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借条中法律风险的防范手段
案件简介:
据澎湃新闻报道,山东济南章丘市市民宁女士称自己一张31万元的欠条字迹消失,变成白条,只留下了红手印,报警后警方未立案。
事发后宁女士曾委托律师找到中国人民大学物证技术鉴定中心对欠条进行鉴定,经鉴定,欠条上显现字迹,能看出借条、今借宁某某叁拾壹万元整、借款人马某和借款日期等字样。
当事人宁女士一度怀疑,欠条上字迹消失是因为对方打欠条时使用的是消字笔。澎湃新闻查询发现,消字笔又名自动褪色笔,外形与普通签字笔无异,写出来的字迹也与普通签字笔没有任何差别,但是由于采用了特墨水,会因材质、温度、湿度、书写速度等差异在十五分钟至两日内自然消失,不会留下任何痕迹。
章丘分局宣传处工作人员表示,之前并未受理过此类报案,将在分局法制部门对此案研究定性后决定是否立案。其介绍,23日,当事人宁女士再次来到章丘双山第一派出所报案,派出所已进行处理。由于宁女士提供了鉴定等新证据,需向上级法制部门汇报,看将此案如何定性。若是定性为诈骗案,派出所将根据相关法律采取措施;若非诈骗案,将作为经济纠纷移交相关部门进行处理。
律师分析:
签重要文件最好自带笔
使用消字笔书写欠条,导致欠条变成白条。此类事件的发生,再次提醒消字笔可能存在的潜在问题。可怕的是,这类消字笔随处可以买到。除了在济南的一些小商品市场,在网络上更是可以十分便捷的购买。记者在淘宝网上搜索消字笔搜到 了 共1260件宝贝。销售这种消字笔是否构成违法?如何才能避免落入消字笔陷阱呢?
一、诉讼欺诈刑法规制的现状及困境
“诉讼欺诈”并非立法用语,在我国现有规范性法律文件中并没有关于“诉讼欺诈”的概念表述。理论界对“诉讼欺诈”的称谓和范围一直认识不一,常常将“诉讼欺诈”与“诉讼诈骗”“虚假诉讼”“恶意诉讼”“滥用诉权”等近似概念相混淆。本文所论述的“诉讼欺诈”包括所有在诉讼活动中弄虚作假,以使法院作出错误的裁决或执行的行为。即,为了骗取人民法院裁判文书,在提起或进行诉讼过程中,恶意串通,作虚假陈述或意思表示,或向人民法院虚构事实、提供虚假证据的行为。包括专门以侵财为目的的“诉讼诈骗”,《刑法修正案(九)》新增的以捏造事实提起诉讼的“虚假诉讼”,也包括在诉讼中“作假证”等诉讼作假行为,但不包括具有真实诉讼内容的“恶意诉讼”“滥用诉权”行为。根据《民事诉讼法》第112、113条的规定,在诉讼过程中有伪造证据、恶意串通、作伪证等欺诈行为,构成犯罪的,可以追究刑事责任。但在实践中,行为人因诉讼欺诈被追究刑事责任的情况并不多,且存在很多司法困境。
(一)因诉讼欺诈被追求刑事责任的比例
普遍较低从近年来新闻媒体的报道和各地数据统计就可以看出,诉讼欺诈在司法实践中普遍存在,且有愈演愈烈之势,但最终被追究刑事责任的情况却较为少见。据广东省高级人民法院统计报道,2001年至2009年,广东省识别出存在虚假诉讼的案件有940件,并逐年增加,最终作为刑事案件处理的比例较少,以致有政协委员要求将虚假诉讼独立成罪入刑。[1]据浙江方面统计,仅2008年上半年,浙江省法院已确认受理的民事案件中存在“诉讼欺诈”的就有107件。[2]但这些案件中被移送公安机关作为犯罪处理的不多。据统计,2006年至2010年,浙江省全省虚假诉讼犯罪案件只有86件104人。[3]江苏省全省2006年至2010年共识别发现虚假诉讼案件1839件,2011年至2013年共监督识别525件,但能移送追究刑事责任的比例极少。[4]北京市第一中级法院对2008年审理的100件二审改判案件进行抽样,发现超过20%的案件存在诉讼欺诈。[5]但本文通过北京法院网的裁判文书数据库统计发现,2003年至2013年,北京市法院审理涉嫌诉讼欺诈的刑事案件只有18件。
(二)诉讼欺诈犯罪不易被立即识别、案发时间过长
广东省2009年发现的940件虚假诉讼案件,80%都是2005年后才识别。这可以看出,实践中很多诉讼欺诈不易被识别案发,或识别历时很长。北京市审理的18件涉及诉讼欺诈的刑事案件中有近2/3是在法院已经作出裁决后才案发的,只有1/3是在未作裁决前案发。案发历时一年以上的占72%,三年以上的有4件,最长的达五六年之久。在从案发原因上看,11件是被害人或利害关系人报案案发,5件是因涉及其他刑事案件案发,2件是法院审理发现案发。很多被害人报案经历了较长的时间,且在克服较多困难下才报案成功。
(三)对诉讼欺诈犯罪行为适用的罪名不统一
