违约处罚措施
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违约处罚措施范文第1篇
一、前言
盗窃电能一直是困扰电力正常供应和电力企业健康发展的一个突出问题。窃电行为不仅给国家和企业造成了巨大的经济损失，而且严重扰乱了正常的供电秩序，更造成了电力设施的损坏，形成重大的安全事故隐患，直接威胁着电网的安全。窃电之风的难以刹住，主要是一些单位和个人法制观念淡薄，错误地认为“窃电不算偷，窃电不犯法”；受经济利益驱动和诱惑，一些个体户、私营企业、承包或租赁经营的企业等，把窃电作为一种降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百计、不择手段地窃电，形成了由过去个人窃电发展到现在单位窃电的现象。同时由于电能具有发、供、用同时完成和无影无踪的特点，窃电手段大多具有较强的隐蔽性，证据极易销毁或转移，尤其是对使用高技术窃电的取证难度较大，查处窃电案件不可能像查处其他盗窃案件那样“人赃俱获”，这给电力企业查处工作造成了很大的难度。
各地的供电公司对窃电行为都采取了严惩的态度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年颁布《江西省反窃电办法》，截至2003年，先后有6个省、市就反窃电制定了地方性的法规。上海电力公司对反窃电工作历来重视，就松江供电分公司而言，2003年全年共检查户数为47985户，查获窃电户212户，补收电量70.1万千瓦时，补收电费38.18万元及违约金98.82万元。然而，在反窃电过程中，也暴露出一些亟需完善和改进。以下是笔者对此的一些粗浅的认识。
二、对目前处理窃电行为“违约使用电费”的法律探讨
目前上海市电力公司对窃电行为的处理依据有《电力法》、《电力供应与使用条例》外，主要操作办法是《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十一条规定：
“本公司对查获的窃电者，除立即制止其窃电行为外，并可当场中止供电。
窃电者应按所窃电量补交电费，并承担补交电费三倍的违约使用电费。
拒绝承担窃电责任的，本公司可报请上海市电力管理部门依法处理。
窃电数额较大或情节严重的，本公司可提请司法机关依法追究刑事责任。“
根据细则，在实际的工作中，我们对窃电者补交电费同时收取了补交电费三倍的违约使用电费。实际上三倍违约使用电费有了惩罚的性质，而这种惩罚性质的违约金是否符合《合同法》的相关规定值得商榷。
“违约使用电费”是“违约金”的一种形式。根据法理我们知道：违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：（1）是在合同中预先约定的（合同条款之一）。但目前现行的供用电合同中，对窃电的违约责任并没有作出明确的约定；（2）是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱（定额损害赔偿金）；（3）是对承担赔偿责任的一种约定（不同于一般合同义务）。关于违约金的性质，一般认为，现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而基本属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失，也不能改变这种基本属性。因为根据《合同法》，如违约金数额过高时，违约方可请求人民法院适当予以降低。但现行的三倍违约金使用电费，则明显的带有惩罚性质，这与《合同法》的立法初衷有冲突。
窃电是一种违法行为。这在《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十条规定：“ 盗窃电能是违法行为”有明确的阐述。对于这种严重的违法行为，而仅处以“违约使用电费”的恢复权利性措施的民事制裁是不足以有威慑力，况且这种恢复权利性可行性尚值得商榷。我认为：窃电行为在主观上有明显的故意，严重扰乱了正常的供电秩序，其违法情节必须使违法者承担受惩罚的责任，即需要追加其承受不利法律后果的新义务。对于窃电这种违法行为，处以惩罚性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。
三、对窃电行为处以行政处罚的法律探讨
我们知道，所谓行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民，法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚的主体是由国家行政机关行使国家惩罚权的活动；行政处罚针对的是公民，法人或者其他组织违法行为的管理活动；行政处罚维护国家行政管理秩序的具体行政行为，其社会危害程序较犯罪低。根据行政处罚的概念和特征，我们发现若供电公司作为企业对窃电行为进行行政处罚，则存在行政处罚主体不合法的现象。
我国《电力法》第七条 ：“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏，并接受电力管理部门的监督。”该条款明确了供电公司是一企业组织，不具有国家行政职能。目前，上海的电力管理部门是上海市经济委员会电力处。即该处具有对上海的窃电行为有行政处罚权，但由该处进行对上海地区窃电行为的处罚，几乎没有可操作性。
行政处罚原则上应当由国家行政机关行使，因为行政处罚在性质上是一项重要的国家行政权和国家制裁权。但是考虑到行政管理的实际需要和行政组织编制管理的现状，《行政处罚法》规定符合条件的非政府组织，经过行政机关的委托可以实施行政处罚。行政机关委托的组织实施行政处罚的条件是：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。目前，上海电力公司各供电分公司都具备行政机关委托的条件，每个供电分公司都成立了反窃电的班组；相关工作人员具有《用电检查证》；在用电检查工程中，有严格的程序规定。在技术鉴定方面，上海市电力公司也具有良好的条件，如在表计的鉴定，线路电能损耗鉴定方面都有一流的仪器仪表进行技术鉴定。因此，我认为，供电分公司完全符合《行政处罚法》被委托组织的条件，只要电力管理部门给予行政委托，供电公司就具备了行政处罚权，这也是目前比较具有可行性的方式。那么对打击窃电行为，保护国家资产，维护电网正常运营都具有重要的意义，也会有效地遏制窃电行为。
四、对查处窃电行为中证据的法律探讨
在查处窃电工作中，进行用电检查就是寻求窃电证据的一个重要过程。在这个过程中必须遵守法律的有关规定。如供电部门用非法的手段进行取证，那么在窃电的处理过程中势必陷入一种不利的境地。我认为：对窃电行为进行取证，是一种自主性或随意性很强的行为，往往表现为权利与权利的冲突，很容易出现违法乱纪和侵犯人权的情况。因此，在反窃电工作中依法取证是遵守法制的一种表现。在实际的用电检查中供电企业应依法配备用电检查人员。用电检查人员应当熟悉与供用电业务有关的法律、法规、政策、技术标准和供用电管理制度，并经相应的资格考试合格后，持《用电检查证》上岗工作。用电检查人员实施用电检查前应当按规定填写《用电检查工作单》，方能赴用户执行查电任务。用电检查人员进入用户的用电现场依法进行用电安全检查时，不得少于二人，并应当出示《用电检查证》。用户对用电检查人员依法履行职责，应当给予配合。只有严格按照法律程序进行用电检查，是确保查处窃电行为合法的重要前提。
