民事纠纷处罚条例
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民事纠纷处罚条例范文第1篇
关键词：行政裁决；基本理论；主要问题；完善方案
随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，行政管理范围日益扩大，行政裁决的作用也日趋强大。由于行政裁决具有专业性强、程序简便、高效便捷的优点，在“时间就是金钱”的市场经济时代更凸显了它独特的魅力。但由于我国的行政裁决制度缺乏应有的法律规制，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。因此，如何对行政裁决制度进行必要的完善，以充分发挥其在行政管理中的作用已成为当务之急。
一、行政裁决基本理论阐述
(一)行政裁决的概念
在我国行政法领域，对行政裁决的概念，由于解释者的角度不同，于是在理论界产生了最广义、广义、狭义三种不同的解说，其外延与内涵也有较大区别。最广义说认为，行政裁决是指行政机关依照某种特定程序，对特定人的权利义务作出具有法律效力决定的活动，这种行政裁决除了解决民事纠纷、行政纠纷外，还直接运用准司法程序对相对人实施制裁，提供救济。广义说认为，行政裁决是指行政机关解决民事纠纷、行政争议的活动，它与行政立法、行政执法一起构成行政行为这一整体。狭义说认为行政裁决仅指行政机关解决民事纠纷的活动，即行政裁决是行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。目前，第三种学说已成为我国学界的主流，许多教材和法学著作都作出了与此基本相同的表述、笔者对这个定义也表示赞同，认为它比较准确地概括和说明了行政裁决制度的基本内容和特征。
行政裁决概念除了理论认识不统一外，不同法律及其他规范性文件中使用“裁决”这一法律术语的涵义也很不一致，许多规定徒有行政裁决之名而无行政裁决之实，这在很大程度上影响了我国行政裁决制度的运行。此外，一些本属于行政裁决的规定却采用了诸如“责令”、“处理”、“调处”、“仲裁”等术语。笔者建议今后在立法中为“行政裁决”统一其名，同时规范其他相关法律术语，杜绝现在这种法律术语混乱不清、交叉使用的现象。
(二)行政裁决的性质
探讨行政裁决的性质可谓行政裁决的核心问题，它关系到对其概念的深刻理解和把握，又关系着对行政裁决所有问题的研究以及对完善行政裁决制度的设计。笔者认为，行政裁决同时具有行政行为和司法行为的特征，行政裁决权是行政权与司法权的有机结合：
1．行政裁决是行政主体行使其行政职权的一种具体行政行为
行政裁决与其他典型行政行为有共同之处：第一，实施行政裁决行为的主体是行政机关或法律法规授权的组织，其权力来源于法律、法规的明确授予。因此，其本质上仍属于国家行政机关依法管理社会公共事物的具体行政行为范畴。第二，行政裁决体现的是行政机关单方面意志。行政裁决是行政主体依职权或相对人的申请，对平等主体之间发生的特定民事纠纷进行裁决的行为。它既不是行政相对人单个或者共同的意志，也不是当事人与行政主体协商一致的意志，而是行政机关实现行政管理目标的行为，是国家管理社会意志的体现。第三，行政职权的对象是与行政活动密切相关的民事纠纷。在现代社会，由于某些纠纷自身的特殊性和行政管理的需要，法律才规定由行政主体行使对那些与行政管理和公共利益密切相关的民事纠纷的裁决权。实质上，行政主体正是通过行政裁决这种间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济、维护社会秩序，从而实现其行政管理职能的。因此，“处理平等主体之间一部分民事、经济纠纷的职能，一经法律规定从司法机关转移到行政机关手中，就应是行政机关的法定职能”。第四，行政裁决后果具有强制性。行政裁决是行政主体代表国家去实现管理目标的行为，它具有较强的强制性。第五，行政裁决行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力。行政裁决一经作出，即具有法律效力，对当事人之间的权利义务关系产生影响。从上述五个方面我们不难看出，行政裁决行为是行政主体履行行政管理职能，对特定人和事作出的具有法律效力的具体行政行为。
2．行政裁决是行政主体进行的司法裁判(居间)活动，属于行政司法范畴
行政司法行为“是指行政机关根据法律授权，按照准司法程序审理和裁决有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利义务关系，从而具有相应法律效力的行为”。与其他典型行政行为不同，行政裁决是一种行政司法行为，具有司法的属性：第一，设立行政裁决权的目的是出于解决纠纷的考虑；第二，在裁决关系中，保持独立性、中立性的裁决主体是作为独立于纠纷当事人之外的第三方参与其间的，从而形成了裁决关系中三方关系；第三，行政裁决以民事纠纷为解决对象，其所适用的法律主要是民事实体法，程序上也采用准司法程序。
二、我国行政裁决制度存在的主要问题
(一)行政裁决主体分散，欠缺独立性
现阶段，在我国有权解决行政裁决的机构主要有三类：(1)行政机关的执法机构。我国通过一些行政法规、规章设立有行政裁决，如建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》；(2)专门机关。专利、商标纠纷及劳动争议由专门机关管辖；(3)各级人民政府。在这里，民事争议不管由哪级行政主体管辖，均应由乡级人民政府和县级人们政府及其工作部门以上的行政主体来管辖。
从总体上来说，我国行政裁决机构绝大部分隶属于行政机关，基本上不具有独立性，中立裁判也就无从谈起，公正的行政裁决难以保障，而这也正是我国行政裁决主体的缺陷所在。
(二)行政裁决的法律名称不统一
民事纠纷处罚条例范文第2篇
摘要：随着司法实践的不断深入和社会关系的日益复杂，民事争议与行政争议交叉在一起的纠纷日益剧增，理性地构建其解决机制实为必要。在民事行政争议交叉案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，成为了理论界、实务界探讨的热点问题，也成了法院内部争议、需要解决、必须解决的问题。对民事与行政交叉案件处理机制的设计不可简单划一，应对交叉案件作出类型划分，适用不同程序，以实现纠纷解决的效率化，同时应完善相应的法律与制度建设。
关键词：民事；行政；案件审理；民事诉讼
本文将对行政与民事交叉案件进行全面审查，拟从民事、行政交叉案件的产生原因，表现形式，处理民事与行政交叉案件的意义以及处理方式等方面进行阐述，从我国民事与行政交叉案件的立法现状中找出问题所在，从而对民事与行政交叉案件的审理方式等多个问题进行深入探讨。本着依法、遵循程序的理念，本着法院、法院的法官应当是保守的社会属性，从有利于法院依法审理公正裁判案件的角度出发，我们提倡对在审判实践中碰到的行政民事争议交叉的案件实行法官行使释明权，中止正在审理的争议诉讼，解决需要先行解决的争议，依照诉讼法规定的程序循序渐进的开展民事行政交叉案件的审判，解决民事争议与行政争议交叉案件。
一、问题的提出
（一）什么是民事与行政争议交叉案件
民事与行政交叉案件，是指对民事行为或民事权利据以成立的具体行政行为的合法性存在争议而引发的民事纠纷和行政纠纷相互交叉的多元化纠纷，当事人因此而提起诉讼的案件。包括两种情况：一是行政诉讼中的民事交叉问题；一是民事诉讼中的行政交叉问题。
（二）民事与行政交叉案件的类型
实践中采用何种模式，应根据案件的具体情况和其自身性质来选择不同的审判模式。实践中比较常见大致两类案件：
一类案件由民事争议引起的，无论是民事诉讼抑或行政诉讼，本质是民事争议，民事争议是前提和基础，当事人最关心的也是民事审判结果。此类案件最好采用“民事先行”或民事附带行政一并解决，这要看当事人选择了何种性质的诉讼，如果当事人先提起民事诉讼，民事诉讼把行政机关发放的证书作为证据来审查，不应中止民事诉讼，动员当事人再去打行政官司。
另一类案件的性质是行政争议在先，行政争议是核心和焦点，民事争议来源于行政行为，一般采用“行政先行”，如当事人对认为行政机关对他人作出的具体行政行为损害了自己的民事权益，提起行政诉讼，同时要求民事赔偿，可采用行政附带民事一并解决，一并审理难处理的，应采用先行政后民事分案处理。此类案件主要是由于行政行为在先引发的民事争议案件，如行政处罚、行政许可、行政确权、行政裁决引发的民事赔偿案件。无论采用何种审理模式，法院均应尊重当事人诉权，尽量使争议实质、公正解决，实现社会秩序的和谐稳定。
二、我国民事与行政交叉案件的立法现状
（一） 我国民事与行政交叉案件的立法原因
由于我国的行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系。如我国行政诉讼没有规定的问题适用民事诉讼法的规定就是一例。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第111条规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，应告知原告向有关机关申请解决”。这样立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予行政机关行使，如《土地管理法》、《治安管理处罚条例》等，这种立法必然产生审判实践中民事、行政诉讼交叉问题。[1]由于在实践中民事与行政案件的大量出现，因此，我国民事与行政交叉案件的相关立法
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也亟待完善。
（二）我国民事与行政交叉案件的立法现状
虽然行政案件和民事案件分开、分别按照各之的程序法规定审理案件，但在行政审判和民事审判实践中，出现了行政争议与民事争议相交叉的客观现象，出现了行政争议案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况，也出现了民事争议案件的审判必须等待行政争议案件的处理结果作为依据的情况。如何处理行政争议与民事争议交叉的案件，在行政诉讼法中没有明确的规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”民事诉讼法第136条则规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。这条规定是目前司法实践中解决民事行政交叉案件的主要程序法律依据。但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这样规定了法院可以审理行政案件中的民事争议。有些观点认为，这一条规定了可以一并审理行政争议和民事争议，即可以在行政诉讼中附带民事诉讼。但有些观点认为正确的理解应该是“人民法院可以一并审理”，并不等于“行政审判庭可以一并审理”，即不等于在行政审判程序中可以合并审理民事争议，只能是在法院内部由行政审判庭和民事审判庭分别审理行政争议和民事争议，而且要有当事人的请求为前提。
