治安管理处罚法解析

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治安管理处罚法解析范文第1篇

关键词：虐待儿童；虐待罪；立法完善

一、我国虐待儿童问题现状及原因分析

（一）我国虐待儿童问题的现状

近年来，各种虐童事件不断刺激着人们的眼球。依照国际上儿童相关的调查研究可以看出，在对儿童健康成长中的威胁因素中，虐待儿童的现象占有很大的比重，这对儿童的健康成长有着巨大的威胁。广东汕头虐童案，山东聊城虐童案，浙江温岭虐童案，件件触目惊心。一项研究报告显示，我国74.1%的儿童在成长时期曾遭受不同程度的虐待。2013年对全国11个省23个城市7398名中小学生的调查显示中国城市中小学生忽视度、忽视率分别达到45.34%和28.4%。中国儿童权益基金会、北京师范大学社会发展与公共政策学院社会公益研究中心共同的儿童保护研究报告中指出，我国的儿童虐待比例较高，而且乡村发生率高于城市。中国的研究发现基本与世界相符合。

（二）虐童案件频发的原因分析

1、家庭、社会方面

（1）家庭因素。家庭经济条件差、工作不顺利、夫妻感情破裂以及家庭成员不和睦等都是孩子父母或监护人虐待儿童的重要原因。经调查显示很多遭受虐待儿童的家长都存在脾气暴躁、易怒的情况，他们往往在处理生活问题时缺乏应变能力，当遭遇挫折时经常把怒火转移到孩子身上。而且值得注意的是，大多被虐待儿童的父母在童年时期也遭受过虐待。

（2）社会因素。受我国男尊女卑的性别歧视理念和“不打不成器”的教育观念的影响，在家庭和学校中存在着广泛的体罚儿童现象，还有教育部门监督管理力度不够，很多非正规的办学机构并未达到办学资格水平而办学，而这些教育机构的教师职业道德往往不高。各地教育部门没有发挥强有力的监管作用，因而导致了很多悲剧的产生。

2、我国相关法律不完善

我国现有法律在处理虐待儿童问题时显得力不从心。以某虐童案为例，2012年10月23日，网络曝光了某幼儿园幼师颜某涉嫌虐童的照片，图片中颜某提着男童双耳使其离地20公分，颜某满脸微笑男童却嚎啕大哭，此后相继又曝出其将幼童倒插垃圾桶强迫男女幼童接吻的图片。事件一经曝光舆论顿时沸腾，各大网站论坛对事件的关注度持续上升，人们强烈要求严惩虐童女教师。10月24日，当地公安局刑事立案并对颜某采取强制措施。10月28日，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请温岭市检察院批准逮捕颜某。11月16日，颜某被公安机关依法释放。根据当地警方解释，经深入侦查，认为颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留，就此释放。

3、刑法在虐童行为规范上的缺陷

（1）以寻衅滋事罪定罪处罚的缺点。寻衅滋事罪，是指出于不正当目的的恣意挑衅，无事生非、起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。从表面上看虐童女教师颜艳红对幼童殴打、辱骂取乐的行为或许符合寻衅滋事罪的构成要件，实则不然。首先，寻衅滋事罪的主观要件是具有“流氓动机”，这与虐童女教师颜某出于好玩的动机并不相符。其次，寻衅滋事罪规定在我国刑法妨害社会管理秩序一章，宗旨为保护公共秩序和社会秩序，而虐童教师颜某的行为只是侵犯了幼童的人身权利并未达到破坏社会公共秩序的程度。由此可见，以寻衅滋事罪对虐童女教师进行惩处并不恰当。

（2）以故意伤害罪定罪处罚的缺点。故意伤害罪指的是故意非法损害他人身体健康的行为。从理论上来说，凡是故意伤害他人身体的行为，都应当包含在故意伤害罪的范围内，虐待儿童行为人主观上具有故意，客观上伤害了儿童的身体健康，符合故意伤害罪的构成要件，法律实践中也有认定行为人构成故意伤害罪的做法，如广东番禺虐童案。然而，并非所有虐童行为都能通过故意伤害罪定罪处罚，故意伤害罪必须要求行为人所造成的伤害为轻伤以上的后果，但虐待儿童往往存在行为持续性、伤害轻微性的特征，一次性达到轻伤以上的后果较少，这样法律实践中就易出现重罪轻判的后果，难以发挥刑法惩罚和威慑的功能。