在查处窃电行为中坚持实事求是，就是要从客观实际情况出发调查研究和分析问题，从而得出正确的认识和结论。用电检查人员在进行用电检查中，不能凭想当然，不能主观臆断。即使是经营特别丰富的用电检查人员，也必须深入细致的调查研究，根据现场的情况，从现场的细节中寻求窃电的证据。只有从客观实际出发，才能在许多复杂的窃电行为中寻的证据。我认为在查处窃电行为中，必须要克服先入为主和偏听偏信的心理。特别对于举报的案件，一定要克服这种心里倾向和偏见，客观全面的收集窃电证据，不能只收集或使用符合自己主观需要的证据，更不能为了所谓的“工作需要”而弄需作假，甚至是制造或使用虚假证据。
目前，我国法定的证据有物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听材料等七种。我认为在反窃电工作别要注重物证；鉴定结论；视听材料四种证据。物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。现在大多的窃电行为，大多都有物证可寻，如“U”字窃电，跨越表计窃电等，都有明显的物体和痕迹。鉴定结论是有鉴定资格的专业人员和机构就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性的意见。对于私自开启表计封印的窃电行为，表计强制鉴定中心的鉴定结论是认定窃电行为的重要证据。视听材料是以录音、录像、电子计算机及其其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。对于该类证据就要求用电检查人员，在查处窃电过程中，注重对视听材料的收集，如对现场录像、拍照的工作的开展。
五、结束语
上述种种，不仅要求我们的用电检查人员要具备相应的专业技术，而且也需要有一定的法律知识和法律意识，唯如此才能避免在对反窃电的处罚中处于被动。在反窃电工作的开展中，我们认识到该项工作的长期性、复杂性和艰巨性。其中，将反窃电工作纳入法制化的轨道是其重中之重。我党在十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方针。我们在查处窃电的过程中必须坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，开展反窃电工作中贯彻法制化，是一种将依法治国的思想理念转变成社会实践的活动。我相信，只有依法打击窃电的行为，才能真正打击窃电的歪风邪气，保护供电企业正常运营，最终在法律的框架下构建崭新的供用电秩序。
参考文献：
[1]《合同法新论·总则》 中国政法大学出版社。
违约处罚措施范文第2篇
【关键词】供电系统；用电检查；反窃电；问题；措施
在国民经济的发展过程中，电能发挥着巨大的作用，也是一种具有社会性的商品。近年来，受到经济利益的驱使，国内违约用电、窃电等不良行为的发生率表现出逐年上升的趋势。违约用电、窃电等不良行为的大量发生，不但影响供电系统的正常运行，还会给我国的供电企业带来巨大的经济损失。
1.用电检查与反窃电工作的关键性
1.1维护电力系统的正常运行
在电力系统的常规维护中，积极开展用电检查和反窃电工作，能够及时纠正用电客户的不合理用电行为，重视电力用户的安全教育工作，提高他们的安全用电意识，帮助他们掌握正确的用电方法，预防和减少用电事故的发生。此外，定期开展用电检查工作，也能够对用电客户的实际用电数量进行把握，根据实际用电量，合理调整硬件配置，为客户提供更加优质的供电服务，满足不同客户的多元化用电需求。
1.2推动电力企业的长远发展
违约用电、窃电等不良行为的发生率逐年上升，窃电方法也在不断变化。这种现象的出现，给电力系统的正常运行造成了严重的不良影响。电力企业谋求长久发展，需要提高电能的使用效率，这必须要提高用电检查、反窃电工作的实用性，确保电网能够稳定、安全地运行，减少因停电来带的经济损失。作为电力企业的检查人员，在工作过程中需要严格执行相关的操作规定，对供电硬件进行严格检查，出现问题及时处理，做好记录和上报工作，从源头上杜绝安全事故的发生，提高企业用电和家庭用电的安全性，促进供电企业长远发展。
2.当前用电检查与反窃电工作所面临的问题
2.1工作思想过于传统
在经济发展和社会进步的大背景下，企业和家庭的用电量越来越大，电力企业用电检查人员的工作能力和工作思想难以满足现阶段的行业需求。科技的进步，也给一些不法人员可乘之机，他们将高科技手段应用于违约用电活动中，这给用电检查和反窃电工作带来难度。用电检查工作人员的综合素质有待提高，工作思想也较为传统，没有充分重视违约用电和非法窃电行为，忽视了用电检查工作的重要性，导致用电检查和打击违约用电、窃电行为的力度偏低，相关管理和处罚措施不完善，这在无形中助长了违约用电、窃电等不良行为的嚣张气焰。
2.2缺少证据
电能是重要能源，在促进经济发展和提高人民生活水平等方面发挥着重要的作用。与此同时，电能也是一种可卖商品。在使用过程中，电能不能存储，是一种无形的能源，不法人员在窃电过程中往往不会留下可靠的证据和痕迹，打击工作难度大。一般而言，窃电工具十分简单，也容易隐藏；用电检查人员在进行检查时，不法人员会将窃电工作藏匿起来，难以进行全面的侦查工作。非法窃电操作时间简单，且利润颇高，在经济利益的驱动下，窃电行为日益严重，但依法打击时无法取得有效证据，导致很难进行处罚。
2.3工作人员综合素质有待提高
维护电力系统安全运行，严厉打击窃电活动，需要高素质的用电检查人员。但是，在实际工作中，很多供电企业的用电检查人员综合素质较差，具体体现为专业素质差、责任心不足，没有意识到用电检查和反窃电工作的重要性。工作人员素质低下，严重降低了用电检查工作的有效性，对高科技窃电行为更是心有余而力不足。受到用电检查人员专业素质不高的影响，在遇到特殊情况、紧急情况时无法采取有效的应对措施，影响了后续工作的开展，降低了工作效率。
3.加强用电检查与反窃电工作的有效对策
3.1防治结合
笔者建议，电力企业与公安部门取得合作，严厉打击违规用电行为和窃电行为，对不法行为进行处罚，追回电费，以弥补窃电行为给电力企业带来的严重损失。应该坚持“防治结合”的原则，在严厉打击窃电行为的同时，也应该做好反窃电的防范工作，升级硬件管理系统和软件管理系统，做好电力系统维护和管理工作。此外，当地电力企业也可以拿出一部分资金，鼓励用户检举不法用电行为；组织公益讲座，提高用户的安全意识；帮助用户养成良好用电习惯，避免用电安全事故的发生。
3.2安装反窃电装置
电力企业应该加大资金投入和技术投入，不断完善防窃电的装置和设备，提高防窃电工作的科技水平。本文建议，电力系统应该将营销业务应用系统和用电信息采系统进行优化设计，不断更新和完善防窃电手段，有效掌握各类用户的信息和用电情况及与线损率升高之间的数据关系，从根本上减少违约用电和窃电现象的发生。
3.3重视人才培养
用电检查和反窃电工作是一项科学性强、技术要求高、原则性强的工作，需要工作人员具备专业的技术知识，还需要耐心和细心，以及高尚的道德修养和岗位责任意识。基于此，供电企业应该提高用人标准，建立严格的准入原则。员工入职后，应该定期组织岗位技术培训，不断提高用电检查人员的专业水平和岗位责任心，让工作人员能够明确自身的岗位责任，严格遵守操作流程，严厉打击违规用电活动和窃电行为，促进电力企业的健康发展，增强可持续发展能力。
综上所述，违约用电、窃电行为给社会的和谐稳定造成了威胁。因此，作为我国的供电企业，必须在实际工作中加强用电管理工作，严格用电检查，严厉打击违约用电、窃电行为，确保电力系统的良好运行，为人民群众的生产生活提供电力保障。
参考文献
[1]李建军.浅析用电检查与反窃电工作面临的问题与对策[J].装备制造，2010，01：103
违约处罚措施范文第3篇
关键词：自助餐厅；消费者；浪费行为；罚款