三、对我国民事与行政争交叉案件审理模式的思考
（一）寻求处理民事与行政交叉案件方法的意义
民事行政审判工作是我国审判机关工作的重要组成部分。
据权威统计，我国审判机关每年审结的民事行政案件约500万件之多，从事民事行政审判的人员占法院全体人员的50%左右，在审判实践中，行政诉讼与民事诉讼交叉问题经常存在，设法处理好二者的交叉问题，有以下重要意义：1、有利于更好地树立司法权威，提高法律和法院在人民心目中的地位。2、有利于行政机关依法行政，提高行政机关的工作效率。3、有利于保护公民，法人和其他组织的合法权益。4、有利于更好地化解社会矛盾、构筑平安和谐，维护社会稳定，坚定和巩固公众对法律的认同感和信仰度，并从根本上推动依法治国这一基本方略的实施。
（二）对构建我国民事与行政交叉案件审理模式的思考
随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等，人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。
1、民事与行政交叉案件的处理方式
在民事行政争议交叉案件日益增多的情况下，究竟如何解决和协调行政诉讼与民事诉讼，是分别进行还是合并进行，成为了理论界、实务界探讨的热点问题，也成了法院内部争议、需要解决、必须解决的问题。
（1）民事诉讼中解决行政争议的问题
所谓民事诉讼中解决行政争议，是指民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的审查确认为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却影响着民事案件的裁判结果。这实际上就是上面所陈述的以民事争议为主、涉及行政争议解决的案件。
笔者认为，在民
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事诉讼中，法官应当行使释明权，告知当事人行政行为对案件裁判的影响，征求当事人是否另行提起行政诉讼，请求人民法院对行政行为的合法性进行审查；若当事人另行提起行政诉讼，则应中止民事诉讼。若当事人不另行提起行政诉讼，只是请求人民法院对行政行为合法性进行审查的前提下，人民法院可以审查行政行为的合法性，但应先中止民事诉讼，将当事人请求人民法院对行政行为合法性进行审查部分移送行政审判庭依照行政诉讼程序进行审理并作出裁判。
(2)行政诉讼中解决民事争议的问题
行政诉讼中存在民事争议，是指法院在行政诉讼过程中，根据当事人的请求，解决与行政诉讼相关的民事争议的诉讼活动。
随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。[2]
2、行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序
当行政诉讼与民事诉讼分开审理时，首先要考虑的一个问题，即是先中止行政诉讼还是先中止民事诉讼，先审理民事诉讼还是行政诉讼。笔者认为，应该根据不同案件的情况分别处理：（1）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“行民并行”的原则，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理。（2）当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生因果关系时，民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先行后民”，中止民事诉讼。（3）当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后行”。
参考文献：
[1]刘晓芬.论民事与行政交叉案件的审理与解决[eb/ol]./xingzhengfa/080618/09485495.html.
[2]范跃如.民事行政争议关联案件程序研究[c].审判前沿新类型案件审判实务,总第12集.
abstract: with the deepening of judicial practice and the increasing complexity of social relations, civil disputes and administrative disputes the growing dispute with the sharp increase in cross-rational mechanism to build its solution is indeed necessary. cross administrative disputes in civil cases growing number of cases, how to address and coordinate administrative proceedings and civil proceedings, is separately or combined, and has become theorists, practitioners of the hot issues, has become controversial within the court need resolved, must be addressed. civil and administrative cases on cross-handling mechanism is not simple and uniform design, should make a cross-type cases, the application of different procedures to achieve the efficiency of dispute resolution, and s
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hould improve relevant laws and institutional construction.
民事纠纷处罚条例范文第3篇
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。
聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。
（二）客观要件
本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。“聚众”，一般是指人数众多，至少不得少于3人；斗殴，主要是指的采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。聚众斗殴多表现为流氓团伙之间互相殴斗，少则几人、十几人，多则几十人，上百人，他们往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，而且往往造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。斗殴起因或为争夺势力范围，或为哥们出气进行报复，或为争夺女人发生矛盾等等，总之是要显示自己一伙人的“威风”、“煞气”，压倒对方，而置公共秩序于不顾。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成本罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成本罪主体。
（四）主观要件
本罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。
二、认定
（一）本罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限
主要表现在后者不具有流氓犯罪的动机、目的，不是流氓活动，在群众中的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪（包括轻伤、重伤）、故意杀人罪或者故意毁坏公私财物等罪的，构成何罪就认定何罪。
（二）本罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的界限
1、犯罪的动机、目的不同。聚众斗殴罪是基于流氓动机，在实施各种流氓活动时破坏公共秩序，后罪则是基于某种个人动机、目的，用聚众闹事方式，要挟国家机关或有关部门，以满足个人的要求为目的。
2、犯罪形式不同。聚众斗殴罪可以聚众进行，也可以单独实施，后两种罪只能聚众实施。
（三）聚众斗殴罪与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴罪中的杀人、伤害行为，虽然与其他故意杀人、故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但是它有一个显著的特点，即在杀人、伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸“势力范围”，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自已或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意；如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显的在对方一边，或者在互殴中伤害他人，这种情况往往是双方都有过错，责任不易分清。
当然，本条第2款明文规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这说明在聚众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。
（四）聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪的界限
聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪两者在客观方面有相同之处，如犯罪形式都是聚众，但两者存在明显不同。首先，犯罪动机不同，前者大多是为了争霸一方、私仇宿怨和寻求精神刺激等流氓动机而破坏公共秩序，后者则多是为了实现个人某种不合理的要求，如分房、调工作等而破坏公共秩序。其次，情节要求不同，前者不要求情节严重，后者要求情节严重，必须致使工作、生产、营业和教学科研无法进行，造成严重损失，否则不构成犯罪。最后，两者犯罪方法不同，聚众斗殴罪的犯罪方法一般是暴力方法，而聚众扰乱社会秩序罪除了暴力方法外，还可以是非暴力方法。
三、处罚
犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
民事纠纷处罚条例范文第4篇
我国法律并未对行政诉讼种类问题予以明确规定，《行政诉讼法》只对判决的形式进行了规定，而未规定诉讼的种类，根据《行政诉讼法》第54条的规定，我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释＝（下文简称最新司法解释）又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围，即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将我国行政诉讼的种类划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。
我们认为，传统上从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼种类的做法是不科学的，这是倒果为因的做法，而且这种做法所推导出来的行政诉讼的种类无论在实践上还是在理论上都已经暴露出许多问题。在行政诉讼实践中，行政诉讼法及最新司法解释所确定的六种判决形式在行政审判实践中得到了广泛运用，取得了一定的效果，但是，随着行政审判的深入开展、审判实践的丰富，这几种判决形式难以适应各种类型的行政案件，已经明显暴露出局限性。 这突出表现在：（1）操作性不强。如变更判决仅适用于行政处罚显失公正，而显失公正的内涵、条件、标准等均未加以规定，法官在适用时只能凭其主观判断和内心确信，这样反而往往导致法官滥用变更权或不敢多用变更权，未能收到法律规定变更判决这一判决形式时预设的效果。（2）范围较窄。此六种判决形式不能包含行政诉讼中遇到的实际问题，从而造成法院在审理案件中因缺乏必要的判决形式而无法下判或只能法外寻求裁判途径，如对于损害公共利益但却没有受害人的情况，根据现行行政诉讼法公民是无法得到救济的，还有不同行政主体权限发生争议的情况目前是通过行政系统内部的协调来处理，尚未纳入法院审查的范围。可见，现有的行政诉讼种类不能满足实践的需要，因此是难以达到全面保护公民合法权益的诉讼目的的。而在行政诉讼理论上，一般学者都满足于已有的判决形式，行政诉讼种类的研究止步不前，这在一定程度上妨碍了理论与实践的良性互动。
我国以往的行政诉讼种类划分不尽科学，而且缺乏必要的行政诉讼类型，其问题的症结就在于划分行政诉讼种类的标准不科学。我们认为在确定行政诉讼的种类时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的；原告的诉权；当事人的诉讼请求（尤其是行政诉讼原告的诉讼请求）；行政诉讼客体即被诉行政行为的种类；法官在审理行政案件时的权力等等。在综观各国行政诉讼种类划分的基础之上，结合中国的行政诉讼实践，我们主张将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。
一、撤销诉讼
撤销诉讼是对违法损害人民利益的具体行政行为，请求人民法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心，无论诉之种类如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。” 其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力。撤销诉讼是诉讼种类中最多见的一种，该诉讼的应用领域主要是干预行政，特别是警察、安全和秩序等方面。
提起撤销诉讼的主要条件有三：
第一，具体行政行为存在。撤销诉讼是针对客观上已经存在且尚未完结的行政行为提起。如果没有具体行政行为存在则不得提起撤销诉讼。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼只对具体行政行为进行审查，不及于行政主体颁布行政法规、行政规章及其他规范性文件的所谓抽象行政行为。对行政主体的私法行为也不能提起行政诉讼，此为常识；同时，对于行政主体所实施的公法行为但不属具体行政行为的，如行政契约以及某些事实行为等，皆不能提起撤销诉讼。
撤销诉讼的诉讼标的是客观上已经存在且尚未了结的具体行政行为。首先，被起诉的行政行为必须是业已的客观存在的行政行为。该行政行为必须在客观上是可以识别的，识别的标准是行政行为所包含的行政主体的意思表示。其次，这里指的是尚未了结的行政行为，具体行政行为的“了结”指的是：行政行为因某事实发生而消灭；因主体不存在而消灭；因法律行为而消灭，如某授益行政行为的相对人依法抛弃该行政行为授予的权益。 值得注意的是我国行政诉讼法中所规定的具体行政行为实际上是指已经完成（“实施终了”）的行政行为。我们主张此处的具体行政行为既包括已经完成的行为，同时也应包括某些已经但还没有采取具体行动的行政行为，以及已经开始但还处于持续状态的具体行政行为。
第二，权利受违法侵害的主张。撤销诉讼的提起，是因为行政主体的违法行政行为损害人民之权益。因此提起撤销诉讼的原告，应主张其公法上的权利或法律上的利益因违法行政行为而受损害。这需要有充分的证明，原告如果不能表明所主张的权益受到行政行为的违法侵害，其诉讼为不合法。“所谓‘公权利’，是指由公法授予个人，使其得据以向国家或其他行政主体请求为一定之作为、不作为或容忍之法律力量。” 这里原告的“诉讼上利益”，并不包括“反射利益”。
第三，提起撤销诉讼的原告不应当仅限于自己的权利或利益受到行政行为影响的行政相对人，我们认为凡是其权利或法律上利益受该行政处分侵害的人均可提起撤销诉讼。
我国《行政诉讼法》第54条第2款规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为。”司法实践中撤销诉讼与重作判决之间的关系应如何处理确值探讨。
通常情况下，法院在撤销行政行为的同时没有必要判决行政主体重新做出具体行政行为。但是，在有些情况下，要求原告在撤销之诉外另行提起课予义务之诉会增加原告的负担，也不符合诉讼经济的原则，同时也不利于保护相对人的合法权益。在行政许可案件中这一点表现得尤其明显，行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政主体限制剥夺原告已享有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留许可。原告能否取得或继续有其权益，仍要受被告行政主体后续行为的左右。若加入原告的诉讼请求这一因素进行考虑，就会发现单纯的撤销判决并不能满足原告的诉讼请求。
法院在做出撤销判决的同时可否要求行政主体重新做出一项明确包含具体内容的行政行为呢？这在许多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政主体重新做出具体行政行为，但是不能要求行政主体做出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权。台湾行政法学者中也有持此观点的，“”认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关做出决定，有侵犯行政权之虞“”。 我们认为，对于此类案件要具体分析。能否判令行政主体重新做出具体行政行为主要取决于行政主体在有争议事项上的自由裁量权大小。这里要区分两种情况：第一种情况是行政主体消极的不作为，如果违法行政行为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟的情况下，法院可直接判决行政行为的内容，如颁发许可证，这是特定内容的课予义务之诉。第二种情况是行政主体在拥有自由裁量权的情况下的不作为，如申请执照等的不作为，法院不能直接判令颁发执照，法院可以要求行政主体遵照法院的意图重新做出行政决定，因而法院没有必要做出重作判决。
二、课予义务诉讼
课予义务诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为，或做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其原因是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。
对于行政主体的不作为，行政法理论及实践经历了从否定行政不作为责任到肯定行政不作为责任的发展过程。课予义务之诉主要适用于干涉行政（又称警察行政）领域，是为维持公共安全、秩序、卫生等公共利益，通过取消构成公共危险的发生源，以保护人民生命、健康、财产等的安全。根据传统的公法理论，警察行政本来是为社会公共利益而实施的，并非以保护每个公民的个人利益为直接目的，即使警察行政偶尔也能保护每个公民的生命、身体、财产等，也只不过是警察作用的反射性利益。这种反射性利益“系指个人因公法法规而获得之事实上利益，该个人不能单独对行政主体有所请求。亦即客观立法基于公益目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯之反射效果，个人事实上所享受之利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益之请求权，而只是一种事实上之期待与机会而已。” 第二次世界大战以后，国家职能经历着“夜警国家”到“福利国家”的转变，在“夜警国家”，行政法之最大任务是如何抑制国家权力对国民既得权之侵害或不当干涉，而在“福利国家”之给付时代由于国家职能之扩充，致使行政呈现多样化与复杂化，国家之任务不仅在于保障个人自由或权利不受侵害，更应积极地为国民谋福利，人民请求国家发动公权力而积极作为，在理论及实践中均承认并非单纯之反射利益，人民在法律上请求国家积极作为不果时，可以向国家请求赔偿。因此，在行政救济类型上，传统的行政诉讼类型已经不足以应对。