（3）以侮辱罪定罪处罚的缺点。侮辱罪，是指以暴力或者其他方法公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为”。所谓情节严重，是指侮辱行为的手段恶劣、后果严重。本罪的客体是公民的人格尊严权和名誉权且行为多发生在公共场合。然而，人格权仅作为虐待儿童行为侵害的次要客体，首要客体是儿童的身体健康权利，而且不一定发生在公共场合，大多发生在家庭，学校等封闭场所，这样，将虐待儿童行为以侮辱罪定罪处罚未免有本末倒置、避重就轻之嫌。因此也不能通过侮辱罪对全部虐童行为进行惩罚。

二、关于我国虐童案件的法律规制及缺陷

（一）我国目前关于虐童案件的法律规制

我国在《未成年人保护法》、《婚姻法》、《义务教育法》、《治安管理处罚法》以及《刑法》等法律中都有所规定，但大多是一些原则性、笼统性规定。

1、《治安管理处罚法》的有关规定。《治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上1十日以下拘留，并处二百元元以上五百元元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（1）结伙殴打、伤害他人的；（2）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（3）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。第四十四条规定，猥亵他人或者在公共场所故意身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日日以下拘留。第四十五条规定，有下列行为之一的，处五日以下拘留或警告：（1）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（2）遗弃没有独立生活能力的被抚养人的。

2、《未成年人保护法》的有关规定。《未成年人保护法》第二章学校保护部分第二十一条规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。第六章法律责任部分第六十三条规定：学校、幼儿园、托儿所侵害未成年人合法权益的，由教育行政部门或者其他有关部门责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。修改后的《未成年人保护法》，将幼儿园明确划入了学校保护的范围之内。

（二）我国虐待儿童法律规制的缺陷

1、中国现有立法针对性不强，且缺乏可操作性。有的学者认为我国现有的法律规定可以形成对虐待儿童行为的处罚，其实不然，虽然我国《刑法》中有关于家庭成员虐待儿童的规定，并已制定一系列相关法律配合刑法形成保护儿童权利的完整体系，从表面上看我国现有法律在儿童人身权利保护方面似乎是完备的，但我们也要注意到虽然很多法律都规定了禁止虐童，但其中大多数都是原则性、号召性的规定，既缺少立法针对性在法律实践中又缺少可操作性，虐童行为无法可依，在某种程度放纵了施虐者的违法行为。

2、《刑法》规定的相关罪名不尽合理。这种“不合理”体现在很多方面。首先，我国刑法中只有关于家庭成员虐待儿童的规定，当遇到非家庭成员，如上文中的女教师或社会福利机构工作人员虐待儿童时就束手无策了，在法律实践中往往因为找不到明确的罪名而不能对非家庭成员虐童行为定罪量刑或出现重罪轻判的情况，这对于儿童权利的保护是非常不利的；其次，法律规定虐待罪需要达到情节恶劣的程度，而现实中虐童行为大多是持续发生的不可能一次就达到非常严重的程度，多数被人发觉的虐童行为可能已经造成了不可挽回的后果；再次，虐待罪属于亲告罪，不告不理。这就需要受害人承担告诉义务和举证责任，然而虐童行为的受害人为无民事行为能力的儿童，缺乏诉讼能力，更无法承担举证责任。

三、如何解决我国的虐待儿童问题

（一）从家庭、社会方面来看

1、从家庭方面来看。在家庭方面，家长要纠正个人认识错误。我们有必要提高家长对儿童教育的关注，指导他们学习科学、正确的教育方法。一切以孩子的实际身心发展情况为出发点，对孩子的每个不同的发展阶段设定合适的不同的发展要求。其次，控制自己的情绪，提高自尊意识，注意改善父母和子女的关系。要注意自己的一言一行，对孩子有耐心，注意言传身教。再次，家长要学会寻求其他家庭成员的帮助，也要认识到自己的不足。

