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据新华社报道,自2015年9月1日新《广告法》实施以来,全国工商、市场监管部门共查处各类违法广告案件约2.4万件,罚没款约4亿元。其中,查处互联网广告案件约3200件,罚没款约6700万元。监测显示,2015年9月以来,监测违法广告数据已连续数月保持在较低水平,广告违法率比新广告法实施前下降了84.29%。
这些数据既是消费者和监管部门所喜闻乐见的,也是广告市场主体责任意识增强的体现。随着时间的推进,电子商务等广告载体的多元化发展,行政机关对于广告违法行为的关注点是否有所转变,其适用的处罚依据又有哪些,处罚力度如何?本文将从行政处罚的角度浅析这些商家们在广告活动中可能较为关注与需要注意的问题。
一、广告违法行为的类型
此处所说的广告法其实是一个大概念,涉及了商品服务宣传中的各种违法行为。其市场主体涉及广告主、广告经营者、者乃至代言人等商业广告活动中的多方参与者。
而从广告违法行为的分类来看,较为常见的类型大致可以分为:虚假广告、使用最高级等绝对化用语、数据等引证内容不真实、不满十周岁的未成年人代言、使用医疗用语的非医药广告、贬低其他生产经营者的商品或服务、医药广告中的代言人推荐、使用国家机关名义、以新闻报道形式变相广告,以及食品、保健食品、医药、烟草、酒类、房地产、化妆品、教育培训、有投资回报预期等特定商品服务的广告违法、有奖销售等促销行为违法、价格违法、最终解释权等合同违法、未作网上营业执照公示等网络交易违法、未显著标明关闭标志等仅出现在互联网广告活动中的违法及其他广告违法行为。
除诸如最高级用语等新《广告法》颁布时即倍受关注的广告违法行为之外,一些易于被忽视的违法类型需要引起相关市场主体的警惕。
例如文首提及的水晶广告,其行政处罚依据即水晶制品并非药品或者医疗器械产品,违反了《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定。虽然水晶在矿物学上的定义是指透明的石英,是贵重矿石,而并没有所谓的消除大脑疲劳等功效,但是通过互联网搜索,仍能找到不少关于水晶能够实现对人体健康的功效甚至能够转运、招财的文章说明等。此前亦有知名电子商务企业因在宣传其玛瑙产品时使用了“驱邪避灾”等宣传语且缺乏真实依据而被当地市场监督管理部门以《反不正当竞争法》认定为构成对商品的性能作引人误解的虚假宣传行为。
另外,商品和价格标签作为商品广告中时时呈现的内容,一旦其标注标识未按照相关法律法规及国家标准的规定,就极易被发现或举报。例如,某网店因其在网上销售的芦荟食品未按食品安全国家标准标注“幼儿慎用”的内容而被当地市场监督管理部门没收相关产品。再如,某超市在产品价格标签上标注错误的商品产地,而被当地市场监督管理部门认定为对商品的产地作引人误解的虚假宣传,从而被处以罚款。
二、处罚依据、处罚机制与力度
广告违法涉及诸多法律法规,《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》中均涉及虚假宣传等违法行为及相应的处罚机制。《互联网广告管理暂行办法》、《广告管理条例》、《医疗广告管理办法》、《食品广告暂行规定》、《化妆品广告管理办法》、《房地产广告规定》等新旧法规规章也在不同程度上规定了处罚机制或引用了《广告法》等上位法中的处罚规定。
《合同违法行为监督处理办法》、《产品质量法》、《网络交易管理办法》等虽未直接涉广告行为,但通过对促销条款、产品标识、产地、认证标志、网站宣传等广告活动或宣传行为的规制,在某种程度上也与广告违法行为相关。
广告违法行为的处罚机制根据适用法条和处罚对象的不同有警告、停止或改正违法行为、消除影响、公开更正、罚款、没收违法所得、没收非法财物直至吊销营业证照、广告登记证件等不同方式,多可见于前述各项法律法规和《行政处罚法》。当然,行政机关也会在当事人主动消除或减轻违法行为危害后果的情形下减轻处罚。
值得一提的是,《企业信息公示暂行条例》中规定,工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统,公示其在履行职责过程中产生的行政处罚信息等企业信息;工商行政管理部门以外的其他政府部门应当公示其在履行职责过程中产生的行政处罚信息等企业信息;企业应当自受到行政处罚的信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示。由此,行政处罚决定将通过网络以书面形式公诸于众,对被处罚的当事人而言,此种公示方式带来了一定的负面社会影响。