自助餐以其节约、方便、安全、卫生的特点而受到消费者的青睐。但是，一些消费者在用餐时有意或无意的浪费行为却让以“节约为本”的自助餐变了味。为了杜绝浪费，降低经营成本，自助餐店的经营者通过张贴标语、提示便签、广播提示、限时消费等方法对消费者可能出现浪费行为，不断进行提醒、监督，对消费者实际造成的食物浪费行为则采取罚款的方法进行警戒和惩罚。本文主要探讨了浪费是不可避免的吗，自助餐厅对消费者的浪费行为进行罚款是否符合法律规定以及自助餐厅有效地遏制消费者的浪费行为。
一、自助餐消费中出现浪费现象的原因
对于消费者来说，在外就餐过程中是否浪费一般取决于两个因素：一个是自身的饮食习惯，一个是餐饮消费提供方的服务机制。自助餐这种餐饮营销方式给消费者提供了选择的空间和选择的自由，消费者可以根据自己的饮食偏好和食量合理适量地选取食物。从理论上说，自助餐这种饮食消费方式，既能最大限度地满足消费者的消费需求，又能最大限度地节约自助餐店的经营成本。但是，达到这种理想状态的前提条件是消费者不存在浪费行为，但在实际的消费过程中消费者却存在着一定程度的浪费现象。在自助餐消费中，很少有消费者是故意造成浪费，更多的情况是消费者无意造成浪费，但最后还是浪费了食物。究其原因，是自助餐这种餐饮营销模式本身就存在着一个经营者力图节约与在经营逻辑上潜在地鼓励消费者浪费的悖论。对于自助餐厅而言，迎合消费者的消费心理，满足消费者的消费需求是一种必要的经营策略。每个消费者的付费肯定要大于消费者正常情况下最大消费所需要的成本，所以，消费者只要不严重浪费，自助餐厅肯定是能盈利的。出于经营的考虑，对于消费者的浪费行为，自助餐厅当然要采取防范措施，因为防止和惩罚消费者的浪费行为既是经营者自身利益所在，又是弘扬勤俭节约的传统美德的需要。对于消费者而言，自助餐消费的诱惑在于先行付费，然后可以自由地尽情消费。既然付了费就应该使自己的利益最大化，尽量消费足够多的食物，否则就觉得亏了。在就餐的时候不自觉就取多了，或者剩下，或者吃不彻底，结果造成浪费。社会上流传一句描述吃自助餐境界的戏言：“扶着墙进来，扶着墙出去。”尽管是戏言，但也在一定程度上说明了某些消费者的消费心态。相比之下，在快餐店那种经营模式中，消费者的浪费行为会得到有效改善。消费者付费购买食物自己消费，消费者自己承担浪费的后果，这种餐饮服务机制会从运作方面，有效遏制了消费者的浪费行为。通过对两种餐饮服务模式的对比，彰显出自助餐经营逻辑与消费者浪费行为的内在联系，自助餐经营模式在逻辑上鼓励消费者最大限度地进行消费，这是这种经营模式吸引消费者的魅力所在，但是同时也为消费者的浪费行为提供了机会和空间。如果消费者没有勤俭节约的美德和较强的法律意识，不自觉约束自己的消费行为，自助餐经营模式的魅力就会变成魔力。自助餐店为了遏制消费者的浪费行为，除了不断对消费者进行提示外，还对实际造成浪费的消费者根据浪费的程度规定了不同数量的罚款。但是，从法律角度说，自助餐厅没有法律赋予的对实际造成浪费的顾客进行罚款的权力。
二、自助餐厅没有罚款权
不是任何单位和个人都有罚款的权利，也不是任何单位和个人都可以任意规定罚款事项。一般说来，针对公民实施的罚款，是指国家行政执法机关和司法机关因公民违反法律、行政法规和规章而对该公民依法实施的经济处罚。其他任何机关、团体和个人无法律授予的职权和明确的法律依据，不得对公民实施罚款。①罚款是一种法律处罚措施，是针对违法行为，而不是针对违纪或违规行为的经济处罚，是对公民财产权的剥夺。因此，对于什么行为应该被罚款，由哪个执法部门进行罚款，罚款的数量以及罚款的归属只能由法律规定。正因为罚款是一种法律处罚措施，所以，在党纪、政纪的相关规定中对于违纪行为的处罚都不设有罚款这种规定。一些单位擅自在单位内部的规章制度中把罚款作为对职工违纪的处罚措施，这本身就是一种违法行为，因为这种做法没有法律依据，而且侵害了职工的合法权益。②一些对外营业的企事业单位也擅自规定了对“违犯规矩”顾客的罚款事项，这也是不符合法律规定的。自助餐厅作为企业单位是没有法律规定的罚款权的，因此，对于在自助餐厅进行消费的顾客实际造成的浪费，自助餐厅是没有权利对消费者进行罚款处罚的。虽然自助餐厅无法律规定的罚款权，但是，自助餐厅有权对违约的消费者收取一定数目的“违约金”。因为消费者在自助餐厅就餐就等于默认了“自助餐合同”的内容，与自助餐厅经营者形成一种消费合同关系，这种消费合同关系是受法律保护的，自助餐厅依法保护消费者的合法权益，消费者依法约束自己的消费行为。消费者在自助餐厅就餐不能将食物带出，也不能浪费食物。如果消费者将食物带出或在就餐过程中造成浪费，消费者就是违约。对于消费者的违约行为，自助餐厅有权按照消费者默认的合同约定向消费者收取一定数目的“违约金”。尽管自助餐厅向由于浪费而造成损失的消费者收取“违约金”是合法的，但是，在实际执行的时候却存在着无法精确界定浪费的问题。因为有些浪费是明显的，有些浪费是不明显的。再者，面对众多的消费者，经常纠缠于一些无法准确界定的问题也会影响正常营业。
三、解决自助餐消费者浪费问题的对策
解决浪费问题既需要消费者进行道德方面的自我约束，又需要法律方面的制约。无论从哪一个方面说，浪费都是一种不道德的行为，严重的浪费也是一种违法行为。从根本上说，解决浪费问题需要加强公民的道德教育和法律教育，增强公民的道德自律意识和法律意识。
1.培养勤俭节约的美德改革开放后，由于学校教育不断呈现出功利化和工具化的趋势，家庭教育的功能和责任不断向学校和社会转移，家庭道德教育功能弱化，勤俭节约这种美德的教育与培养逐渐流于形式而缺乏实效性。社会上存在的较为普遍的浪费现象恰恰说明了勤俭节约美德的缺失。勤俭节约是中华民族的传统美德。这种良好道德的形成是一个通过教育而不断进行自觉修养的过程，是一个知、情、意、行不断转化的过程，最终落实到日常生活的行动中。学校教育和家庭教育是培养公民勤俭节约传统美德的重要途径，因此学校要重视培养学生勤俭节约的美德，家庭要把弘扬和践行勤俭节约的传统美德作为一种良好的家风进行传承。
2.增强公民的法律意识浪费现象的发生一方面说明了公民道德意识的欠缺，另一方面说明了公民法律意识的缺乏。增强公民的法律意识在一定程度上可以有效防止浪费现象的发生。首先，加强法律知识的教育。法律意识的培养需要以法律知识的教育为基础，没有法律知识的教育就谈不上法律意识的培养。各级各类学校要重视法律知识教育，以学校的政治课教学为主要渠道加强法律知识教育。学校要和当地司法机关进行共建，邀请司法机关的工作人员定期到学校进行普法教育。在社会上，各级司法机关要通过各种方式和各种途径创造性地做好辖区内的普法工作，进行法律扫盲。其次，要培养法律思维。在学校教育中，以案说法，培养学生从法律的角度思考问题，解决问题。在社会上，司法机关在普法教育中要创造性地培养公民的法律思维，养成从法律的角度分析社会现象、分析自己行为的思维习惯。第三，要把法律教育和传统美德教育结合起来。只有把法律教育与传统美德教育结合起来，才能充分发挥二者的优势，从内外两个方面制约消费者的消费行为，减少和杜绝浪费现象的发生。
3.自助餐厅经营者要依法规范和完善经营策略自助餐经营者要依法经营，保护消费者的合法权益。在法律允许的范围内制定针对消费者浪费行为的防范措施，取消对造成浪费的消费者的罚款规定，依法收取造成浪费的消费者的“违约”金。
作者:于晓航 单位:兰州大学法学院
引文注释:
违约处罚措施范文第4篇
承包方(乙方):
因甲方承建的二环路改扩建大石西路~清水河路口立交工程(2标段)的施工需要,决定将该工程的土石方挖运分项工程进行分包。经我公司考察,由乙方承包该分包施工任务。为明确双方的责任、权利和义务,根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》以及甲方与业主签订的总包合同的原则和规定,结合本工程的具体情况,经双方友好协商,达成如下协议:
第1条:工程概况:
1.1工程名称:二环路改扩建大石西路~清水河路口立交工程(2标段)
1.2工程地点:二环路西一段
1.3工程范围:本工程范围内的所有土石工程(包括所用的机械)。
1.4承包方式:土方工程全包干
1.5工期:240天
1.5.1开工日期:XX年11月05日
1.5.2竣工日期:XX年07月05日
1.5.3总日历日期:XX年11月05日至XX年07月05日
1.5.4若实际开工日期系由原因或不可抗力因素造成滞后,则以发包正式批准的实际开工之日为准；以上工期为确保总工期,乙方必须根据现场实际情况及工作量安排好机械台班数量及运输力量。
1.6工程质量等级
1.6.1工程质量应达到国家质量检验评定标准的优良等级,同时接受甲方gb/t19002(iso9002)质量保证体系的有规定和要求。
1.7工程造价
1.7.1单价:外运:元/m3;内转:元/m3。
1.7.2如果乙方不能按时完成所承包工作量,外运按元/m3,
内转按元/m3由甲方给乙方进行结算,原单价作废。
1.7.3此价款已包括物价变动及政策性调价因素的费用,按合同工期要求及相关工期指令而发生的赶工费。以及满足城建需要车辆冲洗费用(包括机械)运土中城建规定各种费用.办理各种政府要求的手续,但不限于如下:
提供机械和人工进行基坑抽水(如必要)直至施工完毕后交给甲方。
1.7.4计量方式和验收
1.7.4.1土方的数量按实际方量施工方案计算,由甲方报相关部门进行签订认可核实。
第2条图纸及资料
2.1乙方施工作图(或大样图/施工方案/质量保证措施)提供日期:
2.2甲方审定日期:(提供份数:份)
第3条工程采用的标准规范及质量要求
3.1按《建筑工程施工规范及验收规范》(jgj73-91)要求组织施工及验收。
3.2质量要求:该分项工程应达到国家质量评定优良标准。
第4条双方责任
4.1甲方责任
4.1.1检查施工进度计划完成情况。
4.1.2为乙方解决施工现场所需的用水、用电接口。
4.1.3按合同条款支付工程款项。
4.1.4协调乙方与其它专业之间在进度、施工质量、交叉施工、相互配合、文明及安全施工方面的相互关系。
4.1.5组织分项工程验收。
4.1.6甲方有权要求乙方辞退甲方为其能力或行为已不能胜任本分项内相关工作的乙方的任何成员。
4.2乙方责任
4.2.1提供进场施工必备的有关资料和文件，证明其有能力承接工程资质的有关材料。
4.2.2组织能胜任该工程施工的项目管理班子和操作熟悉的作业人员，进场前乙方应向甲方附报指派为乙方驻工地代表负责人，负责合同履行，指派为专职质安员，监督施工过程中的不规范行为，并接受项目部的质安部的质安管理分内工作。
4.2.3执行甲方签发的技术质量指令，按甲方审定批准的设计图纸、施工方案及本合同的要求组织施工，确保按合同工期和质量要求完成所承担的工程。
4.2.4严格遵守甲方制定的分承包管理办法、规定及各项现场管理制度。接受政府有关部门及业主和甲方的监督检查。
4.2.5服从甲方统一调度管理，按时参加生产调度会及工作协调会，并执行会议指令。
4.2.6施工现场内，工程竣工交验前，乙方应配合专门的管理人员及相应的管理措施对自己的机械设备、材料物资等加强管理。如损失或被损坏，由乙方自行负责。
4.2.7乙方应为甲方指定的其它乙方或业主指定分包方的工作提供一切合理的方便，并服从甲方统一协调。
第5条双方驻工地代表人及履行合同约定的职责
5.1甲方驻工地代表人：
5.2乙方驻工地代表人：
5.3乙方应接受甲方的合理指令、通知。甲方的指令、通知均以书面的形式由甲方代表签字后发给乙方。通知持有异议，应在签收后24小时内提出书面报告，甲方在收到乙方的报告后24小时内作出修改或维持原指令的决定，并以书面形式通知乙方，乙方应予执行。因指令或错误造成的损失由甲方承担，延误的工期相应顺延。如乙方接受指令或通知后，在规定的时间内未提出指令的工作，所发生的一切费用不论低均在乙方工程款中扣除。在施工过程中，如乙方的施工质量或施工人、财、物的投放无法满足合同要求，进度计划不能按期完成而影响工程总进度计划，且在限期内没有修正或弥补，除按合同违约条款执行外，甲方有权采取另行选择队伍进场施工等措施，以确保工程质量和进度。
第6条工期延误
对以下原因造成工期推迟，经甲方确认后，工期可顺延，但不予经济签证。
6.1因甲方未按约定完成工作或甲方提出更改设计导致中断施工。
6.2下雨超过24小时以上不能施工。
6.3如遇地质条件变化，勘察报告与设计不符合而造成施工中断者。
6.4因天灾或人力不可抗拒的原因被迫停工。
第7条工程付款
7.1本工程按每月的施工进度款50%进行拨付，40%在甲方办完决算后支付，10%作为工程质保金。
第8条竣工结算
8.1乙方提交结算报告时间为竣工验收后三十天内。
8.2甲方批准结算报告的时间为收到乙方结算后三十天内审核完毕。
第9条安全施工
9.1乙方应严格执行安全操作规程，对进场人员进行必要的安全教育和安全技术交底工作，遵守甲方制定的关于安全生产的规章制度。
9.2乙方应做好作业区域的安全防护，给现场作业的工作人员提供足够的安全帽、橡胶鞋、安全带、安全鞋等安全劳动保护用品，作业人员的人身安全防护工作。
9.3乙方应指派足够的负责安全的专兼职工作人员专门处理安全及防止人员在乙方分包区域的人身安全事故方面的问题。进入乙方作业区的所有人员（含来自甲方或其它乙方的人员）违反了文明及安全方面的规定，均应接受到规定的处罚，此类处罚甲方认同。乙方指定的安全人员应能胜任此项工作，并有权执行各种指示及采取防止事故发生的预防措施。乙方的安全员的任命应报甲方审批。
9.4乙方应对甲方为对工程安全而设置的标志、指令警牌、护栏、盖板、安全网板等做好保护并进行必要的加强维护。
9.5由于非甲方的原因造成自身或他人的安全事故，责任和费用由乙自行处理和承担。
9.6乙方承包此工程式为大包干，在施工中（包括转运）所发生的一切伤、病、残、亡等，甲方概不负责，由乙方承担一切经济责任和法律责任。
第10条文明施工
10.1乙方进场施工人员应配戴由甲方统一制定的出入证统一着装。
10.2乙方进入现场施工的所有人员应报名册给甲方，由甲方统一办理暂住证，所需费用由乙方承担。
10.3乙方必要的生产场地仅限于指定的区域内进行，乙方的生活住宿问题在场外自行解决，作业区域及场内严禁生火煮饭及人员住宿。
10.4过程产品的保护和最终产品在验收前的成品保护工作由乙方负责，并制定相应的技术措施和组织措施。
10.5乙方在其施工区域摆放的机械设备必须整齐。保持清洁有序的施工场地。讲究卫生，不准随地大、小便。执行甲方有关管理规定，乙方文明施工达不到甲方的要求，甲方有权予以处罚。如乙方不能执行有关文明施工的内容，甲方有权安排他人整改，发生的费用由乙方承担。
第11条转让与分包
本合同不得转让，未经甲方许可，本合同工程的任何一部，乙方不得另行转包或分包。
第12条违约及处理
12.1甲方代表不能及时发出必要指令、确认，不按合同的约定履行其义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约，相应顺延工期，并按本合同有关条款承担责任和费用。
12.2乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到本合同约定的质量要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的全部直接损失。