二战以后德国引进了课予义务诉讼这一诉讼类型。德国《联邦行政法院法》第42条规定了课予义务诉讼，该法第42条第1项规定，原告得经由诉讼请求法院判决行政机关做成其原来所拒绝或尚未做成的行政处分；第2项规定，除非法律另有规定，该类诉讼必须以原告主张因行政机关拒绝或不作为导致影响其权利。第113条第4项规定，若行政机关驳回行政处分之申请或不作为系违法侵害原告之权利而且若该案件之事实已经成熟，则法院应判决课以该行政机关做成人民所申请之行政处分；否则，其只能课该行政机关必须遵照行政法院之见解以进行第一次（指行政主体始终不作为的情况）或重新做成裁决。所谓“案件成熟”，“系指行政法院就是否做出行政处分有最终判断之能力；若行政官署或该行政处分之做成有裁量或判断余地，或人民请求做成行政处分之请求权系取决于进一步的、由行政部门加以做成之先行决定，则案件并非达于可裁判之程度。” 我国台湾地区新行政诉讼法中也仿效德国增设了课以义务诉讼这一诉讼类型。
我们认为仅有撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼等诉讼种类并不能够实现对公民权利的完整保护。因此中国也有确立课予义务诉讼的必要，而现行法律所规定的履行判决及其丰富的司法实践为确立课予义务诉讼提供了现实可能性。
课予义务诉讼包括两种情况，其各自的起诉条件如下：
第一，不作为之诉（又称“怠为处分之诉讼”）。不作为之诉是指在人民申请行政主体做出特定的行政行为，而行政主体未为任何决定的情况下而提起的行政诉讼。人民向行政主体所申请的是要求做出特定的行政行为。不作为之诉的起诉条件首先是公民所申请的对象是具体行政行为的做成，该具体行政行为可以是一般的行为，也可以是包含特定内容的行政行为，如行政相对人要求主管行政主体颁发房屋建筑许可证。其次是行政主体未于相当期间内做出所申请的具体行政行为，即“当作为而不为”，对行政相对人依申请的案件，法律明确规定行政主体应当做出处理决定期间的，行政主体应当在该期间内做出决定，如果超过法定期限而行政主体未做出任何处理决定，行政相对人可以提出不作为之诉。实践中有许多情况下法律法规没有规定行政主体应当做出行政处理决定的期限，在这种情况下应当结合实际情况，由法院斟酌是否已超过行政相对人合理期待的正常期限。其三，公民的权利因被告行政主体未做出所申请的具体行政行为而受损害，包括公民既有权利或利益的失去或可期待权利或利益的不能取得两种情况。
第二、拒绝作为之诉（又称为“拒为处分诉讼”）。当公民申请行政主体做出特定行政行为，而行政主体认为相对方不符合法定条件而拒绝其申请时，公民即可提起拒绝作为之诉。拒绝作为之诉的起诉条件首先是公民申请行政主体做出特定的具体行政行为，该具体行政行为须包含有特定的内容，且内容一般是授益性质的，往往涉及授予行政许可等。这是拒绝作为之诉与不作为之诉的区别所在。其二，行政主体拒绝做出该具体行政行为；其三，原告认为其权利或法律上之利益因行政主体驳回其申请而受损害。
据以上课予义务之诉的种类划分可以看出此类诉讼-包括两种情况，其一是法院判令行政主体履行法定职责，其二是法院要求行政主体做出包含特定内容的行政行为。那么，在何种情况下法院可以做出第二种判决呢？我们认为法院有权对被告的作为或不作为进行实质性审查，根据行政主体对相关争议拥有自由裁量权的程度，区别两种情况进行处理：第一种情况是如果违法行政不作为违反的是羁束规定，完全是因为行政主体的恶意造成了行政行为违法，在案件条件成熟，即事实已经清楚、相关程序完备，不须行政主体依职权再为一定行政行为的情况下，法院方可以判决行政主体做出包含特定内容的行为。例如结婚证的颁发只能按法定条件进行，对符合条件的就必须发给，行政主体没有自由裁量权。第二种情况是如果行政主体对于该行政行为是否做出拥有自由裁量权或判断余地，或者相对人请求行政主体做出行政行为须经过进一步受行政主体应做成的先行决定影响的情况，则未达到可裁判的程度。在这种情况下，法院不能直接判令行政主体做出包含特定内容的行为，只能概括性地要求行政主体履行职责，当然，其结果可能是有利于相对方或不利于相对方，但法院可以要求行政主体遵照法院的意图做出行政决定。
三、给付诉讼
给付诉讼是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）的诉讼类型。给付诉讼有广义与狭义之分，这里的给付诉讼指的是狭义上的给付诉讼。而广义的给付诉讼除包括狭义的给付诉讼外还包括要求法院命令行政主体做出具体行政行为或特定行为的课予义务诉讼。
根据我国《行政诉讼法》第68条、第69条规定了行政赔偿诉讼的形式，且在《国家赔偿法》中得到了进一步落实。但实践中也存在诸多问题，如行政赔偿范围过窄、赔偿程序模糊不清等。此外，行政相对人与行政主体之间关于行政补偿所发生的争议，在现行法律规定的情况下一般是经过复议程序，尚未进入司法过程加以解决。因此我国应当借鉴德国及我国台湾地区有关给付诉讼的经验，建立起完善的行政给付诉讼制度。
给付诉讼最重要的起诉条件是行政相对人拥有公法上的给付请求权，而这种公法上的给付请求权是否存在则应依相关的法律规定加以判断。以下我们分两种情况加以阐述：
第一种情况是行政相对人基于其某一行为或某种特殊的法律地位（身份）而拥有公法上的给付请求权，与相对人此项权利相对应，行政主体即有金钱或财产的给付义务。前一种情形如某一进出口企业向国外出口一批产品，据此而拥有出口退税的请求权；后一种情形如作为失业工人而要求国家提供一定数额的生活补助，作为军人遗属而要求国家发放抚恤金等。若行政主体不主动履行其法定给付义务，行政相对人即可提起给付诉讼。但须同时满足第二个条件，即由于该诉讼标的未履行而侵害了原告的合法权益。
第二种情况是行政相对人由于行政主体所实施的行为导致其合法权益被侵害而拥有公法上的请求权，故而可以提起给付诉讼。我们根据行政主体所实施的先行行为合法与否分为两种情况：
其一，行政赔偿之诉。“行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担赔偿责任。” 由于行政赔偿是国家行政主体及其工作人员实施的行政侵权行为而承担的赔偿责任。提起行政赔偿之诉应当具备以下几个方面的条件，第一，行政主体及其工作人员在行使职权过程中实施了侵权行为。行政主体及其工作人员行使职权过程中实施的行为属于职务行为的范畴，它包括两类行为：“一类是行使行政职权的行为，例如实施行政处罚、拒绝颁发许可证；另一类是在行使行政职权过程中附带实施的其他行为，例如损害财产、顺手牵羊、刑讯逼供、吃拿索要等。” 行政赔偿之诉的原因行为除了《国家赔偿法》第3条和第5条规定的行为外，还应包括行政主体对公务员的管理如公务员的奖惩、任免、培训、考核等，还有行政事实行为，如对没收物品的保管行为等，以及法律规定由行政主体最终裁决的具体行政行为。第二，违法行政侵权行为。本着最大范围保护人民权利的出发点，我们认为违法不仅指违反法律规范的明确规定，而且包括违反法律原则、损害公序良俗等。第三，违法行政侵权行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害。根据《国家赔偿法》的规定这类损害指的是对人身权或财产权的损害，而人身权的范围比民法上的人身权狭窄，仅包括人身自由权和生命健康权，我们认为此处的人身权应扩展至包括肖像权、名誉权、婚姻自由权等。第四，行政侵权行为与公民、法人或者其他组织合法权益所遭受的损害之间具有因果关系，这种因果关系应当是相当因果关系，即是要行政主体及其工作人员的违法行为是损害发生的主要原因，国家就应当承担赔偿责任。
其二，行政补偿之诉。“行政补偿制度是指国家行政主体或行政工作人员合法地行政，使无责任之特定人（包括公民，法人或其他组织）合法权益遭受特别损失，由国家或受益主体向受损害人承担补偿责任的法律制度。” 行政补偿诉讼是指由于被告行政主体的合法具体行政行为或事实行为而遭受特别损失的公民请求国家予以补偿的诉讼形式。行政补偿源出于法国《人权宣言》中“财产是不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺”的规定。我国的一些法律法规中均有关于行政补偿的规定，如《土地管理法》、《野生动物保护法》、《法》等，但仅有这些规定仍很不够。我们认为行政补偿主要应当包括以下一些领域：公用征收的补偿，包括征收土地及其他财物之补偿、收回国有土地使用权的补偿；公用征用的补偿，如征用集体所有土地的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿，以及因保护国家财产而造成损失的补偿，如因保护国家和地方重点保护的野生动物，造成农作物或者其他损失，行政主体应当给予的补偿。
四、确认诉讼
确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于强制执行的实施，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”。 “确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊诉讼种类。它对既存权利提供一种特别的保障，判决不包括给付内容，不能用于满足原告实体法上的要求。”
我国台湾地区和日本关于确认诉讼的规定对我国完善行政诉讼种类有一定的借鉴意义，尤其是前者。我国台湾地区新行政诉讼法第6条第1项至第3项对此作了规定。由此规定可知，确认诉讼是“人民得提起确认诉讼，确认行政行为无效，确认公法上法律关系成立或不成立，以及确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法。” 惟人民提起撤销诉讼，请求撤销某行政处分，而于审理中发现该行政处分为无效或已了结，而转换或变更确认其无效或违法时，亦为确认诉讼。前者为“一般确认诉讼”，后者为“追加确认诉讼”。确认诉讼不在于满足原告之实体法请求权，而在于对现在之请求权提供特别权利保护。
日本《行政案件诉讼法》中有无效确认诉讼的规定，它“是指要求确认处分或裁决的存否或其效力有无的诉讼”， 有学者认为“无效确认诉讼是错过时机的撤销诉讼，”“是在行政过程尚未完结的阶段将纠纷带入法院时才具有功能的诉讼。”
我国1999年最新司法解释增加了关于确认判决的规定，这是对《行政诉讼法》判决形式的补充和完善，也是此次司法解释重大成果之一，为行政诉讼中确认诉讼的确立起到了积极的作用。
我们认为确认诉讼包括以下三种情况：
第一、确认行政主体事实行为违法之诉。关于什么叫事实行为，各国学者都有不同的看法。我国行政法学者至今仍未有统一的认识。在行政法上，事实行为的一般表现形式是行政主体做出决定前的材料准备行为和做出决定的实际执行行为，它们虽然并不直接发生法律效果，但同样受行政法规制。如果行政主体所实施的事实行为侵害了行政相对人的合法权益，相对人应有权提起确认行为违法之诉。《解释》第57条第2款第2项规定：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容”的情况一般被认为属于行政主体所实施的事实行为。《国家赔偿法》第3条、第4条所规定的诸如非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为等均属于事实行为。这些行为虽然已经造成损害事实，但因其不具有可撤销的内容，法院不可能判决撤销殴打、捆绑等行为，此时便可以采取确认被诉行为违法的判决形式，而这种确认判决往往是行政相对人向行政主体要求赔偿的前提。
