废除了死刑或极少使用死刑。受“死刑犯不引渡”原则的制约，在事发前就会有目的地提早将资产转移到境外，使我国面临进退维谷的境地，不做出不判处死刑的承诺，外国不引渡；如若做出不判处死刑的承诺，又与我国刑法规定相违背，形成类似案件量刑不同的局面。这不仅损害了法律权威，同时也损害了国家的主权和利益。而到了境外，绝大部分从普通民众手中诈骗来的辛苦钱、血汗钱必将付之东流，为外国的GDP做贡献，普通民众最终将成为犯罪人犯罪行为的买单者。
目前我国一般做法是采取务实态度，经过多轮谈判，最终做出承诺不判处死刑，其可谓在推动国内此类犯罪死刑废除上发挥了积极的作用。在司法实践中，对于集资诈骗罪的司法适用已经逐渐轻刑化，死刑适用已大幅削减。正如前不久轰动一时的吴英案，最终以死缓给了吴英一条生路。这同时也显露出些许的蛛丝马迹，集资诈骗罪死刑被虚置，从而使其死刑设置被废除有了现实的可能性。
三、集资诈骗罪死刑废除及其替代措施的若干建议
（一）集资诈骗罪死刑设置的废除
我国经济改革由原来传统的计划经济到现代市场经济转变。经济立法滞后性很明显、相关配套措施不健全、社会管理不作为、实施执法力度不足、公民守法意识不强等均是造成集资诈骗罪频发的原因。
《刑法》第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”且《刑法修正案（八）》取消死刑范围的作法表明人权保障已得到我国更多的关注，此举符合我国已经签署的于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条的规定，“人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命”，“在未废除死刑的国家判处死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚”。
但其唯独保留了金融诈骗章节的集资诈骗罪的死刑设置，在立法上造成了金融诈骗类罪适用死刑标准不一致，适用上容易引起其与参加其他诈骗犯罪的罪刑之间的不均衡。通过废除集资诈骗罪的死刑设置既可以赢得充分尊重保障人权的美誉而且可以通过强制犯罪人无偿劳动来弥补自己造成的损失，经济上不给予利益，打消其想东山再起的欲望与冲动，让其充分认识到自己行为的代价，而不是以死来结束一切。废除非暴力经济性犯罪死刑已成为大势所趋，集资诈骗罪死刑设置的废除理应位列其中。
（二）集资诈骗罪死刑替代措施的若干建议
《刑法修正案（八）》通过提高有期徒刑数罪并罚的最高期限、延长无期徒刑实际执行的最低期限、提高对死缓犯减刑后的最低服刑期限等一系列调整生刑的规定来为集资诈骗罪死刑设置的废除铺路。除此之外，作为其替代措施还有若干：
1.完善金融体制、加强行政部门的执法力度
集资诈骗之所以频繁发生有其深层次的制度系统问题。改革开放虽已有三十多年之久，我国金融市场并未完全开放，货币政策从宽至紧，导致企业融资难，民营则更为甚之。民间借贷利率高，吸引普通民众参与其中，但若其经营不善则会陷入无尽的高利贷中。国家应当通过完善金融体制，建立多源金融供给体系，出台一系列相关融资管理的综合措施来达到目的。
当前政府各行政职能部门各自为政，缺乏信息共享以及必要的辅助协作。一般对于较轻的民间借贷不防范于未然，不作为行为严重存在，等其发展壮大构成非法集资再用重刑予以追究，这种作法是极为不可取的。政府各行政职能部门应力求勤政，达到充分的信息资源共享，各部门之间同时要加强协作，共创和谐。
2.加强舆论的引导监督力量