就处罚力度而言,当事人是否明知故意而为、在被发现违法行为后当事人是否配合整改、对消费者及社会造成的影响等情节严重程度、罚款计算依据、适用法条以及当事人所在地的经济状况等各项因素均被纳入考量处罚轻重的范围内。单就罚款计算依据一项,涉及虚假宣传(虚假广告)一种违法行为的处罚依据,就有《反不正当竞争法》中的一f元以上二十万元以下的罚款,《广告法》中的下至广告费用三倍以上五倍以下、二十万元以上一百万元以下的罚款,上至两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,以及《消费者权益保护法》中的违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没收违法所得,处以五十万元以下的罚款。此前,某牙膏广告因宣传产品的牙齿美白效果而被处以超过600万的罚款,从而成为广告处罚案件中金额最大的一起,虽然该案处罚在新《广告法》实施之前,但依据旧《广告法》也有广告费用一倍以上五倍以下的罚款的类似规定。2016年央视《3・15 晚会》上曝光的某二手车电商因使用了“无差价”、“透明成交快”等宣传用语,经查与实际不符,而被处以200万元的罚款,由于这些宣传用语由该电商自行制作及,无法计算广告费用,因此行政机关直接以《消费者权益保护法》和《广告法》中规定的法律责任中所述的具体罚款金额进行处罚。
三、处罚对象
如前所述,广告市场主体涉及多方参与者,单从《广告法》的角度就存在以下处罚对象:
(一)广告主。是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、广告的自然人、法人或者其他组织。简言之,即广告中的商品服务的经营者,但有些经营者根据其市场地位的变换,既可能是广告主,也可能成为广告经营者和/或者。
(二)广告经营者和广告者。分别是指接受委托提供广告设计、制作、服务和为广告主或广告主委托的广告经营者广告的自然人、法人或其他组织。前者如广告公司等服务提供商,后者如电视台、报刊出版社等单位。
(三)广告代言人。是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《广告法》中对于关系消费者生命健康或造成消费者损害的虚假广告,规定了广告代言人的连带责任,而在医疗、保健食品等广告中作推荐证明或为未使用过的商品作推荐证明的,广告代言人均将成为行政处罚的对象。此处对于法定代表人代言自己商品服务涉嫌违法以及在此情形下该法定代表人是否被视作代言人尚无定论,笔者不在此处作深入探究。
(四)其他主体。公共场所的管理者或者电信业务经营者、淘宝等互联网信息服务提供者明知或者应知违法广告未予制止的,也将成为行政处罚的对象。广播电台、电视台、报刊(音像)出版等单位在以广告经营者和者的身份被监管的同时,也受到广告登记机制的制约;并且,这些单位以新闻报道、介绍养生知识等形式变相医药、保健食品广告的,也会受到处罚。而违法企业的法定代表人,对违法行为负有个人责任的,《广告法》别规定此类主体自企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。
互联网作为当今广告主流媒体之一,其广告活动倍受关注。尽管《广告法》中明确规定了利用互联网从事广告活动适用该法规定,但基于网站、应用程序等广告媒介的多样化,弹窗等广告形式的创新发展,电子邮件、付费搜索等广告类型的特殊性,单从《广告法》角度难以全面具体的涵盖。因此,国家工商行政管理总局于新《广告法》实施一年之际,自2016年9月1日起开始实施一部专门针对互联网广告活动的《互联网广告管理暂行办法》,从而更全面地规范线上广告,监管互联网广告参与者。
在互联网广告活动中,广告主自行广告是极其常见的,在这种情形下,除广告主违法情形下成为处罚对象外,由于互联网特有的链接跳转功能,提供链接服务的互联网广告者和广告经营者如未尽合理审查义务也将受到相应处罚。例如,某文化传媒公司因未按照相关程序对互联网上的一则餐厅广告进行审查,而受到了当地工商质监部门的处罚。