第二、确认具体行政行为无效、违法之诉。确认具体行政行为违法主要是指确认在原告提起行政诉讼后已经执行完毕或者其他原因而消灭的具体行政行为违法。另一种情况是确认具体行政行为无效，“行政处分之有效或无效、固然与行政处分之合法或违法有相当关系，但行政处分合法者，未必即为有效，而行政处分违法，亦未必即为无效。” 无效的行政行为是指具体行政行为具有重大明显的瑕疵，因而该行为自始无效的情形。有学者用列举的方式，认为无效行政行为有以下几种情形：行政行为具有特别重大的违法情形；行政行为具有明显的违法情形；行政行为的实施将导致犯罪；不可能实施的行为；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为等。 当然法院经过审查发现被诉行政行为属于合法行政行为的，应当判决确认该行政行为为合法。
第三、确认法律关系之诉，即确认行政法律关系成立或不成立的诉讼形式，它是撤销诉讼的补充制度，确认法律关系存在的确认诉讼为“积极确认诉讼”，确认法律关系不存在的为“消极确认诉讼”。这种诉讼形式主要适用于行政主体否认与相对人之间的行政合同法律关系存在的案件，人民法院有权根据原告的诉求，判决确认行政合同法律关系存在与否。若仔细观察最新司法解释关于确认判决的具体规定就可以看出，确认判决的对象是具体行政行为的合法性，法律未明确规定确认诉讼中的确认法律关系之诉这种情况，似有改进的必要。
最后必须明确的是确认无效诉讼与撤销诉讼二者在诉讼时效上有很大的区别。这种区别的理论基础在于行政行为的无效行政行为与可撤销的行政行为在效力上是有区别的。 “所谓无效之行政处分者，即自始确定不能发生法律效力之行政处分。” 可撤销行政行为则是“存在实质上违法，有权机关可在事后予以撤销的瑕疵行政行为”。 由于行政行为的无效与可撤销是不同的，无效乃是自始无效，行政行为之无效如果其违法性十分重大时，不应该因其已逾越法定起诉期间而使之丧失救济的机会。而对于可撤销的行政行为而言，在未撤销之前，行政行为具有存续力，如果可以随意撤销否认该行政行的效力，将损害公共利益及利害关系人的权限，因此必须限于一定时效期间内依一定的法定手续才能将此行政行为加以否定。如果复议或诉讼时效经过，相对人就不得再针对该行为提起争讼。 可以看出，确认行政行为无效之诉与撤销诉讼在时效上是有很大差别的。
五、公益诉讼
公益诉讼是指公民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益的事项，对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。根据传统的行政“诉讼利益”理论，原告起诉只能以与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但是，仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是受益者，不会提起诉讼。而且在某一特定问题上最直接有利害关系的人，并不一定代表全社会的利益，所以，为了保障社会公共利益，支持无力主张权利的弱者提起诉讼，很多国家都规定了公益诉讼类型。即对情况较为特殊的公法争议事件，为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民，可以就行政主体的违法行为提起行政诉讼。
根据我国《行政诉讼法》规定，能够提起诉讼的原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，立法上不承认公益诉讼类型，因此“公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径取得保障，而只能向有关行政主体反映，如果行政主体置之不理，司法机关也不能管，违法行为就会大肆横行，无人阻挡。” 我们认为中国有必要建立公益诉讼这种诉讼形式，允许那些没有利害关系的人能够代表公益或者没有能力起诉的弱势群体对行政行为提起诉讼。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。“私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特定人可提起，公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。” 西方许多国家已经建立了公益诉讼或者行政公诉制度，且进行了许多有益的尝试，为在我国建立之这一制度积累了一定的经验。
在日本，公益诉讼被称为民众诉讼，它是指“请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。” 因为民众诉讼是以与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼，是为了确保法规的正确适用这种一般利益而承认的诉讼，所以民众诉讼只有限于法律规定者，才能够提起。 日本现行法上所承认的民众诉讼，有与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，其中最常见的是前三种诉讼。其中居民诉讼的起源是美国的纳税人诉讼。它是纠正地方公共团体的职员所进行的违法的财务会计上的管理运作，以确保地方公共团体的财务现在的公正运作的制度。居民诉讼的起诉者是普通地方公共团体的居民，要求法院审查的对象并不是地方公共团体行为的全部，而是只限于与财务会计有关部门的行为。 日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众之一。
英国行政法规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查， 即检察长是原告，公民列为告发人。
我国台湾地区也有公益诉讼这一诉讼种类，其《行政诉讼法》第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政主体的违法行为，得提起行政诉讼。但以法有特别规定者为限。”
我们认为提起公益诉讼应当具备以下几个条件：
第一，行政主体的作为或不作为行为使国家或公众的利益受到损害。这里首先要明确的是什么是“公益”？ 我们认为公益应该有两层含义。第一层为社会公共利益，即为社会全部或者部分成员所享有的利益，公益的第二层含义是指国家的利益，如国家税务局拒不查处偷漏税行为的情况，其侵害的是国家的税收权，也就是国家的利益，这种利益是受国家税收财政法保护的。大多数情况下，社会利益和国家利益是可以区分的，但在有些情况下，这两种利益是交织在一起的。例如，行政主体滥发采矿许可证的行为，一方面是对国家利益的损害，另一方面则是对其他采矿者公平竞争权和财产权的侵害。其次，国家或公众的利益受到损害是由于行政主体的作为或不作为行为。
第二，提起公益诉讼须存在一个能够代表公共利益的诉讼主体，而谁有资格作为公益诉讼的原告呢？从理论上而言，任何公民均可提起公益诉讼。世界上许多国家都由检察机关代表公共利益，作为独立的诉讼主体提起和参加诉讼。检察机关可以主动依职权提起诉讼，法人或者其他组织提起的涉及重大公共利益的行政案件中，可以由检察机关指派检察官参加诉讼。在中国，检察机关作为“国家法律监督机关”，若由其时时注意行政主体的行为是否损害公共利益必然使其不胜其繁，因此我们建议公益诉讼之最终“启动权”应交给普通公民，即采取由普通公民向检察机关检举、告发的形式，检察机关再据此决定是否有必要提起公益诉讼。第二类有权提起公益诉讼的主体是公益性社会团体及某些自治性组织，“公益性社会团体根据其自身成立的宗旨、章程，有维护其成员合法权益的职责，当其成员的权益遭到行政行为侵犯时，除了有批评、建议等权利外，应赋予其提起公益诉讼的权利。” 此外，如某一行业协会对行政主体所做出的明显损害该行业执业人员合法利益的行为也可以起诉。
第三，提起公益诉讼还必须要有法律的特别规定。行政公益诉讼的提出虽是出于维护公共利益的需要，但应当在有法律明确规定的情况下才能提起，且其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政作为或者不作为行为侵犯所引起的行政争议。之所以要有这种特别的法律限制，是因为诉讼毕竟是国家一种有限的司法资源，如果允许任何人随时可以提起公益诉讼，就有可能引发“捣蛋者诉讼”，浪费司法资源。因此必须由法律特别规定公益诉讼的范围和种类。我们认为可以提起公益诉讼的一般包括以下几种情况： 其一是行政主体不履行法定职责，即行政不作为导致对多数人利益的损害，同时损害了社会公共利益；其二是行政主体主动实施某一具体行政行为，造成对不特定多数人利益的损害，或者是对不特定多数人利益虽未形成实际损害，但已经存在实际的威胁；其三是只有受益人没有特定受害人的具体行政行为。
六、机关诉讼
机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争，纠纷双方诉诸法院，通过法院的诉讼程序解决争议的诉讼类型。如果机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷，就应当允许法院进行裁判，只有这样，才能依法划清各机关之间权力的界限，防止越权和滥用职权，并减少由于权限交叉而造成的纠纷，从而提高管理效率。
日本等国家行政诉讼中的机关诉讼就是用来此类纠纷的。日本的机关诉讼是指“关于国家或者公共团体的机关相互间权限的存在与否或者其行使的纷争的诉讼。” 行政机关相互之间的权限争议是行政内部的纷争，本来是应该在行政内部来解决的问题，不属于‘法律上的争讼’。但是也存在法律特别要求公正的法院判决，要求采取诉讼程序来解决的情形。“ 机关诉讼主要包括两种情况：第一种情况是”职务执行命令诉讼“，这是在普通地方公共团体的长官不执行国家的机关委任事务等情况下，主务大臣向高等法院提起诉讼，获得其判决，代执行并且罢免该长官的制度。第二种情况是因地方议会和地方公共团体首长之间的纠纷而提起的行政诉讼。在地方公共团体中，作为议决机关而设置议会，作为执行机关而设置首长。两者基本上是分担作为议决机关和执行机关的职权，但《地方自治法》承认了首长方面对条例的制定、改废、关于预算的议会决议、关于选举的再议、再选举的要求权，并规定了议会方面不同意这些要求时，向自治大臣的审查请求权，议会或首长对审查的裁定不服时享有起诉权，被告是作为裁定者的自治大臣（知事）。