2、从社会方面来看。相较于国际而言我国儿童虐待防治和儿童权益保护工作尚处于起步阶段，对于事前有效预防儿童虐待、事中及时发现和制止儿童被待、事后妥善安置被虐儿童等防治儿童虐待的三个核心环节工作还没有做到位。从联合国儿童权利保护工作的经验来看，对于儿童权益保护工作我们所要的就是去尽力完善这个工作链条，一切以儿童的利益为出发点，采取有利于儿童的工作方式，保证儿童利益的最大化。目前我国儿童权益保护和儿童虐待防治工作还不到位，工作网络还不够完善，我们要尽最大的努力去提高儿童虐待防治工作水平，呼吁全社会加大对虐童问题的关注。

（二）完善我国有关虐待儿童的法律制度

1、严格贯彻执行《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》、《义务教育法》等相关规定。要严格贯彻落实《未成年人保护法》、《义务教育法》等相关法律的规定，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。例如，幼儿园在招聘教师时应严格审核资格，保证所招的员工要依法教学。教育部门在监管方面也应该承担起一定的责任，对幼儿园资质的审查、对教师资格的考核等都应该加大力度。

2、完善我国刑法关于虐待罪的规定。近年虐童问题日益严重，增设虐童罪的呼声也越来越高，但经分析发现要加大法律对虐童行为的惩处力度或许通过修改现行刑法的虐待罪一条，辅之以相应的司法解释就能实现，设立专门的虐童罪或无必要，以致于在法律适用上出现矛盾。我国刑法虐待罪规定主体只能为具有一定关系的家庭成员，对于时下来说可能不合时宜，或许可以把“家庭成员”修改为“具有某种教管、监护关系”的机构或个人，这样幼儿园教师的虐童行为，社会福利机构员工虐待幼童的行为，保姆虐待儿童的行为都可以通过刑法来评价，更好的发挥法律的威慑作用，以减少预防此类行为的发生，保护儿童这一弱势群体的权利。且此种做法既能达到虐童入刑的效果，又没有增设新的罪名，具有较高的可行性。

四、结论

虐童行为极大的伤害了儿童身心健康，对儿童的合法权益进行有效的保护显得尤为重要。在我国现阶段，由于儿童保护的立法还不够完善，这就造成了对虐待儿童的违法人员惩处上出现一些问题，在虐待儿童频发的今天，保护儿童的立法显得比较单薄。使一些极其恶劣的犯罪分子不能得到应有惩罚。而且我国没有行之有效的措施对非家庭成员的虐待儿童的行为实施严厉的法律制裁，在对虐待儿童的违法人员进行惩处时，往往只是简单的处罚，不能有效的对虐待儿童人员形成震慑，这样就使他们更加猖獗。因此，应呼吁有关部门尽快完善相关刑事立法和相关专门法律制度，建立保护儿童权益和儿童虐待防治的完整体系，实现对儿童这一弱势群体的有效保护，有效的保护儿童的合法权益，使他们在健康的环境中茁壮的成长。

（作者单位：辽宁理工学院（原渤海大学文理学院））

参考文献：

[1] 张明楷.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011：67-87.

治安管理处罚法解析范文第2篇

一、承包内容范围的困境：治安防范承包VS治安管理承包

治安承包在中国推行了近十年，涉及的区域范围由农村逐渐扩展到了城市，但由于各地的实际情况有所差异，使得其模式、/为您整理内容和具体操作也有所不同。从实践来看，在承包内容上，治安承包可以分为两种不同的类型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多，如自1999年以来，泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题。此后，治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权，如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制，将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包。各地的治安承包行为对于承包的范围没有一个规范的统一规定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。