程序化购买广告是互联网广告活动所特有的一种经营模式。此种经营模式连接了广告主与众多中小网站和应用程序,其间涉及到广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者、媒介方平台成等新兴广告主体,这些主体之间基于互联网广告合同产生联系。此处要求通过程序化购买广告方式的互联网广告,广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源,否则将成为处罚对象;媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员未尽到查验互联网广告合同对方的主体身份和建档等义务的,也将成为行政处罚对象。
四、结语
第二条本办法适用于本省行政区域内价格监督检查活动。
第三条价格监督检查应当保护公开、公平、合法的市场竞争,维护正常的价格秩序,纠正价格违法行为。
第四条县级以上地方人民政府价格行政主管部门主管本行政区域内价格监督检查工作,其所属的价格监督检查机构负责具体实施价格监督检查工作。工商、质量技术监督、教育、卫生、监察、公安等部门应当根据各自职责,协助做好价格监督检查工作。
第五条任何单位或者个人对价格违法行为均有权举报。价格行政主管部门应当对举报价格违法行为有功的单位或者个人,给予表彰或者奖励。
第二章价格行为
第六条商品和服务价格,除依法适用政府指导价或者政府定价外,实行市场调节价,由经营者依照价格法律、法规自主制定。
第七条经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。
第八条经营者应当执行商品和服务价格的政府指导价、政府定价,不得有下列违法行为:
(一)超出政府指导价浮动幅度制定价格;
(二)高于或者低于政府定价制定价格;
(三)擅自制定属于政府指导价、政府定价范围内的商品或者服务价格;
(四)提前或者推迟执行政府指导价、政府定价;
(五)自立收费项目或者自定标准收费;
(六)对政府明令取消的收费项目继续收费;
(七)不执行国务院及其有关部门、省人民政府批准的收费优惠措施;
(八)依据违法设立收费项目或者制定收费标准的文件收费;
(九)不按照公示的收费项目、范围和标准收费;
(十)采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准;
(十一)违反规定以保证金、抵押金等形式变相收费;
(十二)无合法依据强制要求消费者接受指定服务、购买指定商品,或者将属于应由消费者自主选择的咨询、培训、信息、检测等服务变为强制并收费;
(十三)不按照规定提供服务而收取费用;
(十四)不执行政府指导价、政府定价的其他行为。
第九条经营者应当执行法定的价格干预措施、紧急措施,不得有下列违法行为:
(一)不执行提价申报或者调价备案制度;
(二)超过规定的差价率、利润率幅度;
(三)不执行规定的限价、最低保护价;
(四)不执行集中定价权限措施;
(五)不执行冻结价格措施;
(六)不执行法定的价格干预措施、紧急措施的其他行为。
第十条经营者收购、销售商品或者提供服务,应当明码标价,不得有下列违法行为:
(一)不标明价格;
(二)不按照规定的内容和方式标价;
(三)在标价之外加价出售商品或者收取未标明的费用;
(四)违反明码标价的其他行为。
第十一条经营者应当依法制定属于市场调节的价格,不得有下列违法行为:
(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;
(二)除依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;
(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨;
(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;
(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;
(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;
(七)违反法律、法规的规定牟取暴利;
(八)法律、法规和规章禁止的其他价格违法行为。
第三章监督检查
第十二条价格监督以政府监督为主,并充分发挥社会监督和舆论监督的作用。
第十三条价格行政主管部门应当坚持管理与服务相结合的原则,推进价格诚信建设,指导经营者建立健全价格管理制度,规范价格行为。
价格行政主管部门进行价格监督检查,应当坚持预防、教育与处罚相结合的原则,建立事前告知和事后回访制度。