集资诈骗罪的发生归因到人自身方面的原因则为人的贪婪、私欲在作祟，通过媒体、网络等方式利用舆论来引导大众树立正确的社会商业伦理道德感。正确处理死刑与民意之间的关系，虽然民意是立法者需要重视考虑的因素之一，但并非必然遵从，要从大局着眼，正确引导、培养宽容善良的心态，通过舆论的强有力的利器来达到培养大众获得正确的人生观、价值观、金钱观，不要趋利投机。
经济犯减刑政策范文第3篇
看过美国经典影片《肖申克的救赎》的人，恐怕都忘不了片中有个叫布鲁克斯的老人。他在肖申克监狱服刑50年，当他终于获得假释要离开时，竟因惧怕外面的生活而企图伤害其他犯人。出狱后，他因为不适应社会，最终选择自杀。
现实中，或许极少会出现布鲁克斯老人这样的悲剧，但如何让刑满释放人员更好更快地适应社会，降低重新犯罪率，显然是一个急需解答的社会课题。
我省在乔司监狱探索设立全省首个出监分监狱和回归中心，就是基于这样一种现实需要。
出狱，先学习适应
“Do都城”，是杭州一处专供孩子体验社会生活的“虚拟城市”。
在乔司监狱，也有这样一个“Do都城”。不过，在这里，它是服刑人员走出监狱前的最后一站，为的是让他们踏入社会时，不至于茫然不知所措。
“你知道怎么回家吗?”“听说现在有高铁，我很想坐，可我现在连怎样去火车站都不知道。你知道吗?”在乔司监狱出监分监狱的模拟社会实训中心，即将刑满出狱的刘江(化名)和其他服刑人员在小声地讨论。外面的一切，对他们来说都已很陌生。
站在模拟交通服务站前，刘江小心翼翼地触摸了一下电子地图上的“城站火车站”，屏幕上立即显示从乔司监狱到杭州城站火车站的换乘公交和详细线路。
“真神奇!”刘江搓了搓眼睛，简直不敢相信。他今年33岁，来自江苏农村，因入室抢劫，被判11年有期徒刑。在乔司监狱服刑期间，他因表现较好，减刑2年6个月。
“外面的变化太大了。”从派出所、人才市场，到行政办证中心、银行，刘江一路体验下来，“就像刘姥姥进大观园”。
模拟银行里，有两个业务窗口和一台“自助取款机”。在由民警扮演的“银行工作人员”指点下，刘江第一次体验办银行卡。很快，他就拿到一张外形逼真的“银行卡”，黄色的卡片里还存了一笔“钱”。
插卡、输密码、查询余额、取款……刘江连着试了好几次，终于掌握了整个流程。民警在边上提醒他：“输密码时，要记得用手挡一下，别让人家看到。”
通过一系列体验，刘江学会投币乘公交、到派出所落户、参加人才市场招聘、办理银行卡、申领营业执照，以及结婚登记、网上购物等等。
“这下我出狱后，就不会两眼一抹黑，被人瞧不起了。”走出模拟社会实训中心，刘江依然很兴奋，“我准备一回老家就去考驾驶证，开出租车。”
回归，从这里起步
“在监狱里，服刑人员学到不少文化知识和专业技能，但由于长期与外界隔离，很多即将刑满释放的人员心理十分矛盾，既期待尽早出狱，又害怕面对社会。”曾多次到出监分监狱授课的浙江警宫职业学院犯罪心理学副教授邵晓顺这样说。
阿健(化名)，出生于贵州西部的一个偏僻山村。18岁那年，他跟老乡跑到温州，老乡带他抢劫，他参与布置并望风，还把受害人打成重伤，随后被判入狱，刑期儿年。
回忆起2003年刚进监狱时的情景，他用“生不如死”来形容。低迷消沉，但无济于事，在给家人寄去一份书信后，他决定好好改造。
在监狱里，他的生产劳动是箱包加工。一般别人每月可挣100多元的生产报酬，他可以挣到300多元。8年下来，他有了一笔足以支付回家所需费用的积蓄。经过几年的努力，他在出狱前顺利拿到了浙江省劳动保障厅颁发的箱包生产二级工的职称。按行情，他出去就可以找到月薪4000元以上的技术工作。
因为表现突出，他还获得了3年4个月的减刑。
出狱前的一个月，阿健用“近乡情更怯”形容自己的心情：离出狱日子越近，他越害怕。家，总要回去看一看，村里人见到从监狱出来的自己，会说些什么难听的话，自己的头还能抬起来吗?