12.3除双方另行协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行外，违约方承担上述责任后应继续履行合同。
12.4因一方违约不能履行，另一方欲中途终止或解除全部合同，应提前二天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任和费用。以上违约按违约金额的10%计算。
12.5乙方工期违约责任：乙方不能按合工期（包括顺延工期）交工；逾期每天罚款1000元，此款在乙方的承包费中扣出。赔偿甲方各种损失（包括甲方内部的损失及来自业主方的全部罚款）。
12.6乙方质量违约责任：如乙方在工程竣工验收时达不到合同约定的质量标准的要求，则甲方在后期付款中扣留承包价款的10%的费用，直至到整体工程质量等级核定前达到
优良标准或不影响整体工程评定后方可退回给乙方。
12.7竣工是指乙方承担的工程内容全部完成，乙方所承担的工程内容符合合同约定的质量标准，整体工程通过验收。
12.8若乙方在施工阶段，用机械设备或组织不到位。甲方有权清退乙方，并按排其他土石方施工队伍进场，因此造成的费用增加和损失由乙方承担。
第13条争议解决方式
13.1本合同履行过程中发生纠纷时以协商的形式解决。协商不成时，可向有关经济合同仲裁机构申请仲裁。
第14条其它事项
14.1本合同由双方签订，双方签字盖章后生效。至办完工程验收交接和竣工结算后，除有关修款仍生效外，其它条款即告终止，保修期期后，有关保修条款终止。本合同正本二份，双方各执一份，副本三份甲方执有。
14.2本合同款未尽事宜，甲、乙双方本着平等原则，要协商补充条款。
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违约处罚措施范文第5篇
关键词:国家暴力;社团罚;选择性激励
中图分类号:G812.1文献标识码:A文章编号 :1007-3612(2009)06-0019-04
On the Generative Logic of Chinese Football Associative Punishme nt
CHEN Chengtang
(Law School, Yangzhou University, Yangzhou 225009, Jiangsu Chin a)
Abstract: The legal monopolization of the state under the national law system isoriginated from the national violence mechanism directly or indirectly becausethe state monopolizes the violence legally. The power of associative punishmentdoesn't come from the state power but the social power, so the associate punishm ent is lack of the support of state violence, and the generative logic is the se lective incentives of collective action theory. The legal boundary of generationof associative punishment lies in the redefinition of its nature. In addition,the formality of associative punishment is also the guarantee of its legitimacy.
Key words: national violence; associative punishment; selective incentiv es
1 案例与问题的提出
【广州吉利、长春亚泰被驳回案】
广州吉利汽车足球俱乐部有限责任公司认为中国足球协会(以下简称中国足协)2001年10月 16日向中央电视台等有关媒体提供了内容严重失实的《关于对广州吉利队违规违纪处罚决定 》,侵犯了其名誉权,于2001年12月24日向广州市天河区人民法院提起民事诉讼。中国足协 于2002年2月6日收到了广州市天河区人民法院的《民事裁定书》,该裁定书依法驳回了原告 广州吉利汽车足球俱乐部对中国足协的。广州市天河区人民法院裁定书认为,本案纠纷 不属于人民法院受理民事诉讼的范围,依法应驳回原告。
2002年1月23日,北京市第二中级人民法院也作出裁定,以长春亚泰足球俱乐部及其教练员 、球员对中国足协提起的行政诉讼“不符合法律规定的受理条件”为由,裁定不予受理。长 春亚泰足球俱乐部及教练员、球员是针对中国足协于2001年10月16日作出的《关于对四川绵 阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定》(以下简称“14 号处理决定”)中涉及对亚泰俱乐部及其教练员和球员的处罚,于2002年1月7日向北京市第 二中级人民法院提起行政诉讼的,请求法院判令中国足协撤销14号处理决定。[1]
广州吉利汽车足球俱乐部(以下简称广州吉利)中国足协侵犯名誉权案之所以被驳回, 其法律依据是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(法释[1998]26号) 的 规定:“国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定 ,当事人以其侵害名誉权向人民法院提讼的,人民法院不予受理。”因而,本案纠纷不 属于人民法院受理民事诉讼的范围,依法驳回吉利俱乐部的。[2]而长春亚泰 足球俱乐 部(以下简称长春亚泰)中国足协被驳回的法律依据是“不符合《中华人民共和国行政 诉讼法》规定的受理条件”,[3]即中国足协不能作为行政诉讼的被告。
可见,广州吉利和长春亚泰中国足协选择了不同的诉讼路径。广州吉利中国足协是 通过民事诉讼,这在某种意义上是诉讼策略的体现,因为,在现有的法律规范下,绕开行政 管理的规定而提起名誉权纠纷,不失为一个明智之举。对于长春亚泰而言,却径直提起行政 诉讼,虽然中国足协的处罚决定在事实上也是有损其名誉的。然而,结果却是殊途同归 ,广州市天河区人民法院驳回广州吉利的理由是中国足协的处罚行为是内部行政行为, 而北京市第二中级人民法院驳回长春亚泰的理由是中国足协的处罚行为不是由法律、法 规授权的组织所作的具体行政行为。因而上述法院的裁判思路体现为:中国足协的处罚行为 如果是行政行为,则排除民事诉讼的介入;如果是内部行政行为,则排除行政诉讼的介入。 简言之,如果中国足协的处罚行为是具体行政行为则可以提起行政诉讼。
但是,由此产生的法理问题是:作为社团罚的中国足协的处罚行为,如果其属于国家法范畴 的责任体系,由于其生成机理又直接或间接的根源于国家的暴力体系,那么广州吉利和长春 亚泰孜孜以求的司法介入本是国家权力分立与制衡的应有之义,其法治意义自不待言;如果 社团罚不属于国家法范畴的责任体系,那么试图将其纳入行政诉讼的轨道则无异于缘木求鱼 !然而,“制度――尤其是附属于它们的惩罚――能使人们作出既有承诺能得到切实履行的 可靠约定”,[4]因而,作为足球行业协会的中国足协,由于其是一种组织化的制 度安排, 如果附属于其的社团罚除了国家的暴力支撑之外,还有什么能够使得协会成员的既有承诺得 到切实的履行?
