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建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。它包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同本身有其时间、空间的运行规律,构成时间、空间的程序和内容,都受到相关法律、法规的约束。
施工合同是发包人与施工承包人通过法定的交易程序所选定,经双方协商一致而设定的经济法律关系。施工合同由缔约形成到合同的全部履行过程,包括:工程施工招投标、合同签订和履行。由此可见,施工合同管理包括缔约交易(招标投标)阶段管理和履约阶段管理。
按市场经济原则和我国合同法规定精神,当事人依法设立、变更、终止民事权利义务的行为,是平等民事主体之间的民事法律行为,是当事人自我决策、管理、实施,以实现合同目的经济活动。但是,根据我国现行管理体制,投资体制改革现状及建筑工程基础设施工程的特点,政府对工程承发包交易活动及合同履行活动依法实行监督。
这是因为:现阶段我国正处于社会主义市场经济初级阶段,首先,政府管理体系改革正在逐步深化,强调政企分开,政府行政管理部门与勘察、设计、施工监理、招标等单位及机构都已基本脱钩,然而,不能否认长期计划经济体制下改革政企不分所造成的旧习惯、旧观念的影响还依然存在,以权代法、以情代法的思想观念远未消除;其二,政府投资体制改革取得了初步成效。但是,项目法人制度尚未完全实行,因此,凡全部使用国有资金或者国有资金占控股或在主导地位投资建设的项目,政府对这些项目投入资金的有效使用、防止国有资金流失、充分的发挥投资效益等问题依法实施监管显得十分必要。
再从建设项目本身特点看,建筑工程市政基础设施工程作为一种特殊产品,一般具有投资规模巨大,建设周期长,参与方多,涉及面广的特点,而且其质量的优劣直接影响到社会公共利益和公众安全,所以,政府对这些项目的施工承发包合同依法实施监管,以利强化当事人的法制观念,使其在合同活动中能全面认真地贯彻执行国家强制性标准和法律的强制性规定。
为此,国家对这类建设项目在承发包交易阶段引入竞争机制、实行工程承发包招标投标制度,就意味着对合同缔约阶段的监督又进入法制轨道。国家《招标投标法》第三条从项目性质和投资主体两个方面做出规定:
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目都必须用招标的方式,遵照招投标法定程序完成缔约过程,达成合同关系。显然,政府把施工合同监管的工作重点放在依法必须招标的建设项目上。《招标法》第七条又规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”,招标投标活动当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规定外,还要接受有关行政管理部门对招投标活动依法实施的行政监督,有关当事人应当服从与配合,包括向有关行政监督部门如实提供资料,接受依法进行的检查,对拒不接受依法实施的监督检查的,应承担相应的法律责任。
二、正确理解施工招标项目合同文件的基本概念
1、施工合同与招标文件及其相互关系
当事人订立合同的方式:合同法第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺的方式”,合同是当事人之间订立、变更、终止民事法律关系的协议,合同本质是一种合意,使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款(或者说实质性条款)达成一致意见。合同订立过程即是当事人对合同内容协商一致的过程。这一过程就是经过要约、承诺来完成的。采用招标投标方式进行工程承发包交易活动,就意味着将市场竞争机制引入工程承发包交易全过程,完成这一过程主要包括:当事人(招标人)发出招标文件、投标人响应招标文件并且在规定期限内向招标人递交投标文件,招标人在投标有效期内按评标标准选择中标人应向中标的投标人发出中标通知书。按当事人订立合同方式来描述这一过程即为:要约邀请、要约、承诺。也就是说,工程招标投标活动是通过要约邀请、要约承诺来完成的。
要约邀请:招标人向投标人发出招标文件的行为是一种要约邀请,招标人希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示。一般来说,要约邀请处于合同的准备阶段,不具有法律约束力。依据我国招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件,它不仅依法规定了完整的招标程序,而且还提出了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准,规定了拟定合同的主要内容,是投标人准备投标文件和参加投标的依据,是招标人组织评标选择中标人的依据,也是招标人与中标人拟定合同的主要内容,是投标人准备投标文件和参加投标的依据,是招标人组织评标选择中标人的依据,也是招标人与中标人签订合同的基础性文件。因此,招标法对招标文件的编制及内容都提出了统一的规范性要求,对可能产生不公平竞争的内容做出了禁止性法律规定。