德国法院法对于机关诉讼无明文规定，但各邦判例均承认机关诉讼。主要是关于公法人或公营造物的机关争讼，尤其是地方公共团体的机关之间或其他各单位间对于权限及其行使的争议。
中国目前并没有机关诉讼这一诉讼类型，而行政主体之间的权限纠纷却经常出现，目前所采取的由行政主体内部解决的方式则体现出明显的弊端，即行政主体之间纠纷不能及时得到解决，严重影响了行政效率，而且不能实现公正，同时也会影响公共利益。由于行政权力复杂而庞大，既存在中央与地方行政主体的权力关系，又存在不同地域和不同领域的权力关系，因此行政主体在权力行使过程中不可避免地会产生争议。更由于我国目前相关法律法规极为不完善，导致了行政主体之间的权限争议频频发生。而当实践中行政主体之间在行使职权过程中发生争议后，传统上我国是采用上级行政主体裁决的方式解决此种争议。例如，不同省份行政主体之间发生纠纷后，应当由中央政府国务院裁决，省内城市机关之间的纠纷应当由省政府裁决。中央部门与省内地方政府或者其他行政主体之间的纠纷应当由中央政府解决。而如果在具体诉讼案件中发生此类争议，通常的做法是由法院逐级上报到最高人民法院，再由最高人民法院报请国务院裁决。很显然，这种逐级上报最高人民法院，最终交由国务院裁决的机关争议处理程序是不妥的。
从司法机关角度看，由司法机关解决行政主体的职权冲突和争议不仅是必要的，而且是可行的。将某些行政主体之间的权限争议交由法院去做最终裁决主要是基于以下的考虑：其一，“司法最终”是法治原则的内在要求。法治概念的内涵之一是“行政主体服从司法机关”，“政府行政主体必须尊重和服从法律及法院在解释和执行法律时的判决。例如，如果市民与政府打官司，市民胜诉，法院做出了不利于政府的判决，但政府却不肯依照法院的命令去做，那么法治就算是崩溃了。” 其二，有人认为行政主体之间的权限争议只是行政系统内部的权限争议，并据此主张司法权不能进行干涉。我们认为事实恰好相反，某些行政主体之间的权限争议已不仅仅属于系统内部的权限争议，它已经超出此范围，且这类权限争议若不得到及时公正的解决，必将很大地影响到社会公共利益。如日本的机关诉讼中有一类是“职务执行命令诉讼”，普通地方公共团体的长官若不执行国家机关委任的事务，则会影响整个国家的行政，同时也会影响到该地方的社会普遍利益。 “在法治的原则下，法律一般不过问、不干涉个人私生活领域，只要这种私生活不危及他人和社会。但法律对公共生活的管理、规范、治理、调处则是责无旁贷的任务之一。” 行政主体之间的权限争议虽不属于法律上的争议，但由于它已经很大地影响到社会公共利益，因此我们仍然要求司法机关对此类争议拥有最终的裁判权。其三，由司法机关处理比行政主体内部采用逐级上报解决的方式有更高的效率，可以避免许多不必要的争议和扯皮。
我们认为机关诉讼应当包括以下两种处理方式：第一种情况是行政主体在执法过程中自己发现与其他行政主体存在着权限上的争议，此时可以允许行政主体直接到法院起诉要求法院裁决权限的归属，第二种情况是在一个具体行政诉讼案件中发现不同的行政主体之间存在权限争议，此时法院应当中止对原行政案件中的审理，转而审理行政主体之间的权限争议（此时争议的存在可以说是案件的先决问题），再据此决定解决原来的行政诉讼案件。
七、当事人诉讼
当事人诉讼是行政诉讼的一种特殊类型，它是指行政主体的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者与行政主体之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。
设立当事人诉讼的主要目的是为了解决与行政权有关的特殊民事争议。随着行政权在国家管理领域的不断扩张，越来越多的的民事活动被置于国家的管制和约束中，在我国，诸如土地、矿藏、山林、草原、水、以及商标、专利等知识产权引发的争议，大多与行政权的行使有关，在这些案件中，正是由于行政主体行使了诸如行政裁决、行政确认、行政许可等权力，才使普通的民事争议变成了比较复杂的混合争议案件。这类案件中存在两种法律关系，一种是民事法律关系，另一种是行政法律关系。那么，民事争议双方当事人若对行政主体的裁决、确认或许可决定不服而向法院起诉，应当选择哪种诉讼形式，单行法律都没有具体规定，对此理论界有所争议。有人认为应当作为民事案件来处理，以民事争议双方为原被告双方，这样可以一步到位地解决双方当事人之间的民事争议，但是“作为民事案件虽能解决当事人双方的纠纷，但不能撤销行政裁决，从而出现行政裁决与司法裁决并存的局面，造成法律效力上的冲突和司法当事人各执一词的情况，有可能使纠纷更加激化。” 另有人主张采用行政附带民事诉讼的方法以解决此种情况，认为“既有利于减少当事人的讼累，也有利于法院一并查清事实、分清责任，正确、及时地对案件做出审理，还可避免人民法院就同一事实做出相互矛盾的判决。” 持相反意见者亦有之，他们认为当事人对行政裁决不服提起的诉讼不应当为行政附带民事诉讼，而是应当作为一种特殊的行政诉讼。 理论界对此问题尚无定论，实践中由于没有法律的明确规定，不同法院的处理方式同样是多种多样：有的法院由行政法庭审理，通过行政附带民事诉讼的方式，将行政争议与民事争议一并解决，有的法院则由行政庭和民事庭分别审理。无论采取前述何种处理办法，其弊端都是很明显的。如果作为民事案件来处理，很难将已经发生行政法效力的行政行为弃之不理；若作为行政案件来处理的一般是采用撤销诉讼的方式，由于撤销诉讼的判决只有维持或撤销两种，不能最终解决当事人之间的民事纠纷，即使作为行政诉讼附带民事诉讼的案件，法院也摆脱不了既不能维持也不能撤销的两难境地。总之，这几种处理办法都难以最终解决机关之间的纠纷，而且有时会增加当事人的讼累，浪费不必要的人力、物力和财力，甚至会造成循环诉讼，不符合诉讼经济的原则。所以，在《行政诉讼法》实施近十年的今天，我们仍有必要作进一步探讨，有必要借鉴和吸收国外当事人诉讼的经验和教训，以完善我国的行政诉讼制度。
日本的当事人诉讼比较典型，它是指“有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，且依法令的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼亦即有关公法上的法律关系的诉讼。” 日本的当事人诉讼包括实质性的当事人诉讼和形式性当事人诉讼两种情况，值得我们借鉴的是后者。形式性的当事人诉讼即“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，但根据法令的规定以其法律关系当事人的一方为被告人的诉讼。”最典型的事例是《土地收用法》上的损失补偿之诉。在《土地收用法》上，收用委员会进行权利取得裁决，该裁决由关于土地的收用或者使用的事项和关于损失补偿事项构成。并且，该法关于这两种事项的争讼也分别另外予以承认，即关于收用委员会的裁决规定了对建设大臣的行政上的不服申诉，但是在其程序中，不能解决关于损失补偿事项的不服申诉。因此，对于损失补偿不服的情况下，只能直接提起诉讼。此时，仅承认以起业者和土地所有者双方当事人的诉讼。在这种诉讼实质上是关于收用委员会的裁决的诉讼，但形式上是前述当事人之间进行的争议，所以一般称之形式性当事人的诉讼。日本的当事人诉讼原被告是民事纠纷的当事人，行政主体作为第三人参加诉讼，这种诉讼类型能够较好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷。
提起当事人诉讼必须满足两个条件：
第一个条件是行政主体的行政行为导致了平等的民事主体之间的法律关系的产生、变更或消灭。在土地、矿藏、山林等自然资源和知识产权领域，行政主体对民事主体之间权利义务的确认、或是对民事争议双方的居间裁决都是行政主体依照法律运用行政权做出的行为，具有法律效力，只有该行政主体或其上级行政主体或人民法院才能将其撤销或改变，在依法定程序将其撤销或改变之前，该行政行为具有法律效力。
第二个必备条件是民事法律关系的产生、变更或消灭，引发了民事当事人之间或者民事当事人与行政主体之间的争议。这些争议主要包括以下几种情况。其一是行政主体依照法律的明确授权，以第三者的身份对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事争议进行居间裁决，而原民事争议双方当事人对此行政裁决仍旧不服所引起的争议，在此情况下有两类争议存在，原有的民事争议并未因行政裁决的做出而消失，而且还新增了原民事双方当事人与行政裁决主体之间的争议。我国现行的《土地管理法》、《治安管理处罚条例》、《环境保护法》、《商标法》、《专利法》、《矿产资源法》等诸多法律都对行政裁决作了规定。第二种争议是由行政确认行为所引发的争议，“行政主体依职权或应申请对法律上的事实、性质、权利、资格或关系进行甄别和认定，以法定形式予以宣告”。 容易引发争议的主要是对法律权利、资格或关系的确认，一般包括人民政府对当事人争议的土地的所有权和使用权的确定以及对林地林木权属的确认等。第三种情况是由行政许可所引发的争议，最常见的是排他性许可的情况，例如，我国每年的出口产品有配额限制，出口企业除取得出口产品许可证外，还需获得外经贸部确定的出口配额。而那些认为自己有资格但却被行政许可机关拒绝许可的申请人往往会因不服行政许可机关发给另一申请人许可而提起诉讼。
在案件的审理方式上，采用当事人诉讼的方式。以民事争议双方为原被告，而不是以行政主体为诉讼被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼。由于当事人诉讼从性质上讲是行政诉讼，因此建议由法院行政审判庭受理此类案件。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，当然，审理的原则以解决当事人的民事纠纷为主，附带确定行政行为的效力。在案件审理过程中，法院应当首先审理原被告之间的民事争议，如果民事当事人对行政主体的行政行为不服，而不解决行政行为的合法性就无法解决民事争议，那么法院则可以先行审查行政行为的合法性，在行政行为的合法性确定之后，法院再回头审查民事争议的焦点问题，采用民事诉讼的方式最终解决争议。法院在审理中主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也部分适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有法律约束力。
很显然，当事人诉讼这种诉讼形式对于解决由行政行为引发的民事争议或行政争议具有重要意义。它不仅能够防止法院以对民事案件没有管辖权为由拒绝行使司法权，而且能够比较彻底地解决因行政行为导致的民事争议，同时又有利于监督和纠正行政行为，从而最终实现行政诉讼解决争议、维护社会秩序和公共利益的诉讼目的。