文章从行业协会社团罚生成的角度进行研究,以中国足协为切入点,试图回答这样一个问题 :远离国家暴力体系的社团罚,其生成的逻辑是什么?
2 社团罚生成的权力悖论
2.1 吊诡的行业自治中国足协是中国体育管理体制改革的产物。因而,中国足协承担了许多在传统体制下由体育 行政机关行使的管理职能,其目的在于减少政府机关对体育行业的直接干预,充分发挥行业 管理的作用。例如,根据《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)第31条的规定 :“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协作为全国竞赛的单项 体育协会,具有《体育法》授予的管理职能。一般认为,由于行业协会进行行业管理的权力 来源有三种:一是通过法律授权而取得;二是政府委托的权力;三是通过契约形成的权力。 [5]对于行业协会的第二种权力来源形式,学界一般认为是行政法上的行政委托。 对此,中国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》都有明文规定。对于行业协会的第三种权力来源形式, 其理论基础是社会契约理论。因而,有学者认为行业协会的权力来源是社会权力,其表现形 式则被称为“经济自治权”。[6]
因而,解读《体育法》所授予的中国足协的管理职能的权力性质关键在于如何理解行业协会 的第一种权力来源形式。在行政法学界,一般将其理解为行政授权。有的学者更加明确地认 为:“在我国,行政授权有特定的内涵,指法律法规直接将某些行政职能及行政权授予行政 机关以外的组织行使的法律制度。”[7]因此,有学者认为我国行政法学界的主流 观点认为 行政授权与法律法规授权完全等同,即行政法学中的授权(行政授权)仅指法律法规授权, 而不是行政主体的授权,行政机关只能进行委托而不能授权,而其法律根据是《行政诉讼法 》第25条第4款的规定。[8]这也正是长春亚泰对中国足协作出的14号处理决定提起 行政诉讼 的理由所在,即使《中国足球协会比赛违规违纪处罚办法》第7条列举的14个处罚种类中没 有取消升级资格的规定,从而使得中国足协对长春亚泰取消升级资格的处罚行为超出了法定 授权范围,长春亚泰仍然可以根据《最高人民法院关于执行若 干问题的解释》第20条第3款的规定,对中国足协提起行政诉讼。
虽然行业协会进行行业管理的权力来源形式有三种,但是其性质只有两种,即社会权和行政 权,因为无论是行政授权还是行政委托,其权力性质都是行政权。如果是这样,那么为什么 还要将两种同类性质的权力单列呢?笔者认为,对于行业协会权力来源的不同理解与我国当 前的社会转型有关。我国社会团体在其产生和发展过程中,一方面对国家具有很强的依赖性 ;另一方面国家对社团也需要进行培育、扶持和规范。因而,对于行业协会的第一种权力来 源不能作绝对化的理解,通过“法律的授权”既可能授予行政权,也有可能是对基于社会契 约而形成的社会权力的确认。所以,行业协会的第一种权力来源实际上是行政权和社会权的 混合。可见,中国足协履行《体育法》所授予的管理职能的权力性质无非是行政权抑或社会 权。但是,由此产生这样一个问题:如果行业协会的自治权来源于以下三个方面:一是因契 约而产生的自治权;二是因法律直接授权而产生的自治权;三是因行政授权而产生的自治权 。根据行政法学的一般原理,无论是基于“法律直接授权”产生的行政授权还是基于“行政 授权”产生的行政委托,其最终行使的都还是行政权,并非是行业协会自身的社会权力,那 么根据行政权而进行的行业治理只能称为“他治”而不能称为“自治”!而这可能就是行业 自律的吊诡之处!
所以,笔者认为:行业自治的权源只能是基于契约所形成的社会权力,并且行业协会的社 团罚的权力来源也只能来自于契约所形成的社会权力,否则,社团罚将不复存在,而沦为行 政处罚的代名词!事实上,德国联邦最高法院在阐述(社团罚)的理由也认可了社团罚的权 力性质,“社团有自己独立的处罚权,国家认可这个权力,社员要依章程的规定服从这个权 力”。[9]对此,有学者认为我国社团处罚的权力在性质上既不是单纯的私权力, 也不是单纯的公权力,而是公、私权力的混合。[10]无疑这是可以的,因为国家权 力和社会权力是从 权力的来源进行区分的,而公权和私权是从权力的性质进行区分的,两者并不矛盾。但是就 此认为我国社团罚因其独特的公私权力混合性而与西方的社团罚明显不同,也因公私权力混 合性而使得公权力含量高的社团罚会变异为“变相行政处罚”,[10]则是有待商榷 的。因为 :第一,产生社团罚这种公私权力混合性的现象并不是中国所独有,而是世界范围内普遍存 在的现象,对于这一点,文章的第三部分的行业协会和国家的合作主义利益整合模式将是最 好的证明;第二,社团罚之所以会变异为“变相行政处罚”,不是因为公私权力混合所导致 的,而是因为深入社会各个领域的行业协会在我国正在充当着国家行政权力的触角并侵吞了 本属于行业协会的社会权力,因而这种“变相行政处罚”并非是真正意义上的社团罚,而是 彻头彻尾的行政处罚!