投标人在规定期限内向招标人递送投标文件的行为是一种要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。因为:
(1)投标文件是对招标人招标文件的响应,内容具体确定;
(2)表明了一旦接受要约招标人承诺,要约人即受意思表示约束。
招标人在投标有效期时限之内向中标的投标人发出中标通知的行为是承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示,使合同成立的承诺必须具备以下条件:
(1)承诺必须由受履约人做出;
(2)承诺须向履约人做出;
(3)承诺的内容须与要约保持一致;
(4)承诺必须在履约的有效期内做出。
从以上论述可以不难了解,建设工程承发包交易实行招标投标制度引入公平、有序的竞争机制,当事人依法进行的招标投标活动,其本身就是缔约阶段的一种合同行为。
2、招标投标工程施工合同的签订
从合同法的一般理论来讲,合同自承诺生效时成立。但是,依据我国合同法第32条“当事人使用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时,《招标法》第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”,所以,就建设工程合同而言,尽管有了投标书和中标函,但是产生一个具有法律约束力的合同,还必须有一个当事人双方签字、盖章的协议书。
按国际惯例,协议书的主要内容:
(1)合同文件的组成内容;
(2)承包人向发包人保证按照合同文件约定的承包内容进行施工,竣工并在法定保修期内承担工程质量保修责任,发包人向承包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国家工商局、建设部的GF-99-0201建设工程施工合同示范文本的示范性要求,除上述二项内容以外,还包括:工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容。
3、招投标工程施工合同文件组成
(1)协议书;
(2)中标通知书;
(3)投标书及附件;
(4)合同专用条款、通用条款;
(5)标准、规范及有关技术文件;
(6)图纸;
(7)标价的工程量表;
(8)双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。
由此可见,工程施工招标合同文件中的实质性内容都是形成招标投标过程通过要约承诺的方式所形成具有约束力的书面文件。所以,不论从合同活动或是招标投标活动的理论上和实践上分析,对工程施工招标投标活动的监管或是合同缔约过程的监管,本质上属同一个主题的两种不同的提法。
按《招投标法》第46条规定精神,在此应当引起特别注意的是,当事人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果允许当事人可以再行背离招标文件和中标的投标文件订立合同的实质性内容的其他协议,则明显违背了招标投标活动的初衷,整个招标投标过程也就失去了意义,对其他未中标的投标人来讲也是不公正的,忧乱了招投标(工程承发包市场)经济活动秩序,对于这类行为必须予以禁止,只有这样,才能使建设工程竞争易活动依法健康运行。
三、就当前工程承发包交易活动中,有必要引起重视的几个问题
1、仅注重程序合法,对交易过程中的制假行为的监管显得力度不够。
(1)表面程序合法,暗箱串通行为依然存在
《招投标法》第五条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,”有些项目当事人在交易活动中违背了这一竞争性缔约基本原则,表现在表面程序合法,又在场绕着中标条件等实质性内容暗箱操作,相互串通,少数项目中标单位投标书(合同文件)或者在签订工程合同的同时签订带有垫资内容的补充协议中出现许多垫资行为,很显然,经管理和审查备案的招标文件,在通常情况下至少在当前其内容不可能要求投标人做出垫资行为的响应,这是一种进行暗箱串通而违背公开、公正原则的行为,因为这种要求未在招标文件中对所有投标人提出,并将行为的结果带进了合同文件。作为合同文件的重要组成部分-投标书出现垫资性条款,虽然,相关法律对这种行为未作强制性禁止,但是,国家有关政策又有明确规定,1996年4月国家计委、建设部、财政部以96/347#了“关于严格禁止在工程过程中带资承包”的通知,通知精神对建设单位要求承包商带资承包,对承包商把带资承包作为竞争手段承揽工程都作了相应的禁止性规定和行政处罚措施。
(2)表面程序合法,先签约后招标行为依然存在
某建设单位在法定交易之前就已经选定了施工承包商并签订了施工承发包合同(在此,称作阴合同),当事人为了履行法定的招投标程序,通过监管进行了所谓的“招标”,结果中标单位仍为先前所定的施工承包单位,双方签订了“招标工程施工合同”(在此,称作阳合同),据了解,这一违规过程有关监管部门并不知道,在工程实施和合同履行过程中,双方当事人因阴、阳合同的约定的实质性条款发生冲突,阴合同的计价方式为平方米包干,阳合同的计价方式为总价下浮率,两者计价结果相差甚远,直接影响着双方当事人的经济利益,为此,合同当事人向人民法院提讼。