民事纠纷处罚条例范文第5篇
关键词：监狱制度；戒备监狱；恢复性司法；开放式处遇；行刑社会化
前言：“恢复性司法”是当前法学界和司法界一个热点问题，它以其全新的理念和良好的实验效果引起人们的兴趣。自从上世纪70年代末从加拿大的安大略省开始，恢复性司法的浪潮几乎席卷了整个世界。“它冲破了传统的司法理念，并以其显著的成效性引起了各国司法界的极大兴趣。然而，这样一个与传统相悖的理念能否适应中国的司法环境，这还是一个需要我们在兴奋的同时应该冷静思考的问题。”本文分析恢复性司法在中国司法实践中的适用范围和程度之后，主要立足于中国监狱制度，以恢复性司法视角对监狱制度的改革进行初步的探索。
一、恢复性司法的概念，内容，特征及其理念基础
“恢复性司法被视为刑事司法的一个替代模式。它被认为是对犯罪作出的一种独特反映，有别于改造性的和报复性的反应。它所使用的办法是在一项具体犯罪中有利害关系的各方聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响。”随着恢复性司法在世界各国的不断推广，其定义也因各国的情况不同多种多样，但是其主要的理念和内容基本一致。恢复性司法是“以假设犯罪者承认了犯罪为前提的”。恢复性司法不关心事实的确认，而只是对已承认的犯罪作出适当的反应，从而在量刑与行刑过程中进行探索。
恢复性司法具体内容包括：“1，见面：为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会：讨论犯罪及其所造成的后果；2，赔偿：待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；3，重新整合：寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；4，任务：为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。”其主要通过吸纳所有的利害关系人参与其中，确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害。从而，使犯罪关系各方进行充分的交流，促使犯罪人能重新归附社会，受害人能够得到应有的补偿。使得被犯罪行为所破坏的社会关系，尽可能的恢复到以前的状态。
“恢复性司法”有两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。“恢复”是恢复性司法概念的核心。恢复性主要包括犯罪人的恢复以及被害人的恢复，比如，要恢复被害人的身心健康和财产权利。要恢复犯罪人的合法的生活状态以及与社会的和谐关系。”所谓的“参与性”，就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再仅仅局限为以国家为代表的司法机关和犯罪人，而是把其他与犯罪有关的人加入到处理犯罪案件的过程中，从而使得整个处理的案件的过程纳入到社会的环境之中进行处理。动员各方面的力量参与到犯罪的定罪和量刑、执行和赔偿，以及矫正和重归社会的努力中来。除了这两项，还包括程序的非正式性，措施的多样性，处理过程的和谐，行刑的人性化等等。
关于恢复性司法的特征，1997年美国东门诺大学的塞尔(HowardZehr)和密歇根大学的米克(HarryMika)进一步详细论述了恢复性司法的基本理念，他们的论述如下：“1、犯罪基本上是对他人和人际关系的侵害2、犯罪行为引起了义务和责任3、恢复性司法寻求调停和纠正错误”。基于对犯罪本质认识的深化，“公诉为主”或“公诉垄断”的犯罪追诉模式，被近现代法治国家所认可。“被告人中心论”成为近现代刑事诉讼的核心理念，刑法与刑事诉讼法中诸多原则的确立，无不围绕被告人的权利保护这一话题展开。在这种国家与犯罪人的二元诉讼模式中，作为犯罪的一方当事人――被害人却被完全忽视。同时社会的力量也无法在处理犯罪这一问题上直接显现。作为国家与社会对犯罪的反应态度，不应仅仅停留在报应的理念之上，应更多地致力于：减轻犯罪各方的损害，预防社会，从而形成和谐的局面，达到抑制犯罪总量的目的。“恢复性司法的目标，是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使社区人际关系升华到一种更和谐、人与人之间的纽带更牢固的境界。”
二、恢复性司法对我国刑事司法实践的现实意义
（一）恢复性司法引入的必要性
首先，我国的司法体制中早已存在法院调解和人民调解制度，但是现存的调解制度的目的无非是大事化小，小事化了，以当事双方没有对薄公堂为其目标。对于当事人双方权益的保护缺少必要的关注。并且很多基层的人民调解制度的不到落实，没有充分的制度和物质保障。
其次，恢复性司法着重对“犯罪人侵害的社会关系的修复，对犯罪人，被害人复归社会的信心的恢复，这些理念的缺位是我们现在的司法模式出现诸多问题的基本原因，也是我们的司法模式缺少人文主义关怀的根本原因。”自改革开放以来，我国法制化建设日趋成熟，各种司法制度日趋完善，对于犯罪人得人权保护给予了一定的重视，但是还远远不够。对于犯罪人我们所给予得仅仅是程序方面的统一的“关切”，而针对犯罪人各自特点的具体关注几乎没有，这种“大一统”的权利保障形式似乎很难达到犯罪人真正回复社会。与此同时，更令人遗憾的是，刑事案件得另一方当事人-被害人-的权益受到忽视。因此我们有必要引入此司法模式，以期改变我国当前司法实践中出现的问题。
再次，“恢复性司法注重道德和法律的结合，但道德的功能不是作为判断是非的标准，而是充分发挥主体的道德责任感，来更好、更彻底地解决刑事冲突。”恢复性司法并不是超越法律的界限，无所顾忌的进行调解与和解，其最终的归宿还是要在现有的法制框架内进行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人与罪犯之间和睦关系的恢复，要求以实现正义为目的，实现对于被害人的赔偿和治疗以及使罪犯改过自新和复归社会。
(二)恢复性司法引入的可行性
首先，我国的文化传统基础。恢复性司法的基本理念与我国的传统文化道德有不谋而合之处。中国文化中所提倡的仁爱思想，以礼为核心的等级制度都是这种理念的体现。《论语·颜渊》上说“听讼，吾犹人也。必也使无诉乎！”。“中国传统的自然经济和家国一体的的社会结构，使得“和合，无讼”的观念深入人心，人际关系的和谐成为人们乃至整个社会追求的崇高目标，而这恰恰与恢复性司法之关系恢复理念相契合。
其次，经济基础。我国的市场经济体制已经处于稳步发展阶段，经济基础日趋稳固，个人在经济交往中发挥着越来越重大的作用。社会物质基础大大加强，马克思哲学告诉我们，经济基础决定上层建筑，我们的各种司法制度也在悄悄的发生着转变。人们对犯罪人的认识也从以往的“深恶痛绝”转变到“恨其罪，爱其人”观念上来。
再次，政治基础。自改革开放以来，我国的刑事诉讼模式始终以二元的结构模式出现。国家和犯罪人之间是追诉与被诉的关系。作为当时一方的被害人始终被排除在追诉的程序之外。近年来，和谐社会地提出为恢复性司法的引入铺平了理念和政策上的道路。和谐社会的和谐正是基于公平正义，诚信友爱，安定有序，人与人，人与自然的和谐相处之上的。恢复性司法的理念再一次与中国现阶段的形势政策不谋而合！
三、监狱在我国恢复性司法实践中的地位分析
从以上分析可知，我国引入恢复性司法的模式及理念不仅可行而且必要。但是，我们不禁要问，在现有的司法体制框架下，我们能够在多大程度上借鉴？如何借鉴？
（一）恢复性司法与我国刑事司法制度的冲突表现
1实体法律的冲突：“罪刑相适应”和“罪刑法定”的原则是我国刑法最重要的基本观念，是我国一切刑事法律制度的基石。由于恢复性司法单纯强调非正式、个人化的处遇方式，易造成自由裁量权的滥用，而产生不符合公平正义的处遇结果。在恢复性司法中，犯罪人对被害人的赔偿方式主要是金钱赔偿，还包括向被害人提供个人劳务，向社区提供社区服务，在有些案件中，赔偿、个人服务和社区服务可以合并。对于那些经济状况不佳，无力赔偿的犯罪人，等待他们的只能是被剥夺自由或者其他惩罚措施，从而造成同罪不同罚的结果。恢复司法性虽然追求的一种“具体的正义”，然而也将正义推向了一种很不确定的状态。“当法律不断受到反复无常，不受限制的非制度性调整时，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，也谈不上什么法律之内的正义了。”
2程序上的冲突。首先，“恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。”其次，恢复性司法程序中根本没有证明的概念，其处理案件的模式就是不对案件事实就行确认，而是直接对犯罪人就行量刑讨论，根本不存在证明的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。再次，恢复性司法的模式众多，程序也很混乱，人们的注意力已经转移到“能否去达成一个双方都接受的协议”、“能否恢复犯罪的损害结果”上了。至于程序则完全被这种功利的目的所掩盖。然而，程序正义是法所固有的检验司法活动公正与否的标准。
（二）恢复性司法在我国司法实践中的作用范围
综上所述，恢复性司法在我国现有的司法框架内可能进入主流的司法审判实践的范围。其所内购时间的领域范围必然要受到很多的限制。具体的限制主要有以下几点。
1、适用阶段的限制。我国的司法实践大体分为，制刑，求刑，量刑，行刑四个阶段。在我国现有的制度下，受到罪刑法定，罪行相适应，无罪推定等刑事法律原则的制约，恢复性司法只能在行刑阶段适用。
2、适用范围的限制。（1）应受治安管理处罚条例处罚，或应被劳动教养的违法行为人;(2)被害人为自然人的轻微刑事案件，或者自诉案件。（3）青少年犯罪案件。
（三）恢复性司法下的监狱作用分析
从以上分析可知，在当前情况下，恢复性司法无论在案件的范围上还是在案件处理的阶段上都受到严格的限制。从而大大束缚了其所能够影响的范围。首先，在我国早已出现的轻微刑事案件的和解制度以及人民调解制度；在刑事自诉案件中，人民法院可以在查明事实，分清是非的基础上进行调解的制度，以及对于普通的邻里纠纷，尚未构成刑事责任的打架斗殴可以由村委会或者居民委员会就行人民调解制度，都在某一程度上起到了恢复性司法所要达到的理念效果。其次，我国刑法独特的非犯罪化处理方式，决定了我们在现行的体制下只能在民事和治安领域贯彻修复性司法的精神，基于我国当前的现实国情，不可能也不应当抛弃现行的刑事或行政司法体系，而全面引入恢复性司法的程序。由此可见，如果抛开行刑阶段不谈，当前情况下恢复性司法的作为是极其渺小的，甚至只是一个思想上的观念。基于此，作为行刑场所的监狱，在我国当前的司法体制下，毋庸置疑将是恢复性司法实践最为广阔的舞台！