(一)治安防范承包

治安防范是社会治安群防群治的方式之一，也是全体公民的一项责任和义务。这一责任和义务，既可以要求全体公民在没有经济利益的前提下为社会公共治安安全尽义务，也可以将其与经济利益挂钩，承包于人。从这个意义上来说，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项，如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等，但其中的治安巡逻却具有双重属性：既属于公安机关的公权力，又属于私权的范畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动；在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍，又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍，还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织。由此看来，治安巡逻虽属公权力的内容，但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项(又称为治安巡防)，为一般管理权范畴，对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。因此，对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发：一是治安巡逻；二是治安巡逻之外的治安防范内容；对后者进行承包是没有任何争议的；对于前者中的治安巡防(即群众性治安巡逻)进行承包并没有牵扯到警察权的市场化，也不违法。因此，在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措，其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安机关的行政职能，是指公安机关依照国家法律和法规，依靠群众，运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社会生活正常进行的行政管理活动。具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等。治安管理是国家警察机关的权限，涉及公权力。《治安管理处罚法》第七条规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。也就是说，治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动，是具有执法性质的公权。根据法治原则，任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权，这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。但笔者认为：首先，法律本身就具有滞后性的特点，现行的法律虽没有给予治安管理承包以合法的地位，但这并不能说明治安管理承包从本质上就是错误的；其次，法治原则的依法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、法规的现成文本规定，还应包括这些法律所体现的立法精神与法律原则。治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公权力，但不属于国家强制管理权，是具有业务性的管理权。将其承包并没有改变公权力的性质，只是对该权力进行必要的社会授权调整，并没有造成“公法向私法的逃遁”。执法权依然掌握在公安机关手中，治安承包人只是通过行使这一部分非强制性的管理权来作为维护社会治安的辅助力量和补充，以便更充分地发挥行政权的灵活性优势以及广泛的社会资源参与热情，进而实现公共管理的多元共治。

二、承包协议性质的困境：民事合同VS行政合同

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对于公共治安承包的协议性质，理论界并没有作很明确的界定。大部分学者将公共治安承包协议笼统定义为行政合同，殊不知根据承包内容的不同，其协议的性质也应作不同的诠释。

(一)民事合同

从上面看来，治安防范承包的承包内容除了治安巡防具有双重属性外，其他的都属于私权领域。而对于治安巡防以外的治安防范内容承包合同应看作民事合同。所谓的民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不含治安巡防内容的治安防范承包协议是双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种合同；内容属于私法领域的内容，不涉及公权力，主要包括双方的民事权利、义务和奖惩；发包方与承包方都属于平等主体；合同也是基于双方合意而签订的；因此，此类合同当属民事合同。

(二)行政合同

行政合同又称为行政契约，是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方当事人是行政主体——公安机关、公安派出所等；从合同内容来看，承包人和发包方的权利、义务都围绕着“公权力”(如登记出租房、外来人口登记、治安巡防等)而存在，而这些权利和义务具有行政属性，要受行政法原则的约束，不能随意免除和放弃；签订该种合同的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标；合同是以双方意思表示一致为前提；合同中行政主体享有行政优益权，主要表现为签订合同的选择权，如宁波泗门镇治安承包的承包人三分之一是党员，一半是退伍军人。这就是派出所运用签订合同选择权，通过招标的形式，选择特定签约对象的结果。这充分说明治安管理承包合同与治安巡防承包合同在本质上属于(准)行政合同。

三、承包签约主体的困境：公安机关VS民间主体

在公共治安承包的实践操作中，公安局、公安派出所、村民委员会、物业公司等均可在不同的条件下作为对外签订主体。至于在何种条件下和何种合同中，谁能作为发包方，成为对外签订主体却没有统一的标准和要求。如浙江嘉兴的嘉善县出现了由警署将治安防范承包给民警个人，再由民警挑选保安人员进行防范的模式。治安防范承包分为治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其内容性质不同，导致对外签订主体必有差异。因此，随意地确定发包方可能会引发合法性质疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的签订主体困境。这类合同的内容属于私法领域的内容(如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权等)，合同性质属于民事合同，其发包方既可以是村民委员会、物业公司、社区等民间组织，也可以是公安行政机关及其派出所机构。因此，此类合同的签订主体一般不存在多少争议。