从以上案例可以看出,对工程施工招标投标活动依法实施行政监管显得十分必要,同时在监管工作中仅注意程序监管还不够,还必须十分重视依法对交易过程中的制假行为的监管,一旦发现制假行为,要认真调查,在查清事实的前提下依法做出行政处罚,防止不正当竞争行为的发生,以利贯彻招投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则。
2、招标人编制招标文件的质量有待进一步提高
为规范建筑市场交易行为,全面贯彻执行招标投标法,坚持建设工施工程招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用的原则,首先,有必要依法规范招标人编制招标文件的行为。因为,一项工程的招标投标活动是否能公正、公平地依法运行,其中招标文件起着决定性的主导作用,如果招标文件中使用或依据的法律、法规、规章及规范性文件不当,提出显失公平的交易条件,忽视程序中关键性的时间要素等,那么,对工程施工招标投标活动或者说竞争性合同缔约活动依法健康运行将产生负面影响。
(1)招标文件中引用的法律、法规、规章不当现象时有发生,主要反映在:
A、《合同法》自99年10月1日起施行(《经济合同法》已同时废止),但至今还在沿用《经济合同法》;
B、《招标投标法》自2000年1月1日起施行,还在沿用过去且与现行法律有抵触的部门和地方规章。
C、国务院2000年279号令《建设工程质量管理条例》自2000年1月30日施行,本条例第六章对建设工程质量实行保修制度中做出了最低保修期限的强制性规定。但是,在一些招标文件中还有沿用93年就已经废止的城乡建设环境保护部分别于84年、87年的:建设工程保修办法(试行)和建筑工程质量责任暂行规定,有的沿用建设部93年29号令建设工程质量管理办法,显然上述三部规章中有关工程保修期限的规定与国务院2000年279号令均存在明显的抵触。
(2)招标文件中引用施工合同示范文本不当现象时有发生,99年12月建设部、国家工商局以(99)313号文通知推行使用《建设工程施工合同(GF-99-0201)示范文本》,原施工合同(GF-91-0201)停止使用,但是直到目前为止,一些招标单位还在沿用GF-91-0201文本。当然,是否使用示范文本,法律没有强制性规定,如果参照使用示范文本,就不能使用又停止使用的文本,因为GF-91-0201中的部分示范文本内容不符合现行相关法律规定,比如,原文本中第30条争议。对“有管辖权的经济合同仲裁机关”的提法及仲裁两种解决争议的方式同时采用都与国家仲裁法的规定有抵触。
3、应当注意增强交易时效意识,严格交易时限规则
工程承发包交易活动是当事人的一种民事法律行为,判定行为是否有效,行为时效是一项很重要的因素。特别是在我国加入WTO以及行为时效在国际工程交易规则中重要。但是,在当前工程承发包交易过程中,有些当事人仅注重从招标文件发出至中标这一过程的时间安排,而对投标书发出后时效要求,签约时限要求等问题没有引起重视。
a、投标有效期:从招标截止日至中标通知发出所延续的时间区域称之为投标有效期。有些招标人因评、决标工作不能在规定时间内完成,不能按期(即投标有效期之内)发出中标通知,那么就应当在中标通知发出之前,以书面形式函告所有投标人,以说明投标有效期的延长,因为,当业主提出有效期延长,投标人将可能做出两种选择:
(1)投标人同意延长期,投标书在延长期内继续有效。
(2)投标人有权拒绝延长期,退出投标,为此招标人不得没收其招标保证金。其实,投标有效期的规定,应当在招标文件中加以明确。
b、签约时限:招投标法第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内订立的书面合同,当事人不能依照法定的时限要求签订合同,从法律意义上说已属违法,承发包双方未能按法定时间规定签约,应当将原因、责任等情况向监管部门书面报告,一些当事人对这一法律规定没有引起重视,因而,有些招标项目在中标通知发出后,超过法律规定时限二-三个月甚至更长时间不在少数。
4、必须坚持法定的交易运作程序,以体现公平、公正的法律原则。
一项工程的施工招标投标活动,必须严格按照法律规定的运作程序进行,才能受到法律的保护,目前市场存在的一些违背程序原则的现象,虽然是极少数,但是,有必要引起重视。
中标通知未发出,就订立合同。这是市场中存在的一种不规范行为。一些合同当事人认为已经决定了,就可以订立合同。这种操作思路明显不符合法律要求,因为,中标通知发出以前,谁为中标人,仍属保密状态,同时,中标人在未接到招标人书面中标通知以前,按《招标投标法》第四十六条规定:“中标人确定及招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。所以,凡采用招标交易方式订立合同的,在程序上的必要条件是中标人收到招标人做出书面承诺的中标通知,再从合同法的意义上讲,招投标活动,中标人在接到招标人发出的中标通知前,就签订合同,也违背了要约承诺的订立合同的程序。
四、设想和几点建议:
1、研究制订施工合同示范文本。