“你有一门正当的本领了，回家后你变成一位能自食其力的人了，你成功改造回家了，有什么可羞耻的。”乔司监狱出监分监狱的副监区长施俊杰开导他说。几次谈话后，尤其是在出监分监狱监禁式、过渡式和社区式的社会适应性教育后，他豁然开朗了许多。
2011年4月10日，出狱的日子。剪着平头的阿健提着行李包迈出乔司监狱的大门，他一点都不慌张。他先坐509路公交车到金海城商业中心，随后换乘508路到城站火车站买票。
他想回家，崭新的人生在等待他。浙江省海宁市一家箱包厂对他有聘用意向。坐在509路车的窗边，阿健轻哼起《浪子回头》。
浙江省司法厅副厅长葛炳瑶告诉记者，在乔司监狱试点设立出监分监狱，就是为了探索如何进一步巩固教育改造成果、提高服刑人员回归社会后融入社会的能力。自2010年12月8日开始试运行以来，分监狱已先后收押近2000名即将刑释的服刑人员。
据介绍，出监教育为时3个月，分两个阶段实行：第一阶段由各分监狱对刑释前的罪犯开展为期两个月的出监教育。主要对职业技能培训获证情况进行排查，对未按要求获证的开展短期职业技能培训，系统学习就业知识，为罪犯回归社会后的就业谋生创造条件。
第二阶段由出监分监狱组织开展为期一个月的集中教育和培训。以罪犯回归社会、适应社会、融入社会为出发点，对罪犯开展传统文化、法制道德、形势政策、就业与创业、社交礼仪、心理健康、职业生涯规划等方面的教育，组织临释服刑人员参加模拟社会的适应性培训，使他们做好回归社会的思想准备、心理准备、能力准备。
出监分监狱监狱长谢谷民说：“出监分监狱实行的是‘监禁式一过渡式一社区式’分级管理模式，目的就是为了使服刑人员逐步适应从‘服刑人员’向‘合格社会人’的转变。”
记者看到，回归中心内，还设有罪犯新生更衣室、淋浴间、新生宣誓室、民警谈话室、检察官谈话室、监狱领导预约谈话室和社会帮教室、罪犯家属休息室、候接室等功能区。
在张某刑释的当天，前来接他的家属连说3个想不到：想不到监狱里竟有如此人性化的回归中心，有休息室、茶吧，还有电子叫号系统；想不到民警如此良苦用心，主动表示今后遇到什么问题还可找他；想不到张某会有这么大的转变，不但思想行为成熟多了，而且也了解外面的很多变化，相信他能很快适应社会。
重生，需合力帮扶
《肖申克的救赎》中，主人公依靠自我的才智和坚毅完成了自我救赎。而对现实生活中更多的刑满释放人员而言，他们在监狱的改造，只是完成了自我救赎的一部分。重新回归社会做有用的人，不再犯罪，才是真正达到了自我救赎与自我重生的目的。
出监分监狱2011年3月30日正式成立那天，招聘室来了3家企业进行现场招聘。
诸暨一家服饰有限公司负责人季伟枫说，他们经常来这里招聘即将刑满释
放人员，所录用人员都有技工证，技术很不错，工资最少每月2500元。获得箱包缝纫初级工证书的服刑人员李某顺利与企业签订就业意向书，“这样出狱后就不用担心了，我要好好生活，走正道。”
刚出狱仅几个月的永康人陈某，如今已是当地一家企业的中层干部。他是一个大学毕业生，喜欢做生意，但一次经济犯罪使他身陷囹圄。
“在牢里我深刻反省，决心重新做人。”陈某坦言，出狱前他也曾担心自己能不能被社会接受，但通过出监分监狱警官和外聘专家的开导，使他重新树立起信心。结果，他回到地方后，通过努力工作，很快就受到企业的破格重用。
为帮助服刑人员更好更快地回归社会，出监分监狱还积极开展与社会企业联系合作，为刑释罪犯建立短期就业安置基地，使他们更好地度过社会适应期。同时，做好与社区矫正机构和罪犯家属的对接，避免出现罪犯刑释后无人管理、无人关注的“真空期”。目前，分监狱已与嘉兴、舟山等13个市、县的司法行政部门签订对接协议，建立合作帮教关系。
据介绍，分监狱在刑满释放人员回归社会一个月后，以书面问卷的形式向罪犯户籍所在地的安置帮教机关了解刑释人员的安置情况，有超过80％的浙江省籍刑满释放人员顺利找到工作或得到妥善安置，有的成为企业骨干，月收入超过6000元。
“这些人回归社会后，从曾经的社会破坏因素变成如今的社会建设因素，可有效降低重新违法犯罪率。”乔司监狱监狱长张仲祥告诉记者，乔司监狱是我国建监最早，规模最大的监狱之一，也是国内最早在服刑人员中全程开展“职业生涯规划”教育培训的监狱。
“我们希望，通过这一系列的教育改造工作，告诉服刑人员，只要认真忏悔，踏实改造，道路就会宽广，前途依然光明，从而真诚地悔过自新，重新做人；它告诉监狱人民警察，要恨其罪，救其人，从而正确履行职责，在拯救灵魂中实现自己的人生价值；它告诉全社会，在构建和谐社会的今天，应以宽广胸怀去接纳刑满释放人员，认真做好帮教和安置工作，齐心协力地帮助他们重新扬起新生活的风帆。”张仲祥说。
经济犯减刑政策范文第4篇
内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后， 应当以削减死刑的理念指导刑法解释， 抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害， 并提出相应替代措施， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。
一、问题的提出
近些年来， 刑法学者为削减死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究， 出版了有关死刑的专著， 发表了有关死刑的论文; 而且， 几乎所有的专著与论文， 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会， 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下， 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害， 或举行死刑的国际会议， 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合， 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案， 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可， 所取得的成效应当获得充分肯定。
如果死刑削减论者并不满足已有的成效， 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标， 今后应当做什么? 或者说， 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?
首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识， 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是， 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识， 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如， 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以， 虽然从提前造舆论的角度而言， 本文不反对作废除死刑的宣传， 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废， 似乎作用有限。