实践中对诉讼欺诈处罚适用的罪名不尽相同。以江苏省苏州市为例,2000至2013年检察机关提起公诉的27件诉讼欺诈刑事案件,适用的罪名包括妨害作证罪、受贿罪、帮助当事人伪造证据罪、诈骗罪、滥用职权罪、贪污罪、非法吸收公众存款罪等。[6]北京市审结的18件诉讼欺诈刑事案件,以诈骗罪判决的有10件,以妨害作证罪判处的有3件,以帮助伪造证据罪判的有2件,以贪污罪判的1件,以职务侵占罪判的1件,以拒不执行判决、裁定罪判的有1件。对不同类型的诉讼欺诈适用不同的罪名无可厚非,但问题是对于同种类型的诉讼欺诈,不同的地方,甚至同一地方不同法院或法官有时会适用不同罪名。有的以诈骗罪论处,有的会以妨害作证罪,或是帮助毁灭、伪造证据罪论处,或是因行为人的职务身份而以职务侵占或贪污罪论处,甚至以审判人员的共犯论处。[7]如,湖北省检察机关办理的一起诉讼欺诈案件,公安机关对与法官勾结制造假案的李某以伪证罪移送审查起诉,检察机关认定李某构成徇私枉法罪共犯[8]。虽然有可能是基于具体案情不同方面的原因,但实务部门之间对此类案件在法律适用上存在认识分歧也是不容忽视的问题。
二、诉讼欺诈的刑事规制机制乏力之原因
对诉讼欺诈进行刑法规制乏力的原因何在?笔者认为主要有以下三方面的原因:
(一)适用罪名的理论认知存在分歧是重要障碍(有法可依与无罪可用)
对于构成犯罪的诉讼欺诈行为,应以何种罪名判处?学界一直存在争论。有学者认为审查证据真伪是法院应尽义务,刑法上没有将诉讼欺诈规定为犯罪,不宜将之作为犯罪处理[9]。最高人民检察院2002年10月《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》也基本持此观点。还有“三角诈骗”论观点认为,诉讼欺诈是一种特殊形式的“三角诈骗”,应当以诈骗罪论处[10]。但也有学者提出,诈骗罪的被害人交付财物不是基于自己的错误认识,而是在迫于司法的强制力,这与传统的诈骗构成理论确实不太相符,其实质是借助法院的强制力迫使他人交付财物,更符合敲诈勒索罪特征[11]。还有的认为,诉讼欺诈应按妨害作证罪处理。最高人民法院第194期法院公报中刊登的一则刑事案例主张把诉讼双方合谋串通的虚假诉讼中指使对方当事人作假证逃避债务的行为,扩大解释为“指使他人作伪证”行为,从而以“妨害作证罪”对该行为作出判处[12]。这实际上是试图通过具体案例的合理扩大解释来弥补立法上的不足。上述观点、《答复》、案例虽都不具有普遍法律约束力,但这些认识分歧在一定程度上也催生了实务适用混乱,也反映出针对诉讼欺诈的立法不足。特别是2015年7月最高人民法院实施的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,更是加剧了上述认识分歧。该解释第二条第(四)项规定“与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的”,属于刑法第三百一十三条解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”,应当以拒不执行判决、裁定罪处罚。这就使得一些通过诉讼欺诈手段拖延、拒绝法院执行的行为,在罪名上会出现诈骗罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、拒不执行判决、裁定罪的适用混乱问题。为此,很多学者主张对诉讼欺诈犯罪应在刑法上单独设立一个罪名。《刑法修正案(九)》采纳了这种意见,在刑法中专门增添了第三百零七条之一条规定,增加了“虚假诉讼罪”。新增一个独立的罪名,对于统一立法标准,加强和提升打击诉讼欺诈力度而言,确实很有意义。但笔者认为,即使新增了“虚假诉讼罪”的独立罪名,也未必能完全消除上述分歧。原因如下:
1.从“虚假诉讼罪”罪状表述上看,仅针对“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为
从文义上看,其规制范围就仅限于“提起诉讼”的行为。对于在诉讼、仲裁、公证、保全、执行程序中做假证,提供虚假证据、作虚假或和解等行为,则难以此罪名论处。此外,“捏造的事实”一般是指完全虚假的事实。而“诉讼欺诈”的作假程度可分为“完全虚假”和“部分虚假”两类情况。那么,对于客观上存在一定诉争关系,但在诉讼中虚构或隐瞒部分事实,或制造、提供部分虚假证据,以使法院作出错误裁决,即人们常说的“作假证”的行为。如伪造部分证据、篡改证据、隐匿证据等虚构部分事实,或虚增部分损失、债务,或向法院作出虚假调解表示,或对部分权属、权益作出虚假确认或处分等。是否都属于“捏造事实”,如何界定虚假诉讼和伪造部分证据的诉讼欺诈行为,还将是司法适用不可回避的问题。