采用合同示范文本是国际工程承发包市场通行的习惯做法。它的明显优点是能既规范又合理的平衡有关各方之间的要求和利益,尤其能公平地在合同各方之间分配风险和责任以利达到技术方面和管理方面的标准化要求。如试行所颁布的各种合同文本,国际咨询工程师联合制订的FIDIC合同文本等,这些文本的共性是将建设工程招标的程序、招标文件的编制、合同文件的组成等作为一个整体,一并纳入示范文本的范围。国家工商局、建设部根据相关法律,总结了近年来(GF-91-0201)施工合同示范文本推行的情况及借鉴国际上一些通行的合同示范文本的基础上编制了(GF-99-0201)并于2000年出台推行,从推行的实践分析,特别是按照国家《招标投标法》的规定要求,考虑我国即将加入WT0与国际建筑市场接轨等因素,现行(GF-99-0201)示范文本显然不够全面,未完善工程招标投标程序,招标文件编制、合同文件的组成等。因此,有必要进一步完善,从建设工程招标开始直至施工合同签订,在示范文本中都应当有一个全方位、科学性、系统性的规范运行要求。
2、完善和强化中介机制在规范当事人交易行为的作用。
建设工程施工招标是一项较复杂的系统性很强的工作。有完整的运行程序,环节多,经济、技术、法律等专业性强,组织工作繁杂等特点。招标机构专门从事招标投标活动,在专业人员的综合智力、市场信息、招标实践经验等方面有着得天独厚的条件。近年来,招标机构为当事人所提供的优良服务,对贯彻执行国家法律、行政法规,对招标投标活动的规范运行对工程承发包交易市场的健康发展、起到了完善的作用。但是,在招标活动中,有些事项还有待进一步完善。
(1)招标人和招标机制之间在法律上是一种委托关系,有时存在过于迁就招标人的利益,主要反映在所编写的招标文件中显示的权利义务失衡现象时有发生。为此,委托人应当向被人宣传和坚持公平、公正的思想理念,以保证工程施工招标活动依法、平衡运行的效果。
(2)一部分招标机构对工程竞争性承发包交易过程中应当遵循的现行相关法律、行政法规等等,研究之明显不够。因此,招标机构在人员组成和知识面上应当精选一个技术、经济、法律的三维知识结精空间的智力服务体系,以适应法制经济前提下的高质量服务要求。
(3)进一步树立规范到位规定。目前,有一些机构服务范围只限于到中标通知发出为止,忽视了签约生效阶段的智力。因此,反映在一些合同约定的实质性内容与招标文件、中标单位、投标书不一致或相互抵触的现象时有发生。为此,一部分机构,在招标活动中解决好程序性与实体之间的关系,按《招标法》规定精神,实体应当延伸落实到交易缔约依法生效的合同上。
3、建立严格的施工合同备案制度
施工合同是指建筑安装工程承包合同,是建设项目的主要合同,是由具有法人资格的发包方和承包方为完成商定的建筑安装工程,明确双方权利、义务关系的合同。合同的管理是指水利建设主管机关、相应的金融机构,以及建设单位、监理单位、承包企业依照法律和行政法规、规章制度,采取法律的、行政的手段,对施工合同关系进行组织、指导协调和监督。保护施工合同当事人的合法权益,处理施工合同纠纷,防止和制裁违法行为,保证施工合同法规的贯彻实施等一系列活动。
2合同管理的作用
施工合同作为约束发包方和承包方权利和义务的依据,合同管理的作用主要体现在以下几个方面:一是促使施工合同的双方在相互平等、诚信的基础上依法签订切实可行的合同,二是有利于合同双方在合同执行过程中进行相互监督。以确保合同顺利实施;三是合同中明确的规定了双方具体的权利与义务,通过合同管理确保合同双方严格执行;四是通过合同管理,增强合同双方履行合同的自觉性,调动建设各方的积极性,使合同双方自觉遵守法律规定,共同维护当事人双方的合法权益。
3当前合同管理存在的主要问题及成因分析
3.1招标不够规范。为合同管理埋下了隐患
随着“三制”改革的深入开展,水利工程建设市场已逐步规范,但由于施工合同的双方在利益上存在矛盾,表现在合同上,如某些工程在招标过程中,利用僧多粥少的心理对承包人提出一些苛刻条件。迫使承包人压级压价,给承包人增加额外负担,甚至直接压低中标价格。使承包人受到一定的经济损失。为顺利承包到工程,且迫于自身生存和发展的压力,大多数承包人面对不够公正的合同条款也只能委曲求全。同时,有的承包人为提高中标率,搞联合投标,甚至恶意串通,抬高中标价,造成不正当竞争,扰乱建设市场,造成施工力量强、管理水平高的承包人不能中标,项目不能顺利实施,工程建设质量得不到保证,给施工合同管理带来被动。
3.2合同一方的承诺不能兑现,造成工程无法顺利实施
在工程建设过程中,某一方应提供的资源没有及时提供,或者根本无法提供,造成工程项目无法开工或实施被动,特别是一些中小型项目,由于前期工作缺乏必要的法律依据,工作开展比较困难,进展缓慢,造成工程项目被动拖期。有的承包方在施工过程中人员资格和数量,设备的数量及型号,工程工期等与合同内容不相符,甚差异很大。特别是投标项目,实际施工过程中与标书内容不一致,标书中的承诺不能完全兑现,对工程项目的顺利实施造成负面影响。另外一些应急度汛的水利工程,工期短,时效性强。如工程不能按期竣工,可能造成防汛抢险的被动,并造成不必要的经济损失。
3.3合同条文不够完善,对合同双方不能很好的进行约束