其次， 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识， 并反复声称达到共识， 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作， 也不符合现实。换言之， 死刑削减论者只是万里走完了第一步， 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?
在本文看来， 刑法学者为削减死刑所应做的工作， 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内， 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外， 刑法学者应当做什么?
二、现行刑法之内的死刑削减
显然， 在现行刑法之内， 刑法学者首先要做的是， 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论， 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论， 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念， 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论， 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为， 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中， 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间， 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废， 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且， 司法人员必须适用具体的刑法条文， 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑， 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代， 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的， 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑， 必然损害刑法的安定性。换言之， 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以， 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后， 还需要刑法解释， 使刑法条文符合刑法理念。
从另一角度而言， 对刑法的解释必须以刑法理念为指导， 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念， 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学， 充其量是一种“文字法学”， 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论， 那也只是一种偶然的巧合。同样， 在解释有关死刑的刑法条款时， 也必须以削减死刑的理念为指导。
然而， 在现实的刑法解释与适用过程中， 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面， 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时， 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文， 则违背或者至少没有贯彻这种理念， 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。
例一: 死缓制度。
刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间， 如果没有故意犯罪， 二年期满以后， 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现， 二年期满以后， 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查证属实的， 由最高人民法院核准， 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同， 就直接影响死刑的执行数量。
首先， 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑， 就不能单纯进行字面解释，认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 还是犯罪未遂与预备。理由是， 一方面， 这样解释不利于减少死刑， 因为在设有死缓制度的现行刑法之下， 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面， 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后， 一直积极改造。某日晚， 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃， 甲表示反对， 但由于乙反复劝说， 甲有些犹豫， 向乙寻问甚至商量如何脱逃， 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为， 考虑到甲已有积极改造的表现， 根据死缓制度的精神与目的， 完全没有必要对甲执行死刑。可见， 如果为了减少死刑执行， 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合， 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪， 不包括故意犯罪的预备行为。”同样， 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后， 积极改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A ， 而且对A 动手动脚， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍无可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神， 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念， 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望， 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神， 因此， 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”， 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确， 而非标准本身存在缺陷。