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一、被审计单位的财政收支、财务收支违反国家规定,依法应当移送处理的
今年5月1日起实施的新修订的《中华人民共和国审计法实施条例》在第六章“法律责任”中,共有四条内容涉及移送处理的问题。2月1日起实施的国务院《财政违法行为处罚处分条例》对单位的财政收支、财务收支违反国家规定强化了一系列问责措施,严格按照这些规定执行,覆盖面是非常广的。“条例”对16种涉及到行政事业单位的财政违法行为,提出了对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分、纪律处分的要求。如私存私放财政资金或者其他公款的行为,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合,对不属于其职权范围的事项,应当依法移送。受移送机关应当及时处理,并将结果书面告知移送机关。新修订的《中华人民共和国审计法实施条例》第五十一条规定“审计机关提出的对被审计单位给予处理、处罚的建议以及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分的建议,有关主管机关、单位应当依法及时作出决定,并将结果书面通知审计机关”。
从目前实际的情况看,有关经济监督部门在日常监督检查中,对单位违反财政法规的处理处罚较多,对个人问责的较少,随着建设责任政府的机制不断完善,我们相信,对个人问责将会提上议事日程。
二、个人违法违纪行为
主要是个人涉嫌经济犯罪问题,如贪污、挪用公款、受贿、渎职等职务犯罪。目前,审计机关移送处理的,主要是个人问题。
三、不配合和阻挠审计工作的行为
被审计单位违反审计法规定,转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料,或者转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产,审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的,应当提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任。报复陷害审计人员的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
四、与被审计单位相关联的其他单位或个人违法违规行为需要移送处理的
【关键词】财政违法行为,责任,法律后果
【正文】
一、引言
国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。
二、财政违法行为的责任
法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。
与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。
但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。
但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。
对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。
三、财政违法行位的法律后果
《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。
《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。
尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障?又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。
第二条本办法称财政专项资金,指各级财政预算安排的具有特定用途的各项资金。具体包括:
(一)、用于支持工农业生产、文教卫生、科技事业发展的各类专款;
(二)、用于储备重要商品和物资的各种储备费用;
(三)、用于支持地方经济发展的专款补助;
(四)、用于解决社会弱势群体生产、生活和因自然灾害造成损失的各类专项补助;
(五)、其它财政专项拨款。
第三条建立健全专项资金的监控机制,加强源头控制。严格专项资金的申报和审批,需申请上级支持的项目,主管单位和财政部门要严格把关,建立档案,科学筛选,实行专项资金项目库管理,需上报时从项目库中组织申报材料,逐级上报。
第四条专项资金落实后,财政和主管部门要及时通知项目单位,项目单位按上报方案积极组织实施,财政和主观部门对项目实施过程进行全程监控。
第五条为防止专项资金挪用、挤占和浪费,除部门经费性补助外,其它专项资金一律实行报帐制。
(一)、上级明文规定县级报帐的专项资金和数额较大、涉及面广的项目实行县级报帐制。
(二)、对涉及新农村建设的专项资金,实行乡级报帐制。
第六条为把专项资金使用、管理好,成立由财政、监察、审计三部门组成的专项资金管理领导小组,领导小组下设办公室,办公地点设在财政局,定期研究管理专项资金的具体事宜。主要任务是:
(一)、项目实施前,审查项目实施单位资金用款计划、项目实施方案和上级部门批复文件及预算方案等相关材料。
(二)、项目实施中,监督项目实施质量,提出项目实施中存在的问题,并拿出整改意见。
(三)、项目实施后,根据项目单位提供的决算资料和有关部门出具的绩效评估意见,进行最终项目验收。