2.2 法律责任的隐语由于法律责任的实质是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制,[11]而国家的这 种纠错机 制是与国家的起源理论密切相关的。关于国家的起源,在西方政治学中有两种代表性的理论 :契约论与掠夺论(或剥削论)。新制度经济学认为,上述“两种理论都是不全面的”,都 不能涵盖历史和现实中的所有国家形式。从理论推演的角度看,国家带有契约和掠夺的双重 属性。因此,新制度经济学倡导国家起源的“暴力潜能”分配论。在它看来,“正是‘暴力 潜能’分配论使两者(契约论和掠夺论)统一起来。”[12]若暴力潜能在公民之间 进行平等 分配,便产生契约性国家;若这样的分配是不平等的,便产生掠夺性(或剥削性)国家。因 为暴力潜能的分配决定了国家的性质,所以国家是一种在暴力方面具有比较优势的组织。而 作为纠错机制的法律责任在某种意义上就是纠正“分配的不平等”,因而,法律责任作为法 律实施的保障机制,其依靠的是国家的“暴力潜能”。也就是说,任何一种法律责任的形态 都直接或间接的根源于国家的暴力机制。毕竟,所谓国家就是这样一种组织,它独揽暴力, 对于一定领域内的一定居民宣称其合法性。这是著名的韦伯派定义。[13]
那么由此产生这样一个权力悖论:行业协会基于社会契约理论而远离国家权力在寻求行业自 治的同时,作为其行使权力方式的社团罚也同样远离了国家的暴力机制,在这种情况下,社 团罚能否像国家法体系下的法律责任一样发挥应有的作用,也就是说社团罚的生成逻辑是什 么?
3 社团罚生成的制度逻辑
3.1 合作主义视野下的行业协会目前,行业协会的利益整合模式主要有两种:一是美国模式,又称“多元主义”模式;一是 日本、德国模式,又称“合作主义”模式。而根据在社会与国家的关系中,谁处于主导地位 ,合作主义又可分为“国家合作主义”和“社会合作主义”,如果社会团体被置于政府的有 效控制下,那么这个国家的国家与社会的关系就是“国家合作主义”,如果社会团体是自治 的,那么这个国家的国家与社会的关系就是“社会合作主义”。
而合作主义的重要特征是:允许利益团体设立一个国家承认的最高代表机构,它在本职能区 域中具有垄断性地位,其他团体不能竞争其地位。[14]因而,对行业协会而言,合 作主义的 实质就是国家通过赋予其相关行业的垄断代表地位以换取它的合作。“国家能够给予的虽然 很少,但这些极少授权的合法身份,使某些团体具备了独有权力,它的公共地位和影响因此 扩大。”而这“独有的权力”显然不是行业协会代表其成员的权力,而是协调和管制的权力 。由此产生这样一个问题,为什么行业协会一旦被授予了合法的垄断地位就会使其获得“独 有的权力”?[14]
3.2 社团罚的理论基础行业协会作为社会团体的一种,受到社团管理体制的约束。当前行业协会管理体制基本处于 社团管理体制的框架之内,即遵守“分级双重管理体制”和“限制竞争原则”。[15]由于行 业协会的生成模式有体制内生成和体制外生成两种模式,因而,对于中国足协这种体制内生 成的行业协会,其垄断地位在目前的社团管理体制下是不成问题的,更何况,其垄断地位的 合法性还有法律的明确规定,例如《体育法》中“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协 会负责管理”的规定,这在《中国足球协会章程》中的体现就是“中国足球协会是中华人民 共和国境内从事足球运动的单位和个人自愿结成的唯一的全国性的非营利性社会团体法人” ,因而,从事体育运动的单位和个人接受管理的途径就是加入该项运动的全国性协会,而“ 唯一”性赋予了中国足协在中国足球行业的垄断性的行业管理地位。对于体制外生成的行业 协会,理论上的结社自由则在“限制竞争原则”的社团管理体制下显得苍白无力!由此可见 ,我国行业协会与政府间的合作主义模式不仅体现在社团政制的理论层面上,而且体现在现 有的法律框架之中。因而,其垄断地位的取得也是合作主义的应有之义。事实上,中世纪行 会尤其是手工行会,在初期是具有显著的民主精神的,但是从开始那一天起,行会也显出了 要求取得特权和封建垄断权的迫切愿望。[16]取得垄断地位实质是为了变相强制会 员加入行业协会,而强制入会一直是格兰特所说的行业体制的“第一规律”。[17]
这是因为根据奥尔森的集体行动理论,“除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或其 他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采 取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[18]而这些“强制或其他某些特殊手段 ”就是奥 尔森所谓的“选择性激励(selective incentives)”,激励之所以必须是“选择性的”, 这样那些不参加为实现集团利益而建立的组织,或者没有以别的方式为实现集团利益作出贡 献的人所受到的待遇与那些参加的人才会有所不同。这些“选择性的激励”既可以是积极的 ,也可以是消极的,就是说,它们既可以通过惩罚那些没有承担集团行动成本的人来进行强 制,或者也可以通过奖励那些为集体利益而出力的人来进行诱导。[18]“共同利益 ”的产出 在某种意义就是公共经济学中公共产品的提供。1954年,萨缪尔森在他的《公共支出的纯理 论》一文中,给出了公共产品的经典定义:消费上具有非竞争性和非排他性。[19] 更确切的 说,集体行动理论上的“共同利益”是指“俱乐部产品”,因为虽然行业协会所提供的公共 产品具有消费的非竞争性,但是却很容易排他。
对于强制入会或变相强制入会的行业协会而言,“强制”的实质就是强制每一个成员为行业 协会所提供的集体物品付款。这在某种意义上类似于国家的税收,因为对于大多数国家来说 ,慈善捐款甚至不是岁入的一个值得一提的来源。需要的是税款,照定义就是强制的付款, [18]但是仅仅依靠强制还是不够的,专门职业者社团则部分依赖巧妙的强制形式、 部分借助 提供非集体来吸引成员。[18]因为,行业协会固然可以设置类似“不许使用 社团设施 ”等类型的消极的选择性激励(社团罚)来排除违规会员,但是即使对于强制入会的行业协 会而言,协会成员仍然有退出的权利,其最坏的结果无非就是从该行业永久退出,而“非集 体”则是积极的选择性激励。
因而,合作主义模式下社会团体垄断地位的合法性为行业协会的强制入会制提供了基础性的 制度安排,而强制入会制一方面抑制了集体行动中机会主义行为;另一方面又为行业协会俱 乐部产品的产出提供了类似于国家税收的成本补偿机制,至于俱乐部产品的排他性则为社团 罚的行使提供了可能性。而积极的选择性激励措施则为社团罚的行使提供了现实性,毕竟, 大棒总是不那么让人愿意接受,而胡萝卜却又是诱人的!而这正是中国足协社团罚生成的逻 辑基础。
4 社团罚生成的合法性
4.1 社团罚的性质社团罚是指为了维持社团的纪律及秩序,社团对社员常须为一定制裁,诸如开除、停权、罚 款、不许使用社团设施等,德文称为Vereinsstrafe(暂译为社团罚或社团制裁)。[2 0]而对于社团罚的性质,学界主要有两种观点:第一,违约金;[20]第二,纪 律罚。[9]笔者认 为,由于社团罚的种类很多,具体行业的社团罚又有很大的区别,将所有的社团罚都归结为 违约金似有不妥,但是用违约金来解释社团罚在某种意义上指出了社团罚的权力实质,因 而对下文论述社团罚的合法性具有较强的理论解释力。而纪律罚则指出了该种责任区别于国 家法体下法律责任的实质,具有一定的科学性,但是在论证社团罚的合法性方面则显得捉襟 见肘。因而,任何分类都是从不同的视角进行观察所得出的结果,其合理性和缺陷往往是共 存的。
4.2 合法性的一般论证德国民法学界对社团罚的合法性有两种观点:一是以弗卢梅为代表的学者认为,单独的社团 处罚措施是不合法的。弗卢梅认为,开除出社团只能视作终止[成员资格]关系;罚款只能 视 作违约金,而名誉处罚则完全是不合法的。而通行的学说则认为,社团处罚措施与违约金不 是一回事,应当予以分别对待。通说提出的理由是习惯法上的承认以及实体上的必要性:社 团作为一个社会群体,必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应。[21]简 言之,社 团罚的合法性在于社会团体的章程对处罚措施予以事先规定,如果没有规定,则不能适用, 这似乎有点“罪刑法定”的意蕴!因而,这就涉及到社会团体对社团罚的设置边界问题,也 就是说,社会团体的章程究竟能够设置什么类型的社团罚?