既然如此， 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看， 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪， 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时， 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见， 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪， 而且不包含预备行为。或许有人认为， 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符， 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一， 上述解释属于限制解释。既然是限制解释， 就意味着缩小了用语的范围或含义，当然不同于用语的通常含义， 如果解释结论与字面的通常含义完全相同， 就不成其为限制解释了。所以， 不能以限制解释与字面含义不符为由， 要求所谓有权解释。第二， 限制解释不同于类推解释; 而且， 即使是有利于被告的类推解释， 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释， 也符合死缓制度的沿革， 更符合死缓制度的精神， 当然无需所谓有权解释。第三， 刑法学者认为理当作出某种解释， 但又认为必须作出有权解释时， 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出， 某种行为没有处罚根据， 需要立法或司法机关作出有权解释) ， 换言之， 人们要求有权解释时， 总是因为自己不能作出这种解释， 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义， 违反了罪刑法定原则， 才要求有权解释。可是， 其一， 刑法学者的解释结论只要具有合理性， 符合罪刑法定原则， 就可以指导司法实践， 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二， 理论上不能得出的结论， 立法解释与司法解释也不可能得出， 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定， 即使某种行为不符合某条款的要件， 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定， 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是， 立法解释不同。解释是对现有条文的解释， 而不是制定法律。所以， 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释， 决不能进行类推解释， 否则就损害了国民的预测可能性， 侵害了国民的行动自由。例如， 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女， 即使出现了强制猥亵男子的行为， 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约， 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以， 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者， 不必求助于有权解释。
其次， 如果在死刑缓期执行期间， 先有重大立功表现， 后又故意犯罪的， 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑， 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑， 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念， 就应认为， 对上述情形不能执行死刑。一方面， 既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则旨在限制国家权力， 故在上述情况下， 应限制死刑执行权的适用， 即不得执行死刑。另一方面， 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行， 既然出现了可以不执行死刑的机遇， 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪， 故减为有期徒刑似有不当， 宜应减为无期徒刑。基于上述理由， 对先有故意犯罪， 后有重大立功表现的， 也不宜执行死刑。
最后， 如果死缓犯人故意犯罪的， 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”， 而没有对第三种情况作相同规定， 从文理上看， 似乎故意犯罪，查证属实的， 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 如果解释者具有减少死刑执行的理念， 也应当在此问题上实现其理念， 即二年期满以后才可以执行死刑。第一， 规定死缓制度的第48 条告诉人们， 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”， 如果没有等到二年期满后就执行， 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路， 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现， 没有等到二年期满就执行死刑， 是否有悖死缓的宗旨? 当然， 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑， 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长， 而出现根据法律应当执行死刑， 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊， 尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二， 解释为二年期满以后执行死刑， 并不只是让犯人多活几天， 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑， 那么， 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?