主要表现在工程招投标不规范,有的招投标过于简单,邀约及承诺不能构成合同签定的依据。建设双方有的不使用合同范本,而是由双方商定形成一个合同,有时由于经验不足或缺乏对工程的细致分析,造成合同履行过程中出现一些合同涉及不到的问题,合同的预见性较差,双方需要重新进行协商,给工程建设带来不必要的麻烦。有的合同条款不够严密,有歧义,在合同执行过程中容易产生不必要的争执。
3.4工程项目在实施过程中存在的违法转包或分包现象,给合同管理带来麻烦
根据合同法规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。但在工程实际建设过程中。非法转包或分包的行为仍然存在,造成合同履行起来困难重重。工程质量很难保证,出现一些债务纠纷,造成工期拖延,给合同管理工作带来不必要的麻烦。
4对加强合同管理的对策
4.1增强法律观念。依法进行合同管理
目前,我国建设行业法律法规越来越完备,尤其是《招标投标法》,《合同法》的颁布实施,对工程招标及合同管理提出了具体要求,各行各业也根据国家法律制定了有关条例。因此,合同当事人在签订合同时应当认真阅读有关法律法规,并对所签合同的标的、计量标准、质量要求、价款支付方式、合同履行期限、地点、违约责任以及合同条文的释疑等内容,应作出明确具体的解释,防止出现歧义,增强合同的严密性和可操作性。
4.2积极推广使用合同示范文本
“三制”改革后,水利工程建设市场经过一定时期的运行。已形成了自身的建设合同范本,使用合同范本有助于明确双方的权利与义务。防止合同缺项、漏项和不平等条款的出现,因此应积极推广使用。
4.3坚持合同审查制度,严格招标时企业资格审查
坚持合同审查制度,是合同能否顺利履行的前提与保证。一般情况下,合同审查的内容主要包括;建设项目是否具备合同签订的条件,合同内容是否符合法合规。合同条款是否详尽明确,工程等级和技术要求是否具体,是否符合国家规范标准,合同签定是否具有完备的合同手续。此外,在工程招标时还应该对施工企业的主体资格、企业信誉、注册资金、隶属关系、财务经济状况、设备及技术条件、履约能力,与招标工程相类似的工程施工经验等进行严格审查,以确保投标企业的内在质量。
4.4加强对合同执行情况跟踪检查,督促合同双方自觉履行合同
在合同执行过程中,主管部门及建设单位应定期检查合同执行情况,并建立完善的合同检查考核制度。对合同执行过程中出现的偏差问题,认真进行分析、纠正,对随意违反合同条款的行为要认真查处,使合同管理步入正规化、规范化管理渠道,防止因合同违规而造成不良后果。
4.5对合同管理人员进行必要的岗前培训
在水利工程建设过程中,应选派具有丰富工作实践经验、懂经济、业务强,具有高度责任感和敬业精神的人员负责合同管理。对于合同管理人员要进行岗前培训,在合同执行过程中,要注意对执行人员进行交底,使他们熟悉合同内容,做到有理、有据、有节的执行合同,变被动执行合同为自觉执行合同。
激励惩罚合同条款(incentives/disincentives,简称I/Ds)是指在合同中规定了当工程项目的关键工程的完工时间比预先规定的施工工期计划提前一天时,业主需向承包商支付一定数额的奖金。相反,当工期延迟一天时,业主则相应地扣除一定数额的奖金。一般合同条款中的激励或惩罚奖金的具体数额由业主根据施工时的交通安全性和道路使用者的费用等的评估确定。1.优点(1)激励惩罚合同条款通过支付或扣除奖金的措施,有效地激励施工承包商的积极性,充分调动承包商做出合理的施工进度安排并采用先进快速的施工工艺,以避免工期的延误,缩短工程项目的施工工期。2000年,美国密歇根洲交通管理部门对采用激励惩罚合同条款的26个道路工程项目进行了评估,发现这些项目中有65%提前完工、12%按期完工,其余23%工期延误。(2)激励惩罚合同条款一般能够缩短道路工程项目的建设工期,从而减少了项目施工时工程质量检验和内部管理等费用的支出,同时将道路施工作业对车辆、周边居民生活及经济的影响降到较低的程度。2.缺点(1)国外工程实践表明,当采用激励惩罚措施时,项目的初期投资费用较常规项目要高,主要原因在于承包商会想尽办法提前完工来获取高额的施工奖金。然而从全寿命周期成本的角度来看,如果道路项目施工时通行车辆的延误和油耗成本费用减少得更多,则初期增加的投资是可以接受的。(2)施工承包商会把缩短道路工程项目的工期看得太重,过分强调施工速度而忽略了施工质量,可能使道路工程项目投入运营后病害频发,导致后期养护维修的费用增加和工程使用寿命的缩短。(3)激励惩罚合同条款对业主就关键工程施工工期的跟踪核准提出严格的要求,以确保对承包商进行激励或惩罚的合理性,另外,业主和承包商在一些由于施工现场的不确定因素所导致的工程变更和索赔问题上存在激烈争议。3.应注意的问题激烈惩罚合同条款的目的是通过激励机制来调动施工承包商的施工积极性,一般适用于施工工期紧、希望将施工作业对车辆运行造成的不便和延误降到最低的道路养护或改扩建项目。为了在道路养护或改扩建项目中成功实施该合同条款,应当注意以下问题。(1)该合同条款实施的最大问题是业主与承包商之间会因不可预见性的因素而发生争议或冲突,因此,业主需要制定明确而简单的关于奖励的合同条款,用明确合同语言对关键工程的施工范围和确切的施工工期进行说明。(2)只有当工程项目的工期要求苛刻,且激励惩罚的金额足够多,才足以激励承包商加快施工进度,也才能体现出激励惩罚合同条款的优势。因此,业主需要适当提高关键工程施工进度的奖励金额,但有效控制奖励金额的上限对项目成本控制也是十分关键的。(3)采用激励惩罚合同条款容易导致承包商只关注关键工程的施工进度而忽略了施工质量。因此,在合同中应当包含承包商所需要承担施工质量的担保条款,以约束承包商的质量控制行为。另外,业主应当对项目的施工质量进行密切跟踪,并加强对施工现场的检查和对各项工程完工时间的核准。