(二)治安管理承包合同与治安巡防承包合同的签订主体困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人，以委托人的名义代行其职权或者其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。但《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款明确规定，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因此，当承包方为个人的时候，这类承包是否属于行政委托关系呢?《国家赔偿法》第7条第4款明确提出，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，委托行政机关为赔偿义务机关。此款已将个人行使公权力纳入可能情形之一，承认个人也能作为行政主体。笔者赞同陈新民教授的学术观点，即行政任务的委托可以依法律或其他法规，甚至经由行政合同来委托及授予执行权限。由此看来，治安管理承包与治安巡防承包实质上属于一种行政委托关系。另外，又由于此类合同属于行政合同，签订主体的一方必须为行政主体，因此，公安局以发包方的身份出现，直接参与此类承包合同的签订没有任何异议。但是，问题在于公安派出所是否也能以自己的名义成为发包方?在行政委托关系中，委托方必须是行政主体，非行政主体不能成为行政委托法律关系中的委托方当事人。根据行政法学的行政主体理论，公安派出所作为公安局的派出机构，只要有法律法规的授权，或者权力机关对其作了某种专门行政授权，且当其行使这种职权时，公安派出所就可以成为行政主体。根据《中华人民共和国户口登记条例》《公安部关于城镇暂住人口管理的暂行规定》以及《租赁房屋治安管理规定》等，公安派出所享有法律、法规设定的关于暂住人口管理、出租房屋管理等方面的行政职权，因此，公安派出所可以凭行政主体身份对外签订治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上对公共治安承包合同的对外签订主体进行了标准定性，但笔者认为，不含治安巡防内容的治安防范合同的签订可以不让公安机关直接参与，而是由公安机关以外的民间组织或个人与承包方自行签订，公安机关只是在受邀请的情况下，以承包合同的居间者面目出现，负责业务指导和监督合同履行，这样有助于减少众人对该合同性质的误解，体现该类承包合同的民事性及主体地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的签订则必须由公安机关直接以发包方的身份，直接参与合同的签订，以保证行政合同订立的合法性与合同履行的公正性。

四、承包合同当事人角色定位的困境：发包方VS承包方

(一)公安机关(发包方)的角色定位困境

公共治安承包是应公共治安需求多样性与提供单一性的矛盾而应运而生的，是一种公共治安的多元主体提供方式。虽然这一新尝试以契约的方式提高了公共物品供给的效率，但同时也引发了公安机关的角色定位问题。

有人认为在公共治安承包中，公安机关是在向社会转嫁和转移自己的法定义务，与市场经济要求政府当好“守夜人”、管理好公共事务的趋势是相悖的。治安承包是满足那些安全需要较高的组织或个人而展开的，是公安机关提供必要的、基本的安全服务以外的一种补充形式。当前，行政权力正逐渐向服务行政、给付行政转变，从某种角度上来看，治安防范和治安管理也可以被认为是一种给付公共产品的服务行政。法律并不禁止公安机关根据民法规定通过与特定公民、法人签订治安承包合同的方式来履行职责。但不管是治安防范承包，还是治安管理承包，公安机关都不得以治安承包合同存在为由而拒绝履行治安管理职责或为治安管理失职进行辩解。如果实行承包后，公安机关将不再向这些地区提供安全防范和管理服务，这就有可能在公共治安承包者的承包失败以后，使那些本想获得较高安全需要的组织或个人的合法权益遭到更大损害的风险。《人民警察法》第6条规定，维护社会治安秩序、制止危害社会治安秩序的行为是公安机关和人民警察的职责。因此，公安机关不应该在该区域的治安防范任务被承包以后而成为“甩手掌柜”，而应当是给这块承包区域加上双保险，确保发包人享受到高于一般区域的公共治安服务。