例二: 结果加重犯。
刑法分则规定了许多结果加重犯， 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出， 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围， 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文， 必然扩大结果加重犯的成立范围， 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上， 死刑削减论者存在相当大的解释空间。
其一， 应当探讨结果加重犯的立法理由， 说明对结果加重犯规定的加重法定刑， 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重， 是世界范围内的普通现象。过重的表现为， 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合， 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如， 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑， 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑， 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如， 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑， 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑， 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役， 第212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑， 但第240 条规定， 强盗致人死亡的， 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役， 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金， 但其第181 条规定的致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如， 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役， 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑， 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本， 最有力的主张是危险性说， 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯， 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认， 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说， 具有优势。但是， 这种说明存在两个方面的问题: 其一， 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在， 但仍应认为， 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是， 在发生了死亡结果的情况下， 法定刑却变得异常严重， 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失， 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二， 危险性说也存在疑问。一方面， 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面， 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识， 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如， 在故意伤害致死的情况下， 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性， 那么， 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识， 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据， 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说， 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此， 就不能不承认， 结果加重犯的加重法定刑， 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点， 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充， 不利的应当限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则， 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣， 理当限制结果加重犯的成立范围。
其二， 基本行为没有发生加重结果的特别危险， 只是由于偶然原因导致加重结果时， 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问， 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之， 为了限制死刑， 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围， 必须采取危险性说。根据危险性说， 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时， 才成立结果加重犯。例如， 行为人对被害人实施普通伤害行为， 被害人为了避免行为人的伤害， 从二楼窗户摔死的， 行为人不成立故意伤害致死。由此看来， 对于行为人在实施基本行为的过程中， 被害人由于自杀自残等造成加重结果的， 原则上不宜认定为结果加重犯。③
其三， 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下， 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯， 并严格与过失的结果加重犯相区分， 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上， 对于是否存在故意的结果加重犯， 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为， 根据我国的刑事立法与司法实践， 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如， 从当前的局面来看， 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯， 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根据刑法第236 条的规定， 抢劫致人死亡的， 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯， 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑， 只能分配给故意的结果加重犯， 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大， 报应与预防的必要性截然不同， 所以， 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短， 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中， 判处死刑时应领会法律的精神。
其四， 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是， 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时， 应当认为， 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。
其五， 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条， 另参见第121 条) 。可是， 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此， 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的， 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较， 过失造成财产的加重结果， 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外， 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为， 其中的“严重后果”除致人伤亡外， 还包括财产的重大损失。但基于上述理由， 在加重法定刑过高的情况下， 应当认为“严重后果”不包含财产损失， 只限于人身伤亡。
例三: 情节加重犯。
由于种种原因， 我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。④其中， 因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见， 如第125 条、第127 条第1 款、第151 条第4 款、第170 条等等。显而易见， 不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同， 会影响死刑的适用， 而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”， 必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围， 并阐明限制的根据。
首先， 刑法的目的是保护法益， 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益， 所以， 应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时， 也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害， 不能抽象地考察， 还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之， 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果， 不能仅从客观方面考察， 还要联系行为人的主观方面判断。例如， 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害， 并不阻止过失造成的财产损害(危害公共安全与业务过失除外) 。因此， 过失造成财产损害的， 不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性(法益侵害性) 是由符合构成要件的事实来说明的， 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为; 所以， 过失造成的财产损害， 不是对刑法所保护的法益造成的损害。
其次， 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节， 否则必然扩大死刑的适用范围。例如， 不管是死刑削减论者， 还是死刑赞成论者， 都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65 条的规定， 累犯是法定从重处罚情节， 而非加重处罚情节; 除刑法分则的特别规定外， 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节， 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚， 而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如， 根据刑法第127 条和第65 条的规定， 对于盗窃枪支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚; 如果认为累犯属于法定刑升格的情节， 那么， 就导致对盗窃枪支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样， 如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”， 那么， 盗窃珍贵文物的累犯， 就被判处无期徒刑或者死刑。⑤显然， 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释， 既不利于削减死刑， 也违反刑法总则的规定。⑥