二、成本加时间招投标方式
成本加时间招投标方式(cost-plus-timebidding,简称A+B)一般是指在评标时除了考虑常规工程量清单的资金成本以外,还考虑施工工期及其时间成本。当采用成本加时间招投标方式时,则每个承包商的投标文件由两部分组成:A表示常规投标文件中所涉及的对所有工程量的报价,也就是合同范围内所有工程项目的总资金量;B表示由投标单位估算得出的完成该工程项目所需要的总天数,也就是完成合同范围所有工程项目的总工期。这种招投标方式关注施工工期的时间成本。一般在满足技术标准的条件下,投标报价总资金成本和工期的时间成本的总和最低者中标。另外,承包商估算出的项目工期就是合同规定项目完工时间。为了保证承包商遵守该施工工期要求,通常在合同中使用激励惩罚条款,对提前完工进行奖励,反之对延期完工进行处罚。1.优点(1)成本加时间招投标方式与传统招投标方式的区别在于将由项目施工工期估算出的道路使用者的费用作为评标的重要依据。这种方式充分考虑了道路使用者的出行成本,体现以人为本的理念,也是更为科学的、更为客观的招投标方式。(2)成本加时间招投标方式可以缩短工程项目的施工工期。工期的缩短主要依靠在合同履行过程中采用激励惩罚措施,有效地激发承包商的施工积极性。2.缺点(1)由于成本加时间招投标方式签订的合同中也采用了激励惩罚条款,因此,项目的初期投资成本将会增加,常常超出预算范围。(2)成本加时间总报价估算时,如何准确测算道路使用者单位时间的成本费用是很困难的。这可能直接影响业主的评标工作,错过更加合适的项目承包商。3.应注意的问题对于那些施工作业可能对道路通行车辆造成延误的道路养护或改扩建项目而言,成本加时间招投标方式是可以降低这种负面影响的有效工具。为了在道路养护或改扩建项目中成功实施该方式,业主在变更发生时候需要提高决策的效率,并在使用奖励条款的同时对工程施工质量进行严格的跟踪。另外,在评标时业主应该认真辨别承包商所投标报价是否理性,所估算的施工工期是否与其单位的施工能力相符合,应该认真编写工程项目的合同文件,对施工所引起的车辆延误成本的测算尽可能准确,对时间和由延误引起的变更和索赔等需要有特别的说明。
三、灵活的完工工期条款
灵活的完工工期条款是指在合同中鼓励道路项目的某些特殊工程部位提前完工,并向承包商支付提前完工奖金的条款。这些特殊工程部位一般是那些对工期要求较高,并希望尽早开放交通的重要工程部位(如某座互通式立体交叉、某条匝道、某个平面交叉口或者是某座桥梁)。在合同签订过程中,对这些特殊部位的选择需要谨慎考虑,因为它会影响到整个项目的施工进度安排。1.优点(1)采用该合同条款时,承包商会对某些关键工程部位进行更加详细的施工计划,保证这些重要工程部位能够尽早投入使用,缩短了关键工程的施工工期。(2)采用该合同条款时,这些特殊工程部位都对交通出行影响较大,如果它们能够尽早开放交通,将能减少施工对道路通行车辆的干扰和不便,降低车辆出行成本费用,缓解对公共经济环境的负面影响。2.缺点(1)采用该合同条款时,尽管某些重要工程部位能够提前投入使用,缩短了关键工程的施工工期,但是并不能确保整个工程项目按期完工。(2)采用该合同条款时,如果没有对要求提前完工的工程部位的施工范围作出明确说明,则可能导致频繁的工程变更和争议。(3)由于该合同条款对提前完工进行奖励,也可能增加工程项目的初期投资费用。3.应注意的问题灵活的完工工期条款与激励惩罚条款有很多相似之处,都是通过奖励措施鼓励承包商提前完成项目施工,只是灵活的完工工期条款要求提前完工的仅是项目的某个重要工程部位,而激励惩罚条款是对整个项目提前完工进行奖励。因此,该合同条款在应用过程中业主要考虑的问题与激励惩罚条款相似。和其他合同条款实施一样,合同文件需要明确、简要地说明要求在特定时间内完工的工程部位的施工范围。另外,为了避免承包商过分追求工期而忽略施工质量的弊端,业主需要对工程的施工质量进行密切的跟踪和验收。
四、车道租赁模式
车道租赁的目的是使承包商的施工作业对道路通行车辆的不利影响降到最小。采用车道租赁模式是指在合同中规定了业主向承包商占用车道进行施工的行为收取费用的条款,也就是在施工阶段道路的各车道是以租赁的方式暂时租给承包商。占用道路各车道的时间由承包商在投标文件中提出。如果承包商在预先估算的占用时间内完成施工,将不需要缴纳车道租赁费用;反之,如果承包商需要延长时间,则需要缴纳相应的车道租赁费用。车道租赁费用的数额主要根据估算的占用车道施工期间道路使用者的成本来确定。具体所应当缴纳的车道租金则需要根据承包商占用车道的时间和道路部位而定,并从每个月向承包商支付的费用中扣除。在招标阶段,业主根据道路使用者成本来确定车道租赁费用的价格。车道租赁费用的价格一般是指单位时间(每天或者每小时)占用每条车道所要支付的资金数量。