第十四条价格行政主管部门应当加强执法队伍建设,提高行政执法人员的法制、业务素质。
价格行政主管部门的执法人员应当定期接受法制和业务培训、考核,考核不合格的,不得从事价格监督检查工作。
第十五条价格行政主管部门进行价格监督检查的职责是:
(一)宣传价格法律、法规、规章;
(二)依法对价格行为实施监督检查;
(三)依法对价格违法行为实施行政处罚;
(四)指导下级人民政府及其有关部门的定价行为;
(五)组织、指导下级价格行政主管部门开展价格监督检查工作;
(六)法律、法规和规章赋予的其他职责。
第十六条价格行政主管部门进行价格监督检查时,可以行使下列职权:
(一)询问当事人或者有关人员,并要求其提供证明材料以及与价格违法行为有关的其他资料;
(二)查询、复制与价格违法行为有关的帐簿、单据、凭证、电子数据、文件及其他资料,核对与价格违法行为有关的银行资料;必要时,可以通过录音、录像、拍照等方式收集有关证据材料;
(三)检查与价格违法行为有关的财物;
(四)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以依法先行登记保存。
第十七条被检查者应当如实提供价格监督检查所必需的帐簿、单据、凭证、电子数据、文件及其他资料,如实回答询问,不得拒绝或者阻挠检查,不得隐匿、转移、销毁有关证明材料,不得提供虚假资料。其他利害关系人和证明人在接受检查或者查询时应当如实反映情况,不得作虚假陈述。
价格行政主管部门及其执法人员不得将依法取得的资料或者了解的情况用于依法进行价格监督检查以外的任何其他目的,不得泄露当事人的商业秘密。
第十八条价格行政主管部门进行价格监督检查时,发现经营者的违法行为同时具有下列三种情形的,有权责令其暂停相关营业:
(一)违法行为情节复杂或者情节严重,经查明后可能给予较重处罚的;
(二)不暂停相关营业,违法行为将继续的;
(三)不暂停相关营业,可能影响违法事实的认定,采取其他措施又不足以保证查明的。
第十九条价格行政主管部门的执法人员应当严格按照职责权限和程序进行监督检查。
价格行政主管部门的执法人员实施监督检查时,应当有2名以上人员参加,并向当事人主动出示行政执法证件。
第二十条价格行政主管部门应当指导消费者组织、职工价格监督组织、居民委员会、村民委员会等组织以及消费者,开展与城乡居民生活、生产关系密切的价格行为的监督。
价格行政主管部门可以从前款所列组织以及消费者中聘请监督员,对价格行为进行监督。
第二十一条新闻、出版、广播、电视等单位应当加强价格法律、法规的宣传,披露价格违法行为,对价格行为进行舆论监督。
第二十二条价格行政主管部门应当建立价格违法行为举报制度,公布举报电话、通信地址或者电子邮件信箱。
价格行政主管部门接到价格违法行为的举报后应当受理,对属于职责范围内的举报事项,应当依法调查处理,并在结案后3日内将处理结果告知举报人;对不属于职责范围的,应当及时移送有管辖权的部门调查处理,并告知举报人。
第四章法律责任
第二十三条经营者有本办法第八条、第九条、第十条、第十一条规定行为的,由县级以上地方人民政府价格行政主管部门依据《中华人民共和国价格法》、国务院《价格违法行为行政处罚规定》等法律、法规的规定予以处罚。
第二十四条经营者被责令暂停相关营业而不停止的,或者转移、隐匿、销毁依法登记保存的财物的,由县级以上地方人民政府价格行政主管部门处相关营业所得或者转移、隐匿、销毁的财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
第二十五条拒绝提供监督检查所需资料或者提供虚假资料的,由县级以上地方人民政府价格行政主管部门责令改正,给予警告。逾期不改正的,可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照人事管理权限提请有关部门依法给予行政处分。
第二十六条以暴力、威胁等方式拒绝、阻碍价格行政主管部门执法人员依法执行公务或者对举报人员打击报复,由公安机关依法给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条对价格行政主管部门作出的行政处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提讼。
第二十八条价格行政主管部门实施责令暂停营业、较大数额罚款等行政处罚,应当在作出行政处罚决定后,及时将该处罚决定报送本级人民政府和上一级价格行政主管部门备案。接受备案的机关对违法或者不当的行政处罚,应当责令限期改正。