总之， 死刑削减论者面对有关死刑的条款时， 必须抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此， 才能在现行刑法之下， 将死刑减少到最低限度。当然， 解释者必须同时注重刑法条文的协调， 不能导致条文之间的矛盾， 以能实现刑法的正义性。因此， 要重视体系解释。例如， 刑法关于最严重犯罪的死刑规定， 可能有避免死刑适用的解释空间; 而犯罪严重程度次之的死刑规定， 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下， 解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如， 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题， 要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理， 使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件， 因此， 当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时， 解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。[4 ] (P243)
按理说， 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导， 解释结论应当符合刑法理念， 那么， 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢? 分析其原因或许具有意义。
第一， 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时， 显露出削减死刑的理念， 但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中， 没有变成其内心深处的想法与观念， 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来， 解释者只有将削减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念， 才不至于使解释结论偏离理念。
第二， 解释者或许心中存有削减死刑的理念， 但因为不善于运用各种合理的解释方法， 所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知， 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽， 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念， 又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致， 也不完全对立。所以， 解释者为了达致削减死刑的目标， 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。
第三， 解释者也许内心装着削减死刑的理念， 但由于固守对刑法条文的先前理解， 导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义， 法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始， 只是我们必须把它———这是法官们所未作的———开放、反思带进论证中， 而且随时准备作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用语都具有多种含义， 其可能具有的含义也会比较宽泛， 而解释者总是对刑法用语(尤其是并不陌生的用语) 存在先前理解， 但是， 解释者不可固守先前理解， 而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件， 便可以坚持这种先前理解。但是， 当自己的先前理解有悖刑法理念时， 必须放弃它; 当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时， 也必须放弃它; 当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时) ，必须放弃它。放弃先前理解之后， 应当寻求新的解释结论， 再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验， 直到得出满意的结论为止。
第四， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但过于使刑法用语封闭化， 导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得， 生活事实在不断变化， 刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释， 一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义， 这是彻底错误的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能认为刑法条文(如第50 条) 具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解释者应当正视法律文本的开放性， 不断接受经由生活事实所发现的法律含义， 从而实现刑法理念。
第五， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但同时认为， 只有刑事立法削减了死刑条款， 才可以削减死刑。其实， 从法律逻辑上说， 即使对现行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判处一例死刑。⑦首先， 从其他国家废除死刑的途径来看， 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以， 即使现行刑法规定了死刑， 也可能不适用死刑。其次， 我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑， 死刑并不是惟一的选择; 即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节， 也可以适用刑法第63 条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以， 解释者不可忽视解释的作用， 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现， 相反， 任何刑法都有相当大的解释空间。换言之， 即使刑法的文字不变， 其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。
三、现行刑法之外的死刑削减
毋庸置疑， 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说， 在现行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但从现实来考虑， 法官不可能做到这一点， 因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之， 在现行刑法之内削减死刑， 不是法官与学界可以自行左右的， 还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是， 死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅， 下面只谈两个方面的问题。
其一， 向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。
刑法反映存在于文化根底的价值， 是时代文化的一面镜子。一方面， 刑法不可能脱离存在于文化根底的价值， 另一方面， 如果价值发生变化， 刑法也随之发生变化。正如W. Friedmann 所说: “刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映; 关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化， 某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题， 是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此， 刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。” [8 ] (P11) 刑罚机能的发挥， 依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’、‘正义感’， 刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。[9 ] (P264) 同样， 削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了; 而且， 即使民意“错了”， 也不能不理会民意， 而需要说服、改变民意。
刑法是人民意志的反映， 刑法解释必然受人民意志的拘束。当然， 这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束， 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且， 根据罪刑法定原则， 对刑法用语的解释， 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此， 才能保证人民的预测可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑问题上， 也不可能不考虑民意。换言之， 在民众还不认同的情况下， 必须通过各种途径与方法说服民众， 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。
事实表明， 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑， 甚至主张增加死刑， 死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样， 在历史长河中， 死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。[10 ] (P157) 德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实， 另一个重要原因是， 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化， 即明确拒绝死刑， 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言: “为维持社会秩序， 满足社会的报复感情， 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中， 只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在， 在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义， 恰好就在于此， 因为， 有关死刑存废的问题， 应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，“‘二战’以后， 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来， 社会意识在发生变化， 与此相应， 死刑的适用也在减少。但是， 一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本还没有废除死刑。
就判处死刑的个案而言， 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时， 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为， 民众不懂法， 法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此， 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国， 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑， 由于没有判处死刑而引起“公愤”时， 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定， 因而要求对罪犯判处死刑， 从而平民愤、保稳定。相反， 如果民意普遍认为没有必要判处死刑， 国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。