1.优点(1)车道租赁通过收取租赁费用的方法,尽量缩短承包商占用车道进行的施工时间,可以有效地减少施工对交通的影响,也可降低道路使用者的成本费用。(2)车道租赁可以鼓励承包商合理安排占用车道的施工计划,减少施工期间的交通拥挤,降低施工对周边商业经济的负面影响。2.缺点(1)当同时进行施工的工程数量较多时,业主对承包商的车道关闭和开放情况的监督难度较大。(2)车道租赁价格是根据道路使用者的延误成本确定的,但是要较准确地测算道路使用者延误成本难度很大。(3)车道租赁可能无法保证缩短项目的施工工期,因为采用车道租赁模式可能导致施工区频繁改变,对施工的组织带来较大难度。3.应注意的问题车道租赁一般适用于那些要求施工对交通造成干扰较小的道路工程项目。这些道路工程项目一般位于城区,通行的交通流量较大。在道路项目采用车道租赁模式时,车道关闭的长度和关闭车道数是需要慎重考虑的问题。业主应考虑根据一天中不同时段而制定不同的车道租赁费用,比如白天的费用高一些,而夜晚的费用低一些。另外,为了减少车道关闭对公共交通的影响,可以规定承包商在交通流量较小的非高峰期对车道进行封闭施工,同时简洁明确的合同语言是车道租赁方法的一个必然要求。
五、效果评价
1.1计量依据:
a.工程量清单及计价说明;b.施工设计图纸;c.工程变更令及工程变更清单;d.合同条件;e.技术规范;f.有关计量的补充协议;g.索赔时间与金额审批;h.隐蔽工程资料。
1.2计量原则:
a.按照合同内规定要求的内容、方法、范围、计量单位进行计量;b.所有施工项目按照工程量清单中的项目进行计量;c.按实际完成量及现场监理工程师确认的工程量进行计量,隐蔽工程在隐蔽前应与现场监理工程师确认,方可计量,否则不予计量;d.计量主要依据文件及附件的签字资料、手续齐全。
1.3计量方式:
a.进行实地测量、实地勘测,并按施工设计图纸计算。例如,土方工程,一般对工程计量中的关键和难点对横断面宽度,挖土方的边长等需要实地进行勘察与测量,场地清理也要按照实际测量的数据进行计算。b.在实际工程施工中,工程量清单与招标文件中的工程量只能作为计价的依据基础,计量人员要进行实地测量。
1.4工程计量台账:
在施工过程中,由于现场实际情况,会出现或多或少变更施工工程,为保证工程顺利竣工,由施工方向现场监理申报,经甲方,设计,监理,施工方共同确认,签署设计变更文件,确认变更单价,一般采用合同内工程项目单价,应与合同内的工程量清单项目、编号一致。为掌握工程进度,建立分项工程计量方,保证工程量的准确性,不重复计量,不漏记工程量。
1.5工程量的计算:
1.5.1土方路基是公路工程的主要工程量
有时,地面形状会很复杂,挖填土方都不是简单的几何形状,计算方式可能只是近似集合体,计算的精确度只能取决于中桩间距,在保持精度的情况下尽量简化计算方式。横断面面积的计算方法。路基的挖填土方断面面积是指原有的地面线与路基的设计线所包围的那部分面积,高于地面的为填方,低于地面的为挖方,二者需分别计算。通常采用的是坐标法和积矩法。
1.5.2计算土石方数量。
土石方路基的计算工作量一般较大,而且挖填路基的不规则形导致要精确计算土石方的体积非常难,在一个工程中通常采用近似的方法计算,假定两个相邻断面间为一棱柱体,它的体积为:V=(A1+A2)L/2其中:V-体积,土方数量化-m3;A1、A2-分别是相邻两个断面的面积-m2;L-相邻两个断面之间的距离-m。这种方法称为平均断面法,用这种方法计算土石方的体积简便、实用,也是公路上经常采用的方法。但也有一定的误差性,只有在A1、A2相差不大时才计算比较准确,相差较大时,则按照棱台计算机公式更为接近些,它的公式为:V=1/3(A1+A2)L[1+√m(/1+√m)]式中:m=A1/A2,其中A1<A2。计算土方路基土石方数量的时候,应该扣除隧道及大、中桥占公路长度的体积;用在桥头起引道作用的土石方,可以将其视为需要全部或部分列入桥梁工程项目中,但要注意避免遗漏和重复。小桥涵所占的体积一般不予以扣除。
1.6修补工程量清单。
工程计量中土方工程是其关键和难点,影响因素众多,项目进场后必须熟悉图纸,依据技术规范的计量规则,增补计量清单
2合同管理
2.1开工预付款。
由业主提供给施工方用于工程开工的无息贷款费用,一般国际上规定的范围是0-20%,监理工程师确认与承包人完成合同签署后并提供履约保函,向业主签发合同规定的付款证明书,业主方要在规定的时间内完成审批,并支付工程开工预付款的70%,在设备进场后,再支付30%。在预付款累计金额未达到签订合同价的30%之前不能扣回,达到30%的合同价后,工程进度按笔录里分期从每个月中的进度款支付中扣回,所有金额在进度款累计金额达到合同价格的80%后扣完。
2.2设备材料预付款。
由业主在开工前提供给承包人的一笔无利息贷款,用于支付工程进场前的部分永久性设备材料,扣回的做法是在每期上报的材料预付款减去上期材料预付款金额,在支付预付款的同时一定要核查材料是否进场及进场数量,检查材料进场前是否具有出厂合格证及其检测为报告,是否满足设计及规定要求,国家规定设备材料预付款在用于永久工程之后,必须在三个月内将预付款扣回。
2.3保留金。