四、我国监狱制度的改革方向分析
自从有犯罪以来，刑罚便是惩罚犯罪理所当然的手段和方法。刑罚通过对犯罪人的人身的伤害，自由的限制，生命的剥夺达到其惩罚的目的。随着人类文明的进步，随着身体刑的废除，生命型的限制。刑罚逐渐变得人道和科学，而对自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法。“监狱作为执行现代自由刑的场所，不仅在于将刑事判决付诸实施，而且在于通过矫正，补偿，和解等刑罚执行措施，使刑事诉讼解决犯罪这种社会冲突的功能的一彰显，以实现恢复性司法所要达到的复合正义”恢复性司法的基本理念即“恢复”性与参与性，要求在监狱行刑的过程中以解决冲突为目标致力于恢复或修补被犯罪破坏了的社会关系。让被害人和社会积极参与到犯罪人的改造中来，以实现犯罪人，被害人以及社会的三方交流，从而恢复到犯罪以前的状态，甚至比犯罪前更加和谐的程度。监狱法第三条规定，“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合，教育和改造相结合的原则，将罪犯改造为守法公民”，也蕴含了此中真意。
监狱改革在恢复性司法的价值标准要求下，其最终的归宿应该是“了解被害人的物质和精神所受到的伤害，弥补他们的损失，恢复尊严和自信；要求和鼓励犯罪人积极会悔过，真诚道歉主动承担责任并做出赔偿已获得宽恕与自尊，帮助其提高能力已重新融入社区，回归社会；吸纳其他利害关系人的参与，增强他们对犯罪的警觉，对社区的怎任心，恢复他们的安全感。”因此，在这种目标的指引下，笔者认为，根据我国目前的监狱现状，应具体的在以下几个方面有所改变。
（一）建立被害人——犯罪人——社区会面交流制度
当前的监狱制度中，有家属与犯罪人的会面制度。但是对于犯罪人-与被害人的会面制度到目前为止还没有出现。所以在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活劲足大可能的及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。在这一过程中被害人、犯罪人和他们的家人与支持者以及刑事司法人员都可以参与。犯罪人可以通过以下几种方法弥补他的过错：首先是赔礼道歉，由犯罪人为自己的行为而向被害人表示真挚、诚心诚意的忏悔。然后双方可以达成一定的补偿协定。社区可以在这个过程中起到中间人的角色进行引导。并且可以凭借自己的公共的职能对犯罪人和被害人一定的协助，以使双方能够重新恢复社会面对未来的生活。监狱方面可以根据会面所达到的效果，以及犯罪人对于被害人的补偿程度以及悔过程度，作为为其减刑或者假释以及处遇方式的依据。
这种会面，一则可以使被害人得到适当的补偿，了解犯罪人的个人情况从而最大限度的缓解被害人被犯罪人的仇视与报复心理，避免新的犯罪的发生。另一方面给犯罪人鼓励，使其在监狱中安心改造，打掉后顾之忧认真积极悔过，以期早日回归社会。对于社区来说，还能够起到法制宣传，一般预防的效果，促使人们对于本社区的责任感的建立。
当然，这种会面要受到一定条件的限制。比如，会面的前提要建立在双方自愿的基础之上；双方的协议的决定也要在自愿的情况下完成。制定必要的会面程序等。
（二）监狱设置体系改革
我国的监狱设置经历了半个多世纪的建设和发展，形成了一定的规模和体系。不可否认现行的监狱设置体系有其赖以生成并延续至今的社会背景和监狱工作条件，实践中有其存在的适应性和合理性。然而，伴随着行刑理念和监狱工作的进步和发展，现行监狱设置体系所固有的问题也渐趋突显，它呼唤着一场深刻的变革。现行监狱设置体系的基本结构按照押犯性别分为男犯监狱和女犯监狱按照押犯劳动生产的主要方式分为工业型监狱和农业型监狱。按照押犯原判刑罚的轻重分为重刑犯监狱和轻刑犯监狱。监狱医院主要接收患有传染性疾病或其他严重疾病又不能保外就医的罪犯，对其实施人道主义的、专门的隔离治疗看护及特殊的管理和矫正方案。由于现行监狱体系的设置，突显出不少问题。比如，没有明确的警戒程度分类；犯人“从一而终”，监狱的安全警戒处于“该严时不严，该宽时不宽”的状态；不能为犯人提供调转服刑场所实现差别处遇的机会。
监狱设置体系改革将有助于监狱职能的高效运作，人尽其才，物尽其用，从而提高监狱工作的效率，促进矫正罪犯的质量。"监狱戒备等级的划分不仅将促进执行过程中的“罚当其恶”，也将有助于避免“刑罚过剩”（刑罚的加重效果），体现刑罚执行的公平原则。监狱设置体系改革将改善犯人的服刑环境，包括戒备、管理、生活秩序和教育矫正等综合环境因素，进而有助于激发犯人的自觉意识，促进其自尊心和自信心的恢复，从而调动其改造的积极性。
鉴于其他国家对于监狱设置体系的基本经验，对于我监狱设置体系可以进行分类设置。第一，设置不同戒备级别的监狱，分别为高，中，低戒备级别监狱。高度戒备监狱，是严密防范并控制罪犯脱逃以及狱内暴力事件的最高警戒级别的一类监狱。高度戒备监狱收押有严重人身危险倾向的罪犯。中度戒备监狱，这一类监狱应该是监狱中的主体部分，监狱数量及收押犯人总数都相对较多其安全警戒程度介于高度戒备监狱和低度戒备监狱之间收押那些虽没有突出的人身危险倾向，却也不能在安全和自我约束方面给予足够信任的犯人。低度戒备监狱，顾名思义是最低安全警戒程度的监狱设施这类监狱应设置在离大中城市较近的地区，以便于促进犯人与社会联系，包括学习、劳动等多种机会，也便于监狱借助社会公共资源指导、训练犯人适应社会生活。主要包括过失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度监狱的犯人根据其自身改造情况可以在其人身危险性降低的情况下，转到中度和高度监狱，以鼓励和有利于犯人的改造。第二，还可以设置一些E7特殊类型监狱，如未成年人监狱，特殊医疗监狱，专门技能培训监狱等。
监狱设置体系改革将有助于扩大监狱与社会的联络，实现更具有社会意义、更体现人文关怀的监狱行刑。监狱设置体系改革也将实现行刑资源的合理配置，有效地节约行刑成本。根据犯罪人的不同情形，进行不同的教育改造方式，从而使各类犯人都能够重新回归社会，达到“恢复性”的目的。
（三）监狱工作人员分类化配置
“监狱工作人员的结构是否合理，配置是否科学，直接决定了监狱工作人员队伍的素质建设和整体职能的履行，进而将影响监狱改造功能的实现。”目前我国监狱工作人员主要包括狱警和不属于警察编制的其他人员，大致可分为以下几类：监狱长，大队长、中队长，管教人员，文化教员和职业技术培训人员，心理学工作者和精神病学工作者。除此以外，我国监狱工作人员的组成中还有少数医务人员、生产管理人员等。一，是存在管理体制上的误区。目前，我国监狱对工作人员普遍采取的是类似公务员的管理体制。但是这种做法忽视了监狱中存在的专业技术机构、岗位及相应专业人员的配备和管理；二，是监狱干警身兼二职的现实造成两种职能都被打折。两种职能对干警的素质要求是不同的，而大一统的配置将导致无效或重复劳动。在现实中，我国各监狱的第一线工作人员普遍集多种职责于一身。他们要管理罪犯，组织生产，还要传授知识技能，进行思想教育、心理矫正工作等。三，真正在第一线管教罪犯的干警配备不足，素质不高。在全国范围内，监狱干警与在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一线管教罪犯的仅占在押犯人数的10%以下，甚至仅占6%左右。四，是专业人员的配备不足文化教员、职业技术培训人员、心理学专家、精神病学专家、医学工作者等均配备不够。
根据世界其他发达国家监狱管理的经验及结合我国的实际情况。我建议我国应坚持“因事设职”的原则，并实行职位分类与专业分类的双重管理。根据监狱机关机构设置、干警编制、职责范围和工作任务来配置干警，明确各级各类干警的职务岗位与专业岗位，对不同职位与专业的干警，确定相应的责任、权力和利益。这样有利于防止机构膨胀，人浮于事和;有利于岗位责任制与职务工资制的实现;有利于调动各级干警的积极性和监狱警察组织人事管理的科学化。
依笔者之见，根据世界各国的先进做法，我国监狱在传统的各种职能部门的情况下，还应增加出狱后犯人的工作部门，从各方面给与出狱后的犯罪人以帮助。并进行跟踪调查工作，进行累犯登记制度，帮助犯罪人回归社会并进行不间断教育。
(四)设立完善开放式处遇制度
所谓开放式处遇制度是指，在不影响刑罚执行的情况下，通过取消建于围墙‘铁栅栏’手铐等形式，减少对罪犯自由的限制，增加对犯罪人的信任，以尽可能缩短在押犯同正常社会生活的距离。开放式处遇制度的价值在于第一，有利于犯罪人的再社会化，传统机构封闭式的行刑的主要弊端就在于监狱与社会的隔离与犯罪人在社会化的矛盾。监狱的开放是处遇制度可以有效克服“监狱化”弊端，创造有利于受刑人回归社会的监狱环境。第二，有利于行刑处遇的人道化。现代监狱行刑已经不再单单是对罪犯的监禁与刑罚而更多的是追求报应，矫正，威慑，剥夺，一体化的要求。行刑人道化也是法制社会保障人权的基本要求。第三，有利于节约国家行刑资源，将设施内矫正改为设施内矫正与社会内矫正相结合，从而大大降低了国家行刑资源。
我国传统的劳动教养制度和监狱改造制度的实践中已经包括了大量的丰富的开放式处遇制度，如户外作业制度，未成年犯回归制度以及归假制度。但是，没能固定成为系统的制度，因此需要进一步完善。
1、实行监狱布局调整，建国以来，出于强化监管安全及安排监狱生产等方面的考虑，我国许多监狱被建在偏远的山区和农村，有的甚至设在深山老林、荒滩戈壁之处。据统计，全国有60%的监狱设置在交通欠发达、环境和气候较恶劣的偏远地区。这样远离城市和交通干线的布局，使行刑成本偏高，服刑人员亲属探规、社会力量帮教极为不便，直接影响到行刑社会化原则的贯彻落实。因此，“我国监狱布局的调整，可以通过撤销、合并、搬迁、改扩建等手段，把边远偏僻的监狱逐步向交通发达、经济条件相对较好的城市近邻地区转移。”使得监狱能够利用各种社会资源，吸收高素质工作人员，便利解决监狱工作人员的学习生活各种问题，还可以为服刑人员提供更多的教育、培训和就业的机会。尽量方便服刑人员“走出去”，和社会力量“走进来”，使得监狱的开放性处遇内够真正的得以实现。同时设置戒备等级不同的监狱，在偏远的地区设立高度戒备监狱关押人身危险，罪行严重的罪犯。
2、完善分级处遇制度。针对不同的人身危险的犯罪人设立不同的处遇条件，施以不同的监狱设施。比如可以设置罪犯出监监狱对即将出监的犯人进行守法教育，前途教育，职业技能教育，就业指导培训等以解决目前出监教育效果不佳的问题，并可巩固鉴于改造成果，措施罪犯出狱后较好地的适应社会。针对危险性较大的人则就进行严格管理，关押在戒备较严格的监狱，施行开放性较少的处遇制度。同时还可以在监狱内实施累进处遇制度，对服刑人员进行考核并给与一定分数，凡犯罪人表现良好即取得一定的分数，达到一定的分数时可进升一级并给予较好的处遇。