如所周知， 法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献， 他意识到废除死刑之所以困难， 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中， 所以， 他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会， 以大量国际性调查作为依据， 竭力证明凡是废除死刑的地方， 血腥的犯罪率并没有增加， 这种犯罪有它自身的道路， 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章， 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 实际上， “法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对， 但政治精英们说服了民众， 重新奠定了社会的法律文化基础”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中国学者的采访时， 巴丹戴尔说， 如果民众赞成死刑， 就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文， 更要注重运用文学作品和影视作品， 因为后者的受众面更广， 影响更大。在法国， 就曾有这样的经验， 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影， 唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为， 仅有法学家呼吁废除死刑还不够， 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑， 比如， 著名运动员、影星等等。[15 ]
所以， 一方面， 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为， “要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望， 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由， 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的， 埋怨民众无知是不妥当的。要知道， 民众迷信死刑的原因之一， 是刑法学者以往曾迷信死刑。因此， 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众， 而在法学精英。
另一方面， 关于削减甚至废止死刑的观点， 不能只是反应在学术专著与论文中。⑧因为， 国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文(当然会有个别例外) 。所以， 主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文， 作电视演讲或现场报告， 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野， 使国民了解死刑的弊害， 认识削减死刑的益处， 从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此， 才能为削除、废除死刑打下基础。诚然， 普通民众了解法学与法律思维的兴趣， 远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣; 普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧， 但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以， “打算使初学者或外行了解法学或法律思维， 谁就会感到， 相比其他科学， 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。[16 ] (P1) 但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山， 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。
其二， 向决策者证实死刑的弊害， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。
从国外废止死刑的过程来看， 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑， 那么， 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想， 如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程， 如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长， 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑， 那么， 法国就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案， 至少会推迟相当时间。
如前所述， 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用， 但未能取得明显成效。一方面， 仅仅从理论上论证应当削减死刑， 而缺乏实证研究， 因而不能说服决策者。常常道， 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证， 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升， 或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用， 决策者当然会认为， 死刑的威慑力肯定大于其他刑罚， 如果死刑不能遏制恶性犯罪， 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪， 于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面， 仅仅以废止死刑是国际潮流， 中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法， 同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时， 总要考虑中国国情与中国特色， 于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状， 都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。
无数事实表明， 实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如， 在二次世界大战后， 随着人权意识的高涨， 在美国， 医疗模式⑨成为刑事思潮的主干。但20 世纪60 年代后， 美国的犯罪增加成为严重的社会问题， 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者， 特别是美国的社会学家马丁逊(Martinson) 提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明， 美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果， 使医疗模式受到强烈冲击。于是， 以报应、隔离(无害化) 或者抑止(一般预防加上惩罚论， 排除特别预防中的改善刑、教育刑) 为中心的正义模式⑩ 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中， 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17 ] (P119)
由此可见， 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害， 证实死刑不能遏制恶性犯罪， 决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段， 更不会将多判死刑视为政绩。
与此同时， 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下， 只提出削减死刑甚至废止死刑， 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施， 那么， 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上， 主张废止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑， 同时提出以终身苦役刑(schiavitu) 作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度， 所以， 可以认为， 贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。[19 ] (P42) 我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。
注 释：
﹡本文是作者提交给2004 年中国刑法学年会的论文， 应《当代法学》杂志之约， 笔者将本文作了些微修改， 供《当代法学》读者批阅。
①为了行文简便， 本文以下所称“削减死刑”一般指大幅度减少死刑， 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。
②在本文看来， 第50 条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”， 是因为第48 条已经写明死缓为“缓期二年执行”。
③对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为， 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准， 因而不合适。但是， 仔细阅读刑法条文就会发现， 结果加重犯至少有两类: 一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯， 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣， 后者则并非如此。因此， 对于前者的认定理当严格限制， 而对于后者的认定则无严格限制的必要。
④关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因， 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》， 中国人民大学出版社2004 年版， 第239 页以下。
⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定， 严重违反刑法第65 条， 应予撤销。
⑥此外， 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节， 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。
⑦当然， 在现阶段还不可能真正做到这一点。但是， 如果老百姓与决策者赞成废止死刑， 法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。
⑧在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果， 如果是普及读物之类的， 则被排除在科研成果之外; 学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。
⑨医疗模式认为， 犯罪人是具有某种病态的患者， 为了使之成为对社会有益的成员， 在处遇中对其进行治疗是必要的。
⑩正义模式主张， 应当对医疗模式进行反省， 不应重视对犯罪人的改善， 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚， 将刑罚(自由刑) 的效果限定在对行为自由的限制， 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。
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