可能有学者认为社团罚中普遍存在的罚款、开除等处罚类型有可能侵犯了公民的财产权、自 由权等基本权利。生命权、自由权和财产权作为三项最基本的人权,是“人之所以为人的本 质所在”,[22]因而未经正当程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产,各国都以 法律保留 原则对这些基本权利进行保护,而法律保留是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权 利限制制度,该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关(国会或议会)通过 的法律为准。显然,社会团体通过章程规定罚款和开除等社团罚并不符合法律保留原则,那 么其普遍存在的合法根据又是什么?
笔者认为,之所以会认为社团罚中的罚款有侵犯公民财产权的嫌疑在于对罚款性质的误读。 上文关于社团罚的合法性观点中,之所以有学者认为社团罚是违约金;弗卢梅之所以认为单 独的社团处罚措施是不合法的理由也在于罚款仅仅是违约金而已,开除只是终止成员资格关 系。这些观点的隐语是社会团体不过是成员之间基于社会契约的人的联合而已,其法律基础 就是一个民事合同。在德国,虽然通说认为社团罚是纪律罚,从而与违约金有区别,但是, 这是有前提的,这个前提就是“章程通常应当对社团处罚措施作出规定”,[22]而 这也正是 梅迪库斯认为“有鉴于通说提出的这一要求,通说与弗卢梅观点之间的实质差异就不像乍一 看上去那么大了”[22]的原因,因为“章程对社团处罚作出规定”就是将合同的罚 则(社团 罚)规定明确罢了,即社团罚的基础在于成员之间的合同。既然社团罚是来源于成员之间的 合同(章程),那么其实质也就是对违反合同(章程)的处罚,而违反合同的通常处罚措施 就是违约金。所以,社团罚中的罚款就与违约金划等同了。也就是说,社团罚中罚款不过是 违约金的另外一种表现形态,从而也就不存在侵犯或剥夺公民财产权的可能了。
至于社团罚中的开除,虽然是社团罚中最为严厉的一种纪律处罚措施,但对其合法性的质疑 要小得多。即便社会团体的成员被开除,但是并不影响其选择其他职业的自由。更何况国家 对于特种事业,倘因其关系公共的安全与秩序,或因其关系人民的卫生或其他利益,限定须 有特殊资格者始准加入该种事业……,却不得认为违反工作自由的原则。[23]
4.3 中国足协社团罚的特殊性:兼对两则案例的回应上文对社团罚的合法性做了一般性的论证,其实对于中国足协而言,合法性还在于社团罚的 正式性。在制度经济学上,社会团体的章程是区别于外在制度的内在制度,而且是正式化的 内在规则(Formalised internal rules)。这种规则虽然是随经验而出现的,但它们在一 个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内在地创造大量法律,然后由第三 方以有组织的方式在其中间执行法律。这些第三方可以是审判官(澄清规则和阐明可能的惩 罚措施的人)和仲裁人(就解释和惩罚作出有约束力的决策的第三方)。一个行业的自我管 理就是这方面的一个例子。尽管经验也许已经证明足球比赛是以正式化规则为基础的, 但这些规则根本不通过公立法庭来执行。相反,规则的执行要依赖于足球协会,由它来作出 裁决并实施惩罚。这一过程相当正式,却并不依赖于独掌暴力的政府。相反,运动团体依赖 于正式的内在惩罚,如将违规的俱乐部逐出竞赛。因此,由审判员就什么是违反职业标准的 行为作出裁决,能以一种正式化方式维护内在规则。[4]当然,对于中国足协还有 很长的路 要走,因为中国体育业行业自治还有待社团罚规则的进一步正式化。上文两则案例的裁决结 果虽然是正确的,但是这并不能掩饰其裁判理论基础的贫乏。
参考文献:
[1] 汪大昭,陈晨曦.广州吉利长春亚泰被驳回[N].人民日报,2002-02-0 8(8).
[2] 广州市天河区人民法院(2001)天法民初字第3830号民事裁定书.
[3] 北京市第二中级人民法院(2002)二中行审字第37号行政裁定书.
[4] [德]柯武刚,史漫飞,韩朝华译.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].北京: 商务印书馆,2000:111,125.
[5] 黎军.行业组织的行政法问题研究[M].北京:北京大学出版社,2002:146-148.
[6] 鲁篱.行业协会经济自治权研究[M].北京:法律出版社,2003:145.
[7] 薛刚凌.行政授权与行政委托之探讨[J].法学杂志,2002,23(3):18-20.
[8] 耿宝建.行政授权新论――走出理论与现实困境的一种认知尝试[J].法学,2006,2 9(4):51-61.
[9] [德]卡尔•拉伦茨,王晓晔,等译.德国民法通论(上册)[M].北京:法律出版 社,2003:228,230.
[10] 袁曙宏,苏西刚.论社团罚[J].法学研究,2003,25(5):58-70.
[11] 张文显.法哲学范畴研究(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:127.
[12] [美]道格拉斯•诺斯,陈郁,罗华平,等译.经济史中的结构与变迁[M].上海: 上海三联书店、上海人民出版社,1994:22.
[13] [日]猪口孝,高增杰,译.国家与社会[M].北京:经济日报出版社,1989:6.
[14] 张静.法团主义――及其与多元主义的主要分歧[M].北京:中国社会科学出版社 ,1998:25,119.
[15] 贾西津,等.转型时期的行业协会――角色、功能与管理体制[M].北京:社会科学 文献出版社,2004:144.
[16] [美]汤普逊,耿淡如,译.中世纪经济社会史(下)[M].北京:商务印书馆,19 63:438-439.
[17] J.A.C.Grant.The Gild Returns to America[J].Journal of Politics, 19 42:IV(August), 304.
[18] [美]曼瑟尔•奥尔森著,陈郁,郭宇峰,李崇新译.集体行动的逻辑[M].上海: 上海三联书店、上海人民出版社,1995:2,41,12,167.
[19] Samuelson, Paul.The Pure Theory of Public Expenditure[J].Review of Eco nomics and Statistics, 1954,36:387-398.
[20] 王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:191-193.
[21] [德]迪特尔•梅迪库斯,邵建东,译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,20 00:838.