第二十九条价格行政主管部门在价格监督检查工作中有下列行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有关部门依照人事管理权限依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对价格违法行为,不依法处理;
(二)对承办的举报事项拖延、推诿或者不依法处理;
(三)泄露当事人的商业秘密;
(四)在价格监督检查工作中索取、收受财物;
(五)违反监督检查职责的其他行为。
为进一步加强集贸市场计量监管,有效打击计量作弊行为,切实保护消费者合法权益,营造诚实守信计量市场环境。根据《XX省市场监管局办公室关于开展集贸市场计量专项监督检查的通知》(X市监办计量函〔2020〕X号)精神及市局要求,结合本区实际,制定XX区市场监督管理局关于开展集贸市场计量专项监督检查方案。
一、检查范围
辖区内使用商贸衡器进行贸易结算的农贸市场、批发市场、超市卖场、个体门店以及经销或维修商贸衡器的门店和个人。
二、检查时间
即日起至9月15日。
三、检查内容
1.使用未经检定、超过检定周期或检定不合格的计量器具(电子秤)用于贸易结算的行为。
2.使用改装、不合格的计量器具或者故意破坏计量器具准确度进行贸易结算,短斤少两,侵害消费者权益的违法行为。
3.销售具有计量作弊功能商贸衡器的违法行为。
4.提供商贸衡器计量作弊改装服务或技术指导的违法行为。
5.销售净含量不合格定量包装商品的违法行为。
6.未制定计量管理制度和设置符合要求的公平秤,公平秤是否已检定并在检定周期内使用。
对计量举报投诉较多的市场、门店和未按《集贸市场计量监督管理办法》设置公平秤的集贸市场应重点检查。
四、检查依据
《计量法》《计量法实施细则》《商品量计量违法行为处罚细则》《集贸市场计量监督管理办法》《定量包装商品计量监督管理办法》等法律法规。
五、有关要求
(一)提高思想认识,加强组织领导。
集贸市场“短斤少两”行为是涉及群众利益的民生大事,也是人民群众较为关心的“烦心事”。各分局、站要高度重视此次专项检查工作,委派工作认真负责的同志,严格按照相关法律法规的要求,确保各项工作落到实处。
(二)压实主体责任、开展“诚信计量自我承诺”。
督促集贸市场举办者落实计量主体责任,建立“计量失准先行赔付”等便于消费者维护合法权益的管理制度,按要求设置公平秤,扎实推进诚信计量体系建设,积极引导经营者自律经营,营造诚信、公平、和谐的集贸市场计量环境,引导集贸市场举办者积极开展“诚信计量自我承诺”,有效减少由此引发的计量纠纷。
(三)做好计量宣传。
借助此次计量专项检查,要大力宣传计量法律法规,提升全社会计量认知度和计量知识水平,提振消费者的消费信心,为助推复市做好计量保障。
(四)认真总结报送。
各分局、站请于2020
年9月15日前将此次专项监督检查总结报送至区局标准计量认证股,总结应包括检查开展情况、存在问题、检查相片等内容。
联系人:XX
第二条本办法所称行政处罚自由裁量权,是指工商行政管理机关及其派出机构实施行政处罚时,在法定权限范围内,依法选择是否处罚以及对行政处罚的种类、幅度、时限等依法进行自主裁量和选择适用的一种具体行政行为。
第三条全省各级工商行政管理机关及其派出机构在行使行政处罚自由裁量权时,适用本办法。法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
第四条工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权,应当遵循程序正当原则,严格遵守行政处罚的法定程序。
在对当事人送达《行政处罚告知书》或《听证告知书》时,应一并告知行政处罚自由裁量的事实、理由和依据。
第五条工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权时,对于公民、法人或者其他组织以口头或书面及其他形式作出陈述和申辩的,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据进行复核;当事人提出的事实、理由和证据成立的,工商机关应当采纳;当事人提出的事实、理由和证据不成立的,应告知当事人可就行政处理结果按照法律规定的途径和时限申请救济。
工商行政管理机关不得因当事人申辩、听证而加重处罚。