《中华人民共和国审计法实施条例》(以下简称审计法实施条例)颁布实施,对《中华人民共和国审计法》(以下简称审计法)的有关规定予以了明确和细化,使审计监督机制更加健全,审计监督职责更加明了,这对于规范审计监督行为,强化审计监督指导和推动审计事业科学发展具有十分重大的意义。目前,各地审计机关正在普遍宣传、学习贯彻审计法实施条例,审计法实施条例5月1日就将正式实施,如何正确贯彻实施,是摆在各级审计机关面前的一件大事,本人通过学习审计法实施条例及以往的审计工作情况,针对几个具体问题谈点自已的体会供同仁参考。
一、审计依据问题
目前各地审计机关在编制审计方案、制发审计通知书和审计报告中审计依据有两种操作方式:一是以审计法第三章16条至30条规定的相关内容为审计依据,二是除以审计法第16条至30条规定外,将各级政府批转审计机关年度项目审计计划文件作为补充依据。
上述两种操作方式,谁对谁错有待明确,笔者倾向第二种做法,依据是审计法及其实施条例的相关规定。
新审计法第五章审计程序第38条规定“审计根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组,向被审计单位送达审计通知书,遇有特殊情况,经本级人民政府批准,审计机关可以直接持审计通知书实施审计”。实施条例第五章审计程序第三十四条“审计机关应当根据法律、法规和国家其他有关规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,确定年度审计工作重点,编制年度审计项目计划”。
通过审计法及其实施条例的规定中可以看出审计机关执法依据除法律、法规规定外,还应按照本级政府的要求确定年度审计项目计划,遇有特殊情况的须经本级政府批准才可持审计通知书实施审计。依据审计法的相关规定作为审计依据就存在不完整性。
二、审计查出违纪违规问题定性、处理、处罚依据问题
目前,各级审计机关项目审计结束后对被审计单位存在的违纪违规问题依据国家有关法律、法规和规章的有关规定作为审计定性的依据,审计处理、处罚依据有两种表现:一是依据审计法、审计法实施条例、财政违法行为处罚处分条例及相关规章中明确审计机关及其审计人员具有执法主体资格的法律、法规和规章;二是依据国家相关法律、法规及规章规定作为审计处理、处罚依据。
上述两种做法和表现形式都存在与新修订的审计法及其实施条例相衔接和完善的问题。
新审计法第四十一条“审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议,并对被审计对象对审计组的审计报告提出的意见一并研究后,提出审计机关的审计报告;对违反国家规定的财政收支、财务收支行为,依法应当给予处理、处罚的,在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见”。
审计法实施条例第5条第二款“审计机关依照有关财政收支、财务收支的法律、法规,以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定进行审计评价,对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的决定”。
审计法实施条例第六章法律责任第四十九条“对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,审计机关在法定职权范围内,区别情况采取审计法第四十五条规定的处理措施,可以通报批评,给予警告;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2万元以下的罚款,审计机关认为应当给予处分的,向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
“法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为处理、处罚另有规定的,从其规定”。
目前,相关部门起草的法律、法规和部门规章都明确有执法主体单位,直接借用有关的法律、法规和规章规定条款作为审计处理处罚的依据就存在执法体资格不合法的问题。
三、审计救济途径及受理单位问题
新审计法第四十八条“被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。
“被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的,可以提请审计机关的本级人民政府裁决,本级人民政府的裁决为最终决定”。
新审计法实施条例第二十四条“审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系,确定审计管辖范围;不能根据财政、财务隶属关系确定审计管辖范围的,根据国有资产监督管 学习审计法实施条例心得体会第2页
理关系,确定审计管辖范围”。
根据法律和法规规定,审计机关年度审计项目计划有本级政府安排的和上级审计机关授权或委托的审计项目,审计决定中告之的被审计单位救济途径的受理机关有待进一步明确。
如何正确贯彻执行新修订的审计法实施条例,更好地运用实施条例,推动审计工作更好更快发展,为地方经济建设保驾护航,是当前和今后各级审计机关和审计人员的一件大事。针对上述情况,笔者提出如下建议,供同仁参考:
一、审计依据
应依据审计法相关条款规定和各级政府批转的审计机关年度审计项目计划。完整表述为:“根据《中华人民共和国审计法》第条规定和《人民政府批转局关于年审计工作计划安排意见的通知》(政发号)……
二、审计查出违纪违规问题定性、处理、处罚依据问题
审计定性依据国家有关法律、法规和规章的有关规定作为审计定性的依据,审计处理、处罚公两种情况:一是若国家相关法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为无明确的处理、处罚意见的,依照审计法及其实施条例的相关规定作为审计处理、处罚依据,二是国家相关法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为有明确的处理、处罚意见的,参照相关法律、法规规定的处理、处罚种类及幅度,依照审计法及其实施条例的相关条款规定进行处理、处罚;需移送或由相关主管机关处理的制发移送处理和审计建议书。