2.对于既存在侵财目的又存在其他非法目的的诉讼欺诈行为,以及行为目的不明确等复杂情形,其所侵害的客体
属于复杂客体如何进行全面有效的评价,并非“虚假诉讼”独立成罪可以解决的,也不是诈骗罪或其他任何一个个罪名可以独立解决的。实际上,主张单独设立罪名观点的一个重要理由,就是认为可以将犯罪行为侵害的财产法益和司法秩序法益全部包括进去。但是,司法实践惩处带有竞合性质的犯罪最终适用的罪名未必具有囊括全部法益的性质。《刑法修正案(九)》新增的“虚假诉讼罪”罪名也不可能将这些法益全部囊括。即,不能适用于全部的诉讼欺诈行为。对于其中的竞合性犯罪,仍然需要借助刑法上竞合犯理论和原则进行处罚。在实践中,很多“诉讼欺诈”并非只有单一目的,也不限于侵财目的。如:为了规避北京车辆摇号、房屋限购政策;或是为了获得获得北京户籍等特殊社会身份、资质;是毁坏竞争对手品牌声誉;或是为了影响其他关联案件、其他诉讼活动的进程或结果。
3.新增的“虚假诉讼罪”如何与现有的其他妨害司法类罪名的衔接与协调的问题
特别是存在共同犯罪或其他妨害司法的行为情况下,对于帮助伪造证据、指使他人作伪证,或是采用欺诈、串通等手段拒不履行法院裁定、判决等行为如何适用相关罪名。以及在司法实践中,行为人通过恶意串通、虚假诉讼、伪造证据等作假手段,转移、隐匿财产,导致法院无法执行等,应以“虚假诉讼罪”还是“拒不执行判决、裁定犯罪”处理,难免还会存在分歧。
(二)入罪标准不明确、民刑衔接不顺畅是机制性因素
刑事立法的标准不明,导致司法实践操作过于宽泛,入罪难。表现在:因缺乏明确的立案标准,民事审判部门即使在审判中发现有诉讼欺诈嫌疑,也不好判断是否应当移送公安机关;因缺乏明确的标准,公安机关立案处理缺少硬性规定,公安机关也会担心越权干涉法院审判而不敢贸然立案;因缺乏明确立案标准,利害关系人不好判断是否应向公安机关报案,面对司法机关不作为时,也不能找出明确法律规定予以维权抗辩。
(三)信息沟通有障碍、诉审发现不及时是源头性因素
从司法实践中看,诉讼欺诈案件不易被及时识别发现,案发历时长,主要原因如下:
一是被害人等利害关系人信息掌握不足。一是利害关系人没有参与诉讼,或是没有掌握有效证据,不能及时发现;
二是利害关系人虽参加诉讼,但因对信息不对称,不能及时察觉其中的欺诈行为;或因掌握的证据不足或法律知识欠缺,不能及时报案。
三是法院对诉讼各方及关联主体、关联信息掌握不足。如,对诉讼各方的真实身份信息掌握不全面,对诉讼参与人之间的真实关系不易查实,特别是对于合谋串通的欺诈,很难对双方真实意思进行核查,对关联案件、纠纷信息掌握不足等。很多行为人在其他法院或仲裁机构存在关联案件,因全国法院内部信息不畅通,相互不了解,不易发觉其中的欺诈行径。四是利害关系主体与司法机关之间的信息沟通不够及时、顺畅。表现在,部分利害关系人因基于畏惧、不信任等心理,不愿意将实情全部告知法院,或因自身知识水平等原因,不能准确或及时地向法院表达自己的意见或愿意,部分司法人员缺乏与当事人沟通的必要耐心或警觉性,相互推诿等。
三、健全和完善诉讼欺诈刑事应对机制之建议
通过上述问题分析,笔者认为应从以下几方面健全和完善诉讼欺诈的刑法规制机制。
(一)立法上统一明确的“入罪”标准对于诉讼欺诈的“罪与非罪”的界限必须明确。具体而言,包括:
1.应明确诉讼欺诈的范围,将之与滥用诉权、恶意诉讼或诉讼技巧、诉讼策略等相近行为严格区分开,防止打击面过大。
2.应对诉讼欺诈犯罪进行系统分类,并根据不同类型的诉讼欺诈,设定不同的入罪标准。建议作“侵财类诉讼欺诈”与“非侵财类诉讼欺诈”两大类型区分。
3.对不同类型的诉讼欺诈的程度要件进一步细化。如,对侵财类诉讼欺诈的入罪“数额标准”,建议参照诈骗类犯罪标准。对于非侵财类诉讼欺诈的入罪“情节标准”,建议以司法程序进度、是否采取司法措施及裁决、欺诈次数、手段恶劣程度、欺诈次数、涉案人数、涉案面、社会危害后果等方面作为评判标准。《刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪的罪状对非侵财类诉讼欺诈,仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪的罪量要件,仍不够全面。因为有些非侵财类诉讼欺诈不仅妨害了司法秩序和当事人权益,而且还可能谋取其他非法目的,侵害其他社会权益或公共利益,或是破坏行政法令的实施、执行,甚至有时侵害性更大。如果仅以“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”作为入罪要件,则难以对这些诉讼欺诈进行刑法规制。建议使用“情节严重”,或增加“或有其他严重情节的”作为入罪要件,并出台相关司法解释对具体标准予以明确。