第六条行使行政处罚自由裁量权时,应当平等对待公民、法人和其他组织,不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。
同一机关对于性质、情节、社会危害程度相同(相近)的同类案件实施行政处罚时,适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当基本一致。对同一违法案件的多个当事人实施行政处罚时,应当区分不同情节及其在违法活动中所起的作用,分别确定相应的处罚种类和幅度。
第七条行使行政处罚自由裁量权应当符合立法目的,选择处罚的种类和幅度应当必要、适当,应当依据违法行为的事实、性质、情节和社会危害后果,选择处罚的种类和幅度。
第八条行使行政处罚自由裁量权应当根据当地经济发展实际,兼顾法律效果和社会效果的统一。
第九条行使行政处罚自由裁量权应当做到处罚与教育相结合,教育公民、法人或其他组织自觉守法。
对情节显著轻微、无危害后果并能及时纠正的违法行为,不予处罚;对情节轻微的违法行为以教育为主、处罚为辅。
第十条行使行政处罚自由裁量权,应当公开、公正。
行使行政处罚自由裁量权所依据的规范性文件必须公布;未经公布的,不得作为依据。行使行政处罚自由裁量权的结果应当依法公开。
公开的形式和途径,应因地制宜,便于社会公众查阅。
第十一条行使行政处罚自由裁量权,应当以事实为依据,结合违法行为的构成,即主体、主观、客体、客观方面等方面综合考虑,不能偏执一端,片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。
第十二条同一违法行为违反了不同法律规范的,在适用法律、法规、规章时应当遵循下列原则:
(一)优先适用法律效力高的法律规范;
(二)法律规范效力相同,特别规定的优先适用;
(三)法律规范效力相同,生效时间在后的优先适用。
同一行为违反了不同法律规范,不同法律规范规定的处罚种类不同,可以根据情况按照法律适用原则选择与违法行为主要特征相对应的法律规范定性处罚;也可以同时适用不同的法律规范给予处罚。但不得给予两次以上的罚款。
第十三条实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
法律、法规、规章规定应当首先责令当事人改正或者限期改正,当事人逾期不改正才能实施行政处罚的,不得直接对当事人实施行政处罚,必须先行责令其限期改正;逾期不改的,再予处罚。法律、法规、规章对责令改正的期限没有明确规定的,应当根据具体情况确定合理的期限,一般不得超过30日。
工商行政管理机关对违法行为不予行政处罚或需先行责令改正且作出责令改正决定的,应当制作《责令改正通知书》送达当事人,告知其违法事实、违反的法律法规和改正期限,并督促和指导当事人及时改正。
第十四条不予行政处罚,是指工商行政管理机关依法对特定行为不给予处罚。当事人有下列情形之一的,依法不予行政处罚:
(一)除法律另有规定的外,违法行为在两年内未被发现的;
(二)违法行为显著轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;
(三)不满14周岁的人有违法行为的;
(四)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;
(五)其他依法不予行政处罚的。
第十五条从轻处罚是指工商行政管理机关在法定的处罚种类和处罚幅度内,对当事人在几种可能的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定幅度内选择低限幅度处罚。
当事人有下列情形之一的,应当依法从轻。
(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(二)受他人胁迫从事违法行为的;
(三)配合办案机关查处违法行为有立功表现的;
(四)已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的;
(五)其他依法应当从轻处罚的。
第十六条减轻处罚是指工商行政管理机关在法定的处罚种类以外或者低于法定处罚幅度的最低限进行处罚。
当事人有下列情形之一的,应当依法减轻行政处罚:
(一)主动消除违法行为危害后果的;
(二)受他人胁迫从事违法行为,尚未造成社会危害后果的;
(三)配合办案机关查处违法行为有重大立功表现的;