当承包人履行合同侵犯了其他公民或组织的权利而使社会治安出现了问题时，公安机关是否仍须按公法承担相应责任也成为了角色定位的困境问题。公共治安承包的合同分两种：一种是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一种是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者属于行政委托关系。根据《国家赔偿法》第7条的规定，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时，若侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，委托行政机关为赔偿义务机关。这就说明在后一种承包合同中，公安机关仍须按公法承担责任，因为《国家赔偿法》等法律对公安机关的约束不可能因为公安机关自身与特定公民、法人之间签订的一纸合同而被解除。但前一种合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)属于民事合同，这类合同中的公安机关勿须按公法承担责任。当其作为此类合同的发包方时，负有履行合同的附随义务，若因其附随义务的缺失而导致承包人侵犯了其他公民的权利时，公安机关应承担民事责任；当其只作为此类承包合同的居间者出现时，公安机关只承担监督者的责任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同样也存在着相应的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表谁工作，应对谁负责，这是一个困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安机关与承包方之间是一种行政委托关系，此时，承包方是代表公安机关来工作，并对其负责；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安机关是否作为合同的对外签订主体，承包主作为民事主体不存在代表谁工作，但他却应对合同另一方，即“发包方”负责。其次，如果这些承包人在履行合同时出现了伤亡现象，由谁来承担责任以及是否算公伤也值得斟酌。笔者认为，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出现的伤亡可以算工伤，而不能算公伤。公伤是指在国家法律范围内，国家机关事业单位工作人员因执行公务造成的伤害。根据《工伤保险条例》第14条的规定：职工有下列情形之一的应当认定为工伤，即在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤。此时责任应由公安机关来承担。而在民事合同性质的治安承包合同中，承包人出现的伤亡不能算作工伤，责任应由自己承担。第三，承包方在巡防时要完成承包任务难免会对有嫌疑的人进行盘查或检查，但《中华人民共和国警察法》规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。也就是说，盘查属于警察刑事权的一部分，承包方无权行使。《中华人民共和国宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条第5款规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。如果随意盘查过往车辆及人员，显然是侵害了被管理者的合法权益，有悖于《宪法》在内诸多法律的规定。因此，如何确定承包人角色的法律定位直接决定治安承包是否合法。第四，承包方进行巡防的场所没有进行明确界定。若其将巡防的场所扩大至公路时，则牵涉到上路执法权的执法主体资格问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第5条规定，国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路安全管理工作。由此看出，上路执法权只属于极少数的特定行政执法机关，民间组织或个人都不具有。而深圳市福田区首批160名民防队员于2003年3月25日开始上路巡逻。这种巡逻主体和巡逻行为是否合法，不禁引人深思。

五、承包经费来源的困境：财政资金VS社会资金

对公共治安进行承包，其初衷之一就是为了解决政府财政拮据的问题。根据笔者对公共治安承包具体实践事例的总结和概括，其经费来源共有以下四种形式：1．村民或居民自己出钱；2．完全由财政部门划拨；3．完全由企业出资；4．由居民或村民出一部分，由财政部门出一部分；5．由居民或村民出一部分，由企业出一部分。虽然各地采取多种方法来提供承包经费，但主要目的却是相同的，即“治安承包，百姓掏腰包”，也就是所谓的“羊毛出在羊身上”，这就相当于把政府的财政紧张转嫁给了公民，让公民来承担这一部分差额。所以，一直有人质疑治安承包经费来源的不妥，即既然公民已经通过交税方式为政府提供的公共治安这种公共产品付了费，如果再另外交费，就交了双份费用。治安承包这一模式沿袭了新公共管理的“顾客导向”，将“公民”看作了顾客，采取了“使用者付费”的方式，忽视了“公民”模式的权利诉求，加重了“顾客”模式的利润色彩，导致经济上的贫穷者和政治上的贫弱者得到更低劣的服务，甚至得不到服务。此外，治安承包还有一个“谁主管，谁负责，谁出钱，谁受益和花钱保平安”的理念，即是说如果在某个区域中，有些居民没有出钱，而有些居民出了钱，那么没出钱的居民是不是就不能享受到治安承包服务或者享受的程度不一样?再或者外地的人到了这个区域，是不是也要交钱才能完全保障自己的安全?这就有悖于公共服务分享的无差别性及安全平等性，有一种变相歧视的嫌疑。所有这些问题引起了众多学者对公共治安承包公平性的拷问。同时，根据《立法法》第8条第6款的规定，对非国有财产的征收只能制定法律。实践中，公共治安承包十分混乱的经费来源形式导致有些经费来源并非是村民或居民自愿缴纳，而是带有强制、半强制的性质，有些甚至违法。因此，笔者认为，对于治安管理承包合同和治安巡防承包合同，其经费只能由财政拨款，不能凭借“谁受益，谁出资”的规则向公众收取；对于不含治安巡防的治安防范承包合同，其经费来源应依发包方不同而定：一是若公安机关为对外签订主体，则由公安机关承担主要经费，村民或居民承担小部分经费；二是若发包方为公安机关以外的组织或个人，则可按其区域性进行划分，由受益者自筹经费，政府根据需要和可能只适当地提供补贴，而纯商业区域的治安承包可完全由店铺自筹经费；在一般的居民小区(非富人小区)，则由居民自筹经费，政府只针对特殊情况的困难群体(如贫困户、残疾人等)进行补贴。