4.解决牵连行为的“入罪”问题,即对诉讼欺诈中的伪造公章、公文、文件,伪造金融票证等牵连行为,即使这种欺诈不成立诈骗类犯罪或妨害司法类犯罪,也可对这些牵连行为进行刑法评价。如,可以伪造国家机关公文、印章罪,伪造金融凭证罪,提供虚假证明文件,出具证明文件重大失实等罪名论处。
(二)司法上对诉讼欺诈分类别适用相关“罪名”
《刑法修正案(九)》正式施行后,如何准确适用好“虚假诉讼罪”,解决处理好与之相近、相似或相关罪名的关系,同样成为司法实务界需要面对的新问题。笔者认为,没有必要再对诉讼欺诈行为增设独立的新罪名。实际上,只要对刑法上现有的个别罪名的适用范围稍作修改和调整,依据现有刑法理论和解释方法,同样可以有效应对和处罚。
1.应根据不同的欺诈类别、行为方式及对象客体,选择适用不同罪名,不搞“一刀切”
建议侵财类诉讼欺诈,根据其侵犯的财产权属、性质及特征,选择相对应的罪名。如侵犯诉讼对方或第三方财产的,可定诈骗罪;如果有利用职务便利诉讼欺诈,侵占本单位财物或公共财物的,则以职务侵占或贪污罪论处等。同时给司法秩序造成破坏了,可作为一种从重情节,在量刑时予以评价。对于非侵财类的诉讼欺诈,主要考虑妨害司法类罪名,以其对司法秩序的破坏程度作为定罪量刑的基本依据,对其他社会秩序或利益的侵害作为补充情节予以考量。
2.罪名的解释适用应全面,能囊括所有的诉讼欺诈行为
特别是对于“非侵财类”的诉讼欺诈,在罪名适用选择规定上,必须考虑不同的行为人身份、手段、方式及诉讼完成程度等。例如,当事人虽未伪造证据,但相互串通,合谋虚假调解、撤诉的;或只是伪造部分证据,没有捏造完全虚假的事实。如果仅从“伪证罪”、“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”、“虚假诉讼罪”的罪名字面解释上,不能完全契合的。那么,建议尝试进行合乎法意的扩大解释。如,可将“帮助毁灭、伪造证据罪”中的“指使他人作伪证”,扩大解释包括指使对方当事人作伪证,与对方当事人合谋作伪证,指使他人提交虚假证据,让他人制作伪证后提交给法庭等情形,则对于在诉讼中伪造部分证据,谋取其他非财产性利益的诉讼欺诈,或未骗到钱款的诉讼欺诈就可以这一罪名进行规制了。又如,可将“虚假诉讼罪”中的“捏造的事实”扩大解释包括捏造完全不存在的事实,也包括通过欺诈手段虚构部分事实的情形;将“提起诉讼”扩大解释包括在诉讼中提起诉请的情形,那么,“虚假诉讼罪”就不仅限于以捏造事实提起诉讼一方或一种情形,也可以包括在诉讼过程中通过捏造事实或伪造证据提出诉请的任何一方或情形。当然,如果确实无法扩大解释的,可以由立法机关对个别条文进行必要修正。如此,“伪证罪”就可以适用于民事诉讼中伪造证据、捏造事实的诉讼欺诈行为。笔者比较赞同有的学者提出的一种大胆想法,即可以将“伪证罪”“妨害作证罪”“帮助伪造证据罪”等几种相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名进行统一修正、组合,甚至可以合并为一个统一罪名,适用于所有妨害司法诉讼程序的犯罪行为[13]。
3.处理好相关的“竞合”“牵连”问题
特别是同时侵犯财产性利益和司法秩序或其他社会秩序、利益的复杂的诉讼欺诈行为。可以运用刑法竞合犯或牵连犯的理论,从多种客体和行为性质对比角度予以评价。如行为人利用职务便利,与外人合谋,通过诉讼欺诈获取本单位财物的,可以考虑职务侵占与妨害司法行为的竞合,规定择一重罪处罚。对于通过诉讼欺诈影响其他案件执行,或其他诉讼,或实现其他违法犯罪目的的,可以按照牵连犯的处罚原则,选择适用罪名。但这种适用规则必须以司法解释的形式予以明确。只有将这些特殊情况的适用规则在司法解释中予以明确,才能保证司法认知和法律适用协调统一。在侵财类诉讼欺诈中,有可能出现侵财未遂与妨害司法秩序既遂的竞合情况,可以根据想象竞合犯的处理原则,择一重罪从重处罚,即,在适用侵财类犯罪罪名认定犯罪未遂时的法定刑,与认定妨害司法秩序罪名犯罪既遂时的法定刑,两者进行比较,选择重者适用。例如,采用欺诈、串通等手段指使他人作假证从而拒不履行赔偿10万元的法院判决,后被法院及时发现而强制执行的情况,同时符合诈骗罪、妨害作证罪和拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成,属于想象竞合犯,因为诈骗罪未遂以数额巨大为追诉起点,本案情形适用的法定刑应在三年以下,且主要侵害的还是司法执行秩序,故应以处刑较重的拒不执行判决、裁定罪论处。
(三)在司法工作机制上,健全司法信息公开和资源共享平台,构建民刑立案衔接的常态机制