(四)已满14周岁不满18周岁的人有违法行为,其情节轻微的;
(五)其他依法应当减轻处罚的。
实施减轻处罚的,必须有充分的事实依据、证据依据及法律依据,并由同级案件审理委员会决定。
第十七条从重处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定种类和法定幅度内适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分予以处罚。
当事人有下列情形之一的,可以从重处罚:
(一)严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的;
(二)严重危害食品安全的;
(三)传销或者变相传销行为;
(四)坑农害农等严重损害农民利益的;
(五)违法经营引起群访的;
(六)以暴力或者其他威胁方式抗拒、阻扰执法的;
(七)故意毁灭、转移或者藏匿证据,无理拒绝、拖延提供证据材料或者提供虚假材料以逃避处罚的;
(八)隐匿、转移、变卖、损毁被工商行政管理机关依法查封(封存)、扣押(扣留)财物的;
(九)在调查中通过转移财产、停业或者以其他方式故意逃避承担法律责任的;
(十)在共同违法行为中起主要作用的,或者恶意串通侵犯他人合法权益的;
(十一)违法行为被处罚后,二年内再次发生同一性质违法行为,或者同一当事人被处罚两次以上又从事违法行为的;
(十二)利用自然灾害、疾病流行等突发事件实施违法行为的;
(十三)有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的;
(十四)其他依法应从重行政处罚的。
对于达到涉嫌犯罪移送标准的案件,必须移送司法机关,不得以行政处罚代替刑事处罚。
第十八条法律、法规、规章规定的行政处罚种类可以单处也可以并处的,可以选择适用。规定应当并处的,不得选择适用。
第十九条罚款处罚的高限幅度一般为法定上限数额的70%以上,低限幅度一般为法定上限数额的30%以下,中限幅度一般为法定上限数额的30%以上70%以下。
对一般违法行为实施罚款的行政处罚时,一般选择中限幅度处罚。但具有本办法第十七条规定的从重情形之一的,可以选择高限幅度直至最高限予以处罚;具有本实施办法第十五条规定从轻情形之一的,原则上选择低限幅度直至最低限处罚(没有法定的最低限情形除外)。
第二十条办案机构调查取证时要收集当事人是否具有不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚情节的证据;并在案件调查终结报告、行政处罚决定书中应当将自由裁量的情况进行表述。
第二十一条办案机构对调查的案件,在调查终结报告中对其所建议的处罚档次没有说明理由的,核审机构应当作退卷处理或者要求办案机构作补充说明。核审机构认为办案机构在调查终结报告中对所建议的处罚阶次缺少必要证据证明,应当要求办案机构补充调查有关证据。
第二十二条工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权的过程中,应对违法行为当事人实施必要的行政指导,引导规范经营。
第二十三条工商行政管理机关在行使行政处罚自由裁量权的过程中,应当积极推行典型案例指导制度。
各级工商行政管理机关应当定期公布本地区的典型案例,以指导本地区行政处罚案件做到同案同罚。
第二十四条全省各级工商行政管理机关在实施行政处罚时,原则上应当按照本办法及《省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》(试行)(以下简称《参照标准》)自由裁量,确定处罚幅度。
第二十五条上级工商行政管理机关应当加强对下级工商行政管理机关行政处罚自由裁量权行使情况进行监督检查,发现违反本实施办法,不当行使自由裁量权的,应当责令限期纠正。必要时予以通报。
第二十六条在涉及行政处罚行为的行政复议程序中,复议机构应当加强对行政处罚自由裁量行为的审查力度,对于不按规定行使行政处罚自由裁量权的行为,应当予以纠正。
第二十七条对于重责轻罚、轻责重罚等滥用行政处罚自由裁量权的行为,按照工商行政管理机关行政执法过错责任追究的有关规定,追究相关单位及其工作人员的责任。情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
[关键词]种子执法;问题;思考