保留金是业主为使施工方履行合同内义务对承包单位应得款项的扣留,是承包单位的义务担保。监理在承包单位申请第一期进度款周期开始,按照合同专用天条款规定的百分比进行扣留。直至扣留的的保证金额达到项目专用条款规定的数额为止。当某一工程在实质上已完成交工并验收合格,业主开具全部竣工证明后,按合同规定的退还比例进行签发证书,如果是部分交工证明,则需按部分工程的百分比退还。另一半需业主签发缺陷责任终止书才可退还。所以承包人应在合同规定的工期内完成全部工程量,这样保留金就可以如期返还。
2.4工程变更。
工程项目在施工过程中都会有变更存在,产生变更的因素也有很多,在不同情况下,支付方法也不同,实际工作中(施工单位、监理、业主)对变更的费用争议也很大,通常对单价的争议很难达到一致,根据合同条款规定,可暂付。2.5暂定金。是指在合同范围内,并在已经标价的工程量清单中列出的“暂定金额”,主要用于在签订协议书的时候没有明确或预见不了的变更施工需要的设备材料等金额。一般由监理工程师按业主的的批准指令方可使用部分或全部,否则不予动用。
3结束语
1.表现形式
装饰工程施工合同有着相应的表现形式,对其进行分析可以发现合同的形式主要包括了合同的表现方式,这意味着合同的表现形式即是合同内容的外部表现,与此同时也往往是合同内容的重要载体。除此之外,装饰工程项目的表现形式通常都会采用相应的书面形式,并且包括了信笺和数据电文、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等不同的表现形式。另外,在表现形式的选择过程中工作人员应当注重确保这一表现形式可以对于合同双方的权利义务进行详细的规定和保障并且是合同实体的体现。
2.数量与质量
数量与质量对于装饰工程施工合同有着重要影响。即施工物品的数量和质量应当是施工合同的重要内容。并且在这一过程中数量往往是衡量合同标准的重要尺度,即数量是以数字和其他计量单位来进行表示的尺度。需要注意的是,装饰工程项目的施工合同的工程量清单和标准固定的计量单位、方法是衡量合同数量的尺度。除此之外,在装饰工程项目中质量往往是指标的内在品质和外观形态的综合指标。在装饰工程项目的施工合同中,应当对于歧义的词语、标准加以详细的说明和解释,并且对于强制性标准,当事人必须执行,合同约定的质量不得低于该强制性标准,从而能够有效提升装饰工程项目施工合同的精确性。
3.履行与违约
装饰工程项目的施工合同内容应当包括了具体的合同履行方式履行内容以及相应的未履行的违约惩罚。通常来说履行部分的内容主要包括了履行期限、履行地点和履行方式。例如履行期限通常是指合同双方的当事人应当依照合同中的有关规定来全面完成各自义务的时间,其主要内容包括了合同的签订期、有效期和履行期。除此之外,合同的违约责任通常是指合同双方任何一方的当事人没有履行或者不适当的履行合同规定的义务而应当承担法律责任。例如装饰工程项目施工合同的当事人可以在合同中规定,当一方当事人违反合同时应当向另一方当事人支付一定数额的违约金并且在合同中约定好违约赔偿的具体计算方法。
二、装饰工程项目中的施工合同管理
装饰工程项目中的施工合同管理是一项系统性的工作,其主要内容包括了合理解决争议、增强法律意识、提升人员素质等内容。以下从几个方面出发,对装饰工程项目中的施工合同管理进行了分析。
1.合理解决争议
合理解决争议是装饰工程项目中的施工合同管理的基础与前提。在合理解决争议的过程中,合同管理人员应当清晰任何合同的执行与管理都不可避免地会产生出或多或少的争议,因此为了能够使争议发生后合同双方都能够存在可以接受的方法和结果,在合同管理的过程中管理人员应当对于可能引起争议的部分进行详细的标注。从而能够使合同双方在签订合同时就对可能出现的分歧有着大致的了解,从而能够在此基础上对分歧进行提前的沟通与解决。从而在此基础上促进装饰工程项目中的施工合同管理水平的持续提升。
2.增强法律意识
增强法律意识对于装饰工程项目中的施工合同管理的重要性是不言而喻的。通常来说在装饰工程项目的订立过程中,如果合同双方的法律意识淡薄则往往会导致合同的执行过程中遇到诸多问题。因此为了有效的解决这一问题,合同双方应当注重增强自身的法律意识。例如在订立合同时,合同双方应当针对可能存在的合同文本的使用并不规范问题或者使合同内容过于简单粗糙、合同内容存在漏洞等法律上的问题进行合理的辨别。除此之外,在增强法律意识的过程中,合同双方还应当注重避免出现在法律上有失公正的条约,例如避免出现制定了大多数承包方应该履行的义务,却没有限定发包方以及业主的权利的合同,从而在此基础上促进装饰工程项目中的施工合同管理效率的不断进步。
3.提升人员素质
提升人员素质是装饰工程项目中的施工合同管理的核心内容之一。在装饰工程项目的合同制订过程中,工作人员的综合素质对于合同的制定和管理都有着非常明显的影响。由于装饰工程项目的合同制订过程中的工作非常琐碎且专业性极强,因此这需要合同管理人员应当具有足够的耐心以及处理专业知识的能力。除此之外,在提升人员素质的过程中,装饰工程施工单位应当注重对于合同管理人员进行专业知识和综合素质的持续培训,并且使其熟悉建筑装饰的流程,同时能够完全掌握承包方和发包方的权利与义务的约束。最终在此基础上促进装饰工程项目中的施工合同管理可靠性和精确性的全面进步。
三、结束语