1.健全司法信息公开
平台充分利用现有信息系统、网络平台及新闻媒体、网络微博力量,为社会公众搜索、查询、了解相关案件进度信息提供便利。特别是对于权利人缺席诉讼、涉众型、涉案面广等诉讼纠纷,应尽拓展信息告知渠道和途径,将有关案件信息及时通知到相关利害关系人。尽量防止利害关系人因信息掌握不全而不能及时维权报案。
2.健全司法行政机关内部的信息资源共享平台
首先,应健全全国法院内部案件信息共享系统,保证各地法院随时能搜索、查询到全国关联案件;其次,应健全法院与公安、工商、税务等行政执法部门的信息资源共享平台,保证相关案件信息互查畅通。再次,应健全司法行政案件诚信登记系统,将执法、仲裁、审判、执行公证中不诚信人员、行为进行登记备案,并进行相关诚信等级分类,提高司法机关对不诚信记录的人员的警惕性。
3.构建和完善民刑衔接常态机制
首先,应加强法院民事审判部门与公安立案部门之间衔接沟通,建立互信互访的常态交流机制;其次,应加强法院内部刑民部门的沟通交流机制,进行业务交流机会,增强民事审判人员的刑事警惕性和敏锐性;再次,构建民事审判与刑事立案的案件移送、交接常态机制,健全专门渠道,提高司法人员责任心及证据审查的积极性,有效完善和增强诉讼欺诈刑事应对机制的发现和启动机制。
四、结论
关键词:信用卡 事后不可罚行为 恶意透支 单位犯罪
一、信用卡及其界定上的理论争议问题
信用卡是指银行、金融机构或专营公司向信用良好的单位和个人签发的,可以在指定的商店或场所进行直接消费,并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付手段。它的基本功能是:(1)转账结算。(2)消费信贷。(3)自动存取款。但是由于我国信用制度的不健全,多数银行卡仍停留在借记卡水平上。所谓借记卡,是由银行发行的先存款后消费的银行卡,持卡人在申领时需要事先向发卡银行存人一定款项,其支付的额度以存款余额为限,当存款余额减少到一定额时需要及时补存。根据中国人民银行1996年颁布的《信用卡业务管理办法》,借记卡属信用卡范畴。但是有学者指出,借记卡没有透支功能,不具备信用卡的信贷功能,不应归类于信用卡,且中国人民银行1999年1月5日的《银行卡业务管理办法》第五条之规定银行卡又被明确区分为借记卡和信用卡,根据后法优先原则,借记卡也不再属于信用卡范畴。对此笔者有不同看法,首先,从刑法的立法原意看,新刑法颁布于《信用卡业务管理办法》之后,《银行卡业务管理办法》之前,因此刑法立法确定信用卡范围不可能参照后者,在无法律明确授权的情况下,行政规章的颁布不能改变刑法这一基本法律的适用范围。其次,从借记卡的性质看,虽然它没有透支功能,但它有信用卡的另外两大功能即转账结算和存取款功能,且作为一种记名金融凭证,实践中不乏被冒用、被伪造而骗取财物的,同样破坏金融管理秩序,其行为在外在表现上也与其他信用卡诈骗犯罪没有区别。最后,如果将借记卡诈骗归为普通诈骗罪,可能会导致量刑上的不均,因为通常情况下信用卡诈骗罪的法定刑重于诈骗罪,而且会降低信用卡诈骗犯罪刑法规定的立法效益。因此,笔者主张借记卡仍属于信用卡范畴。
二、信用卡诈骗的客观表现形式及其争议问题
根据新刑法规定,信用卡诈骗有四种形式:
(一)使用伪造的信用卡。
伪造信用卡的核心是将他人信用卡上的信息复制到伪造卡或变造卡上,一般来说完全伪造的信用卡与真卡在外观上总有些差异,有的甚至与真卡外观上完全不同,但这些伪卡在ATM机或刷卡机(如POS终端机)上却分辨不出真伪。因此伪卡的鉴别往往要靠刷卡人员识别能力。随着伪造技术的提高,识别伪卡的难度也相应加大,这就要求刷卡人员经过专业性的培训。但实践中也发生过刷卡人员明知是伪卡而允许使用的。此种情况下,刷卡人的行为如何定性?笔者认为这种行为是职务侵占罪或贪污罪与信用卡诈骗的共犯的想象竞合,应择一重处断。因为刷卡人的行为代表商户,刷卡人有过错的行为所造成的损失由商户承担,而非银行,这实际上是行为人利用职务便利骗取本单位的财物,因此根据其身份的不同,可能构成职务侵占罪或贪污罪。同时刷卡人还与使用人构成信用卡诈骗罪共犯。根据情节的不同,应择一重处断。
(二)使用作废的信用卡。