《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)的颁布实施,标志着我国进入了依法治种的新阶段。在促进规范的基础上种子市场进一步放开,但随着种子生产经营主体日趋多元化,种子市场竞争日益激烈,《种子法》也呈现出了不和谐的一面。下面,就我们在种子市场治理整顿工作中遇到的一些问题做一分析,同大家共同探讨。
一、关于未审定品种的界定
《种子法》中对审定品种有具体规定,但在现实操作中,许多国审或省审品种存在在非适宜生态区域经营、推广现象。针对这一情况,是判定为经营、推广未审定品种,还是经营、推广越区种植品种,《种子法》中未做界定,同时,也没有规定经营、推广越区种植品种相应的处罚条款。在《河北省实施办法》中虽然规定了对未经批准引种外省(自治区、直辖市)审定的品种参照《种子法》中未审定品种进行管理,但未对国审品种的越区行为加以规范。目前,对此类违法行为只能以说服教育为主,收效甚微。
二、关于种子广告的规定
《种子法》第三十七条规定“种子广告的内容应当符合本法和有关广告的法律、法规的规定,主要性状描述应当与审定公告一致”。但我们在市场检查中发现,种子广告方式多种多样,电视、广播、报纸、宣传画等层出不穷,大多广告内容夸大品种优点、忽略缺点,误导消费者。但《广告法》是工商部门执法依据,由于工商部门涉及面广,管理力不从心,而种子管理部门又没有权力加以规范,所以使得虚假广告呈现出不断攀升的趋势。我们建议广告内容由相应的种子管理部门审查通过后方可加以宣传。
三、关于许可证办理的规定
《种子法》第二十条规定“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度”,第二十六条规定“种子经营实行许可制度”,并规定了相应的准入条件,这样有利于保障种子质量以及落实责任。但针对马铃薯等作物,种子没有必要要求购买种子机械,如:比重机、风选机等,同时,对于食用菌等作物种子,办理许可证要求注册资金100万元似乎过高,应根据不同作物种类的不同特点规定不同的准入条件。
四、关于“经营”和“推广”的界定
《种子法》法律责任中很多条款是与经营、推广有关的,如《种子法》第六十四条“违反本法规定,经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的,由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止种子的经营、推广,没收种子和违法所得,并处以一万元以上五万元以下罚款”等,但什么行为属于经营、推广往往成为争论的焦点。经营户常以暂在门市上存放或送给亲戚试种并非经营、推广为由,来规避处罚。因此,建议对什么是经营、推广进行界定,如规定:
“凡在经营场所存放的种子均视为具有经营行为”。
五、关于违法行为的处罚规定
《种子法》第五十九条规定“有违法所得的,处以违法所得五倍以上十倍以下罚款;没有违法所得的,处以二千元以上五万元以下罚款”,六十条规定“没收种子和违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得的,处以一千元以上三万元以下罚款”,针对这两种情况,如果违法所得极少,就会出现卖出违法种子比尚未卖出违法种子所受处罚轻的怪现象,显然有失公平。建议对《种子法》第五十九条及六十条中关于有违法所得的条款规定最低处罚额度并处违法所得几倍的罚款。
六、关于处罚程序的规定
随着种子市场进一步放开,经营种子的门槛降低,使得规模较小的种子经营户数量急剧增加,主要分布在县、乡、村级,当出现违法现象后,依据法律条款对其最低处罚1000元往往难以落实;同时,针对数量较小的蔬菜种子等非主要农作物种子,利润少,处罚1000N,有失公平,且难以到位。建议《种子法》中规定相应的简易处罚程序。
七、关于种子标签标注的规定
种子标签是联系生产者、经营者、消费者之间的纽带,是农民购买种子的重要凭证,是执法者的主要依据。由于标签涉及内容面广,标签材料及制作形式多种多样,而且,随着种子市场的进一步放开,竞争日趋激烈,种子生产、经营企业鱼目混珠,参差不齐,企业钻法律空隙,打球,误导消费者的现象屡禁不止,种子管理部门又缺乏执法依据,出现市场真空,导致农民利益受损,投诉案件增多。因此,建议地市一级种子管理部门实行标签许可准入制度,即对种子标签进行审查后方可进入辖区市场进行销售,这样便于管理,缓解种子管理部门经费少、人员少的矛盾,从源头减少违法行为发生,有利于维护农民及种子生产经营单位利益,减少农业损失,维护农村稳定。