第二条本条例适用于自治区行政区域内的财政监督工作。
自治区驻外的机构和企业事业单位的财政监督适用本条例。
第三条本条例所称财政监督,是指各级人民政府财政部门依照法律法规对国家机关、企业事业单位及其他组织或个人涉及财政收支、财务和会计事项进行的审查、稽核纠正、处理等活动。
第四条财政部门主管本行政区域内的财政监督工作,其所属的财政监督检查机构负责具体组织实施。
政府各部门和有关单位应当配合财政部门依法履行监督职责。
第五条财政监督应当与审计监督和其他形式的监督相结合,加强监督和加强管理相结合,遵循合法、客观、公正、公开的原则。
第六条财政部门应当向本级人民政府和上一级财政部门报告财政监督工作情况。
第七条财政部门对下列事项实施监督:
(一)部门和单位预算、决算草案编制以及预算执行情况;
(二)部门和单位预算收入上缴情况;
(三)预算收入征收部门征收预算收入情况;
(四)部门和单位财政性资金的申请、拨付和使用以及政府采购执行情况;
(五)国库办理的本级地方预算收入的收纳、划分、留解、退付和预算支出的拨付情况;
(六)政府非税收入的征缴管理使用情况;
(七)政府债务管理以及债务资金使用情况;
(八)部门、单位依法合理有效使用国有资产及其收益、防止国有资产流失情况;
(九)财务会计制度执行情况;
(十)法律、法规、规章规定的其他财政监督事项。
第八条财政、财务事项监督依照财政管理体制和财务隶属关系实施,会计事项监督按照行政区划在本级行政区域内实施。
上级财政部门可以对下级财政部门管辖的监督事项实施财政监督,可以将其管辖的监督事项委托下级财政部门实施财政监督。
下级财政部门可以将其管辖的监督事项提请上级财政部门实施财政监督,上级财政部门可以指定监督管辖。
对财政监督的管辖有争议的,由共同的上一级财政部门决定。
第九条财政部门依法实施监督检查具有下列职权:
(一)查阅、复制和调取监督对象与财政、财务收支有关的文件和资料;
(二)核查监督对象的现金、有价证券、实物等资产情况;
(三)核实生产经营、业务活动和会计核算情况;
(四)向与检查事项有关的单位和人员进行调查;
(五)查询与监督对象有经济往来单位的有关情况;
(六)查询监督对象在金融机构的存款情况;
(七)对可能灭失或者以后难以取得的有关证据先行登记保存。
行使前款第(五)、(六)、(七)项职权,须经县级以上财政部门主要负责人批准。
第十条财政监督采取专项检查、综合检查和个别审查等方式,加强源头监管、过程跟踪和绩效评价。
第十一条财政部门实施财政监督应当组成检查组。检查组实行组长负责制。
第十二条检查人员与监督对象或者监督事项有利害关系的,应当回避。
检查人员的回避由财政部门负责人决定。
第十三条财政部门实施检查,一般应于三个工作日前向监督对象送达《财政检查通知书》。财政部门认为事前下达《财政检查通知书》对检查可能有不利影响的,可持《财政检查通知书》直接实施检查。
第十四条实施财政检查,检查人员不得少于二人,并应当向监督对象出示行政执法证件。
第十五条检查人员应当遵守国家有关保密规定,不得泄露检查中知悉的国家秘密和商业秘密,不得将检查中取得的材料用于与检查工作无关的事项。
第十六条检查人员履行检查职责时,应当恪守职业道德,客观公正。
第十七条检查人员依法履行检查职责,有关监督对象应当予以配合,如实提供相关资料,不得拒绝、阻挠。
第十八条检查组应当在检查结束后二十日内向派出或者委托的财政部门提交检查报告。检查报告提交前应当征求监督对象的意见。监督对象收到检查报告后应当在五个工作日内提出书面意见或者说明,在规定期限内没有提出书面意见或者说明的,视为无异议。
财政部门收到检查组提交的检查报告后,应当依照法定权限作出书面检查结论或者处理决定并送达监督对象。
第十九条监督对象应当自处理决定文书送达之日起履行处理决定事项,并在履行期限届满后十五个工作日内将履行结果书面报告财政部门。
第二十条财政部门可以通报或者公告监督对象的财政违法行为及处理、处罚、处分决定。
第二十一条财政部门在监督过程中发现的影响财政税收政策或者政府预算执行方面的重大问题,应当及时向本级人民政府和上级财政部门报告,并向有关部门通报。
第二十二条审计、监察等监督检查机关出具的调查、检查结论,能够满足财政部门履行检查职责需要的,财政部门应当利用;财政部门出具的调查、检查结论,能够满足审计、监察等监督检查机关履行职责需要的,该监督检查机关应当利用。
第二十三条任何单位和个人有权举报财政违法行为。财政部门应当为举报者保密,举报的事项,经查证属实的,对举报者应当给予奖励。
第二十四条财政部门对监督对象正在进行的财政违法行为,应当责令停止;对拒不执行的,可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项,已经拨付的,责令其暂停使用。
第二十五条违反本条例第十七条规定,拒绝、阻挠财政监督检查或者不如实提供相关资料的,由财政部门责令其限期改正;拒不改正的,可以对单位处以三千元以上五万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处二千元以上二万元以下罚款;属于国家公务员的,财政部门还应当建议有关部门依法给予行政处分。
第二十六条财政部门违法实施财政监督的,由本级人民政府或者上一级财政部门责令改正,予以通报批评,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十七条财政监督人员、、的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。