作废的信用卡,是指因法定原因而失去效力的信用卡。按照有关规定,当银行接持卡人的挂失申请后,应按规定办理挂失手续,并将挂失信用卡的号码以及有关信息,通过计算机网络迅速发给有关的终端系统,并通知各特约商户。在电脑网络健全的情况下,一旦有人使用已被挂失的信用卡就会立即被电脑识别出来。然而我国信用卡业务开展时间不长,有些地方信用卡管理系统尚不完备,计算机联网系统、通讯系统不够先进,银行传递信用卡挂失信息到特约商户接到银行止付令,有时需要两三天甚至更长时间,这就有个时间差。利用作废信用卡诈骗目前为止主要利用这个时间差。例如持卡人先在银行挂失,然后到某一偏远地方在时间差内使用该卡大量购买或提款。造成被他人冒用的假象。由于现金支付发生在银行挂失之后,因此只能由银行承担损失,从而达到骗取财物的目的。当然现实生活中也不乏非法持卡人在挂失期间使用该卡骗取财物的,这种情形下是属于冒用他人信用卡还是使用作废信用卡?笔者认为这种情况下行为人主观上如不能确知是否已挂失的,则实际上仍然是冒用他人信用卡的行为。还有学者将各种情形的废卡重新修整后加以使用也列为使用作废信用卡,这也并不准确,这实际上是一种使用伪造信用卡的行为,是在真卡的基础上修改其中所储信息从而制成伪卡加以使用的行为。
(三)冒用他人信用卡。
根据规定信用卡只能由持卡人本人使用,为了防止信用卡被冒用,在我国,有的信用卡上印有持卡人照片,有的虽未印有照片,但在使用时,需出示身份证。需要注意的是持卡人的亲属朋友有时出于善意而冒用信用卡,这种情况下因为没有非法占有的目的,应当有别于信用卡诈骗,不能认定为犯罪。另外根据刑法第196条第3款之规定盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处。据此有学者认为冒用信用卡的行为不过是盗窃行为的实现,是事后不可罚之行为,单纯盗窃信用卡而不冒用的行为构成盗窃罪的未遂。这种观点尚有待商榷,首先倘若一行为可以决定犯罪的既遂与未遂,那就不能说是事后行为,因为只有在犯罪过程中才可能有未遂的问题,套用事后不可罚之行为理论本身就是不妥的。其次这种观点与信用卡的记名性质相矛盾。
与其他记名存款凭证相同,由于有密码、预留签字和身份证明等保护,单纯只盗窃而不冒用的行为尚不能侵害或威胁到持卡人的财产所有权,所以这种情况下不宜认定为犯罪。笔者认为单纯盗窃信用卡的行为尚不具有可罚性,冒用行为也不同于销赃,而正是犯罪构成意义上的危害行为,是侵犯财产所有权的行为。因此如果严格贯彻刑法理论,盗窃并使用他人信用卡的以信用卡诈骗论处无疑是更为合理的,而且从国外有关立法以及判例来看这种情况也多以诈骗论处,例如美国,使用偷来的信用卡是滥用信用卡罪;法国判例,以欺诈论。然而,现行刑法规定也必须忠实遵守,这是法治的基本要求,盗窃并冒用他人信用卡的,必须以盗窃论处,但在此基础上,应当限制适用范围,不能将其扩大到未遂领域。
(四)恶意透支的。
关键词:银行卡;犯罪;生物识别技术;建议
随着经济的快速发展和支付领域改革进程的深入进行,银行卡作为现代金融与信息技术相互融合的产物,作为一种记名无面值支付工具的推广和使用,对于促进消费,减少现金流通,改善流通环境,降低交易成本,方便人民群众日常经济生活等方面的作用越来越明显。然而随着银行卡业务的发展,银行卡也逐渐成为不法分子作案的工具,并逐渐呈现出智能化、专业化特点,已严重危害到银行卡的资金安全,给持卡人和发卡行造成经济损失。如何有效地防范和打击银行卡犯罪已刻不容缓、迫在眉睫。
一、当前银行卡产业发展及犯罪概况
信息技术的不断发展,促进银行卡的业务迅速发展,功能也大大加强。现在的银行卡不仅可以办理大量的代收代付业务,而且也有较强的理财功能,包括通存通兑、自动转存、电话银行、手机银行、证券转账、证券买卖、外汇买卖、酒店约定、长话服务等等,越来越多的人开始接受银行卡。据中国银联统计,从1985年中国银行发放国内第一张银行卡。至2008年12月底,我国银行卡发卡总量超过17亿张,平均每个国民拥卡量超过1张,有的人甚至手持十几张。
然而,近年来,随着银行卡产业的蓬勃发展,银行卡犯罪发案数量和涉案金额持续增长,犯罪手段不断翻新。据统计,2007年全国公安机关共立银行卡诈骗案件2946起,同比上升46.6%;涉案金额达9906万元,同比上升6.3%。而仅在2008年4月人民银行与公安部联合举行银行卡犯罪专项整治行动期间,全国公安机关共立银行卡犯罪案件达到3672起,同比增长1.4倍;涉案金额1.76亿元,比去年同期增长2.1倍。
二、银行卡犯罪简析
目前,比较常见的银行卡犯罪主要是通过网络银行诈骗、在自助银行安装设备窃取信息复制银行卡盗取客户资金、利用手机短信进行银行卡诈骗、在银行ATM机上张贴含诈骗内容的“温馨提示”等。从各种银行卡犯罪的案件分析,银行卡犯罪进入一个相对高发和蔓延的态势,银行卡犯罪特点也由过去的区域性、单一化等向职业化、智能化、国际化、流窜性、手段变化快等转变,涉及的范围越来越广,涉案金额也越来越大。从银行卡犯罪技术本身而言,目前我国的银行卡大多数为磁条卡,磁条卡信息通过一般设备即可读写,磁条卡所包含信息比较简单,它最大的弱点是容易被读到和复制,其安全性较差。不法分子之所以能大量制造伪卡,与此有直接关系。利用磁条卡的安全隐患而进行的专业化的高科技犯罪已经成为银行卡犯罪集团的一大特点。
三、制约打击银行卡违法犯罪的几个问题
(一)银行卡防盗取、复制技术相对落后。我国银行卡大多采用磁条卡技术,从技术本身而言。磁条卡最大的弱点是客易被读到和复制,其安全性较差。犯罪嫌疑人之所以能大量制造伪卡,与此有直接关系。利用磁条卡的安全隐患而进行的专业化的高科技犯罪已经成为银行卡犯罪集团的一大特点。
(二)持卡人风险防范意识淡薄。主要表现在存取款时不排队照顺序操作、将存取款凭证随意丢弃、设置和输入密码时不提防旁人窥视,有的甚至认为银行卡和身份证均在自己身上,别人即使知道了自己银行卡的卡号和密码也不能取现。这也是犯罪分子能够轻易窃取卡号、密码的主要原因。
(三)银行卡犯罪取证存在一定难度。从公安部门反馈的侦破信息来看。首先案件定性没有统一标准,借记卡案件犯罪是否能够划入银行卡犯罪中;其次银行卡犯罪分子一般采取本地作案异地取款的方武,受害人大部分是弱势群体。案发到发现案件时间普遍时滞较长,即使受害人已向公安部门报案,但由于交易发生在异地,涉及异地管辖权的问题,立案存在难度;再次是在跨境信用卡诈骗案件中,从真实持卡人的信用卡磁条信息被盗,到该磁条信被利用制作成伪卡用于诈骗犯罪,其空间、时间跨度均较大,往往重要证据不能及时或无法交到案件的承办员手中。
(四)部分银行对银行卡风险控制意识不强、风险防范措施不到位。目前,银行卡业务竞争日益白热化,各发卡机构出于扩大市场份额的考虑,片面追求发卡量,甚至将发卡任务核定到每个职员,强行推销,“重发卡、轻审核、轻管理”是目前商业银行对银行卡业务的一种现象,对于申请人的信息不经认真核实就发卡,跟踪掌握持卡人信用情况更是少见,忽视了各类潜在的风险,业务管理规则和制度也未有效落实,为不具备领卡条件及恶意作案的人提供了可乘之机。
四、生物识别技术在金融业的应用
生物识别是指对生物特征进行取样。提取其惟一的特征并且转化成数字代码,再进一步将这些代码组成特征模板,人们同识别系统交互进行身份认证时,识别系统获取其特征并与数据中的特征模板进行比对,以确定是否匹配,从而决定接受或拒绝该人。生物特征是唯一的、稳定的、普遍的、可以测量的、也可以验证的,如指纹、掌纹、虹膜、视网膜、面相、声毁、笔迹、步态等。
生物特征识别技术在国内外金融业的应用较为成熟。花旗银行已经在新加坡推出本地首个“无卡”生物认证付款服务,让持卡人在没有带卡出门的情况下,也可以靠指纹和输入密码来付款。在欧美市场上,利用生物认证科技来进行付款比较常见。在美国的超市、药店、便利店的收银台前,300多万顾客付款时只须扫描一下指纹,或者键入个人识别码就可以完成支付,信用卡或借记卡已经被淘汰;荷兰的一家银行也向400多万名顾客推出一种新型的电话银行服务系统。该系统能运用语音分析技术验证用户身份,形象地被人们称为“声音指纹”;在日本的自动提款机前,也有200多万人使用不接触式手掌扫描器提取现金。国内浦东发展银行在长沙推出了“指纹存取款系统”。北京农村商业银行开始在其700余网点布设指纹自助银行设备。
五、防范和抑制银行卡犯罪的对策
除了持卡人要加强个人防范意识外,发卡机构从技术、管理等方面入手,建立一整套成熟而又完备的银行卡产业体系,从源头上防范和打击银行卡犯罪。
(一)拓展_生物识别技术的应用,提高银行卡使用的安全性。防范银行卡犯罪最关键的是技术上的问题。银行卡犯罪主要体现为技术犯罪,如何堵塞漏洞是考虑问题的直接出发点。按照国外的经验是推广使用芯片卡,但目前国内大多是使用磁条卡,替代还有一个漫长过程,如何从技
术上加强管理和提升交易安全级别设计是现阶段解决防控问题的核心。首先发卡机构应加大对银行卡风险防控技术系统建设的投入,联合有关技术部门,投入资金研究在银行卡使用时加入用于识别个人独有物理特性的开发应用,如指纹识别、虹膜识别等系统,甚至可以与公安部的公民身份信息联网核查系统进行身份核查,这可以在交易过程中实现由原来的仅需一级密码身份验证向多重身份验证转变,确保在银行卡使用上方便、准确地确定和验证个人身份信息,提升银行卡的智能化和人性化,从而为客户资金安全建好第一道防线;其次防止银行卡信息系统设计上的漏洞,后台监控信息必须合理控制,交易日志查询及管理必须严格限制范围,对持卡人敏感信息的访问进行物理隔离和限制;第三发卡机构要联合开发全国统的银行卡计算机处理系统,在计算机系统中预设交易管理参数、预设取现消费限额、加强系统内拉监督机制等,使计算机系统对所出现的有关银行卡的异常情况能自动预警,以降低风险发生率。
(二)严格落实银行卡信息安全管理制度。银行卡犯罪必须取得的正是相应的关联信息,虽然从主观原因来看,持卡人自身防范意识淡薄,诸如将存取款凭证随意丢弃、设置和输入密码时不提防旁人窥视,操作不当等等,留下了致命的隐患,但是现如今的不法分子大多是形形的高智能犯罪分子,往往会使出浑身招数,利用普通老百姓的担心、焦虑等心理,通过发短信、电话告知等方式套取持卡人的基本信息,以达到诈骗持卡人资金的目的。因此。加强银行卡信息安全管理工作显得非常必要和迫切:一是发卡机构在发卡时有义务告之持卡人银行卡的所有关联信息及提醒注意对银行卡信息的保密管理,并经常查询账户和保留适度余额;二是发卡机构的渠道及牵涉人员较多,必须从制度上加以控制和从道德上加以教育,确保持卡人信息不能泄密;三是发卡机构要积极培养员工识别风险的能力和风险防范的意识,减少以信任代替制度,以习惯代替制度的陋习,对每张申请表均要通过公民身份信息联网核查系统、央行征信系统、人工电话资信调查等环节进行核查。
在惩治与防范金融犯罪的过程中,检察机关遇到了许多新的情况和新的问题,如何更好地发挥法律监督职能,为金融中心的建设营造良好的法治环境,是摆在我们面前的严峻课题。基于这种形势,我们应从以下几个方面采取措施,提高检察机关服务上海国际金融中心建设的能力和水平。
在惩治金融犯罪及相关职务犯罪方面,一是严厉打击严重危及金融安全。破坏金融秩序的经济犯罪。金融自由与金融创新必须以健康、有序的金融秩序为前提,因此,在保护金融创新先行先试、尊重金融规则的同时,依法打击利用金融产品创新、金融市场拓展、金融市场对外开放机遇发生的新类型金融犯罪,净化金融市场,优化金融发展环境:在倡导合法交易、保护金融自由的同时。依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗、涉及金融非法经营等涉众型金融犯罪。依法打击资产评估、会计审计等金融服务过程中发生的犯罪,加大涉案赃款赃物的追缴力度,依法保护各方金融主体的合法权益,引导金融理性创新的外部环境,保障金融安全,切实维护金融市场秩序。
二是依法查办发生在金融领域的职务犯罪案件。重点打击在金融基础设施建设和资源配置过程中发生的贪贿犯罪和侵吞、私分、挪用国有资产的职务犯罪:依法查处金融服务行业中有关国家工作人员、等损害金融机构利益,造成国家财产重大损失的渎职犯罪;依法查处金融监管过程中有关国家工作人员违法行政、等行为;坚决查办金融领域权钱交易,侵蚀市场公平基础的商业贿赂犯罪,及时查办职务高、涉案数额大、手段恶劣、人民群众反响强烈的大案要案,维护公平、公正的金融市场环境,推动金融产业的健康、规范发展。
三是强化检察监督职能,优化金融司法环境。充分发挥刑事抗诉三级联动机制的作用,加强涉及金融领域案件的诉讼监督,对涉及金融领域案件确有错误的刑事裁判依法及时提出抗诉。加强对金融领域犯罪案件的立案监督和侦查监督,尤其是加强对金融监管部门等相关行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督力度加强对疑难复杂、新类型金融犯罪案件的提前介入引导取证工作。充分发挥民事行政检察监督职能,对涉及金融产品创新、金融交易方式的民商事案件,充分运用抗诉和检察建议的方式监督审判机关依法裁判,纠正因地方保护主义、部门保护主义、司法人员徇私枉法等因素导致的错误裁判,维护和促进司法公正,优化金融司法环境。
在探索金融专项检察机制,提升金融检察专业水平方面,首先,探索金融专项检察机制,提高金融案件检察的专业水平。通过设立各金融专项检察机构或部门,发挥案件集约办理的聚合效应。
其次,加强金融检察专门人才的配备。上海市人民检察院检委会设立金融犯罪专业研究小组,加强对金融领域犯罪的研究,指导和引领金融领域疑难复杂案件的专业办理。各金融检察专项机构或部门抽调既懂法律、也懂金融的检察业务能手与检察专业人才组成,提升金融检察专业水平。构建与高等院校、本市金融科研机构、上海市金融法制研究会等专业学术团体的合作研究机制。组建专家咨询委员会,聘请国内外知名的金融领域的专家担任检察机关专家咨询委员会成员,为检察机关办理金融领域案件提供咨询帮助。
第三,加强金融检察专业知识的培训。建立金融检察人才的培养机制,整体提升金融检察的能力。
在加强工作协调机制,提升金融检察工作效率方面,首先要加强区域及国际司法协作和交流。进一步依托“长三角”地区检察机关执法办案协作交流机制,加快江浙沪等地区检察机关办理金融领域案件信息共享平台构建、司法规范性文件沟通交流制度建设,推进“长三角”检察机关之间司法协助网络建设。