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一、市场经济的历史演进及其本质属性
现阶段以来,在经济学理论界对于市场经济这一理论概念的解读存在着不同的方式。但是总结起来主要有一下俩种方式:一种是把市场经济看作是在商品经济高度发展之后而自发形成的一种经济运作方式;另一种是把市场经济看成是更加有效率配置社会资源的一种方式。而且后面的解释也是主流观点。我们在梳理外国文献的时候发现:一种是把市场经济解读成为一种等同于资本主义经济制度的一种经济制度,也就是资本主义的代名词。另一种是把市场经济看作是对商品供需状况的一种调节方式。
对于“产品经济”的解读并不是本文研究的重点,但是这对于后面的理论研究具有重要的作用。我们所知的“产品经济”实际上并不是一种经济发展的一种“理想模式”,恰恰相反它是经济发展必然要经历的历史阶段。这是因为:第一,“产品经济”的诞生是在批判资本主义经济制度的基础之上,同时也是作为否定商品经济的形式而提出的。并且其也是经过空想社会主义者们通过实验的方式而提出来;第二,在现阶段西方世界经历的社会经济发展的历史过程来看,西方国家所施行的“高福利”经济政策,在某种层经面上反应出了“产品经济”的架构维度;第三,在运用抽象的思考方法考察一个家庭的参与市场经济而相应的内部的经济活动(不考虑外部因素)时,我们会发现:当一个家庭的收入水平不高时,父母会以一种按需分配的方式对家庭的各个成员进行分配。相反,当收入水平很高的时候,此时家庭不会再用计量按需要的分批方式了,这一现象在我们改革开放时期随着我国居民的生活水平提高得到了证明。我们可以得到结论,“商品经济”的最终归宿将会被“产品经济”形态所替代,这只是一个时间问题。
从上述的文献综述中我们可以发现:第一,“商品经济”是的发展并不是一蹴而就的,而是在社会生产力发展到一定阶段,特别是在社会分工出现巨大变化而导致的劳动社会化的基础之上,它人类经济活动发展到一定时期的产物。商品经济的产生会随着生产关系的变化。因此,从本质上讲,商品经济是社会生产方式发展到一定阶段不依人的意志为转移而产生的一种社会经济活动的一种形式。从这个意义上讲,它是在一种一定阶段的社会经济制度。第二,我们通常所说的“市场经济” 其实就是商品经济的代名词。因为市场经济是商品经济发展到一定阶段的产物。相反它是以“市场”为导向、以是市场经济制度来架构整个社会经济活动,并且通过这样系统的方式来把社会之间各个相互独立的整体连接到一起。因此,“市场经济”其实就是社会经济制度,是商品经济把社会经济活动联系到一起来的社会表现,另一个方面“市场经济”也是按照市场各个要素之间相互关系所形成的一种社会系统有效运行的一种机制,这种机制是用来推动经济活动按照一定的市场导向来运行的系统,从而可以有效地配置社会资源。
由上述分析可以得出:“市场经济”是一种经济运行机制系统,也是一种有效的经济制度,也是一种以商品交换和生产的社会经济运行系统。在作为经济制度来说,“市场经济”是人类社会经济活动在商品经济成熟的阶段所形成的一种表现形式;但是作为经济运行机制来说,在凸显“市场”成为商品经济运行的中心桥梁,主要是通过市场自己本身固有的资源配置来运行的。其实际的表现就是“看不见的手”
二、“计划经济”的产生及其本质属性
所谓网络会计,是指在互联网环境下对各种交易中的会计事项进行确认、记量和披露的会计活动。网络会计实质上是建立在网络环境基础上的会计信息系统。网络会计针对不同的披露对象可以分为三个类型:一是关于企业内部网。企业的内部网实现了企业内部各个部门的信息交流与共享,优化了企业内部的资源配置。采用“防火墙”技术与互联网隔离可以使会计数据得到安全、保密的保障。二是关于企业外部网。企业外部网是在Intemet的基础上,对一些有选择的合作者开放或提供有选择的服务。三是关于互联网。互联网传播的空间巨大,但披露的信息有严格的限度。越来越多的企业在Intemet上拥有自己的网站。要进行严格控制。网络会计与传统会计相比具有以下表现特征:首先是即时化:传统会计往往是通过核算后的数据,来事后分析此项业务的优、缺点。而网络会计则在业务事项发生时,会计信息系统可以通过企业内部网、企业外部网以及互联网直接采集有关的数据信息,实现会计和业务一体化处理。这样会计核算便从事后的静态核算转化为事中的动态核算。其次是多元化:传统会计往往为遵守会计的一惯性原则,不但在会计信息的处理上贯彻,,连会计决策时往往也会把自己局限于一条路上。而网络会计则随着网络技术的发展,企业不仅可以提供规范的最低标准的会计信息,还可以提供所有可能的会计方法作为基础的多元化会计信息。再次是降低成本。从而实现利润最大,财务状况最优,吸引更多的投资者和客户。最后是商业性:在网络环境下,会计信息将具有重大程度的开放性,会计信息作为商品走向市场。
二、必须解除对于网络经济冲击会计基本假设的几点误解
(一)首先,要明确网络技术创新是否挑战会计基本假设人类社会按照社会经济的主导技术而划分为农业经济、工业经济、网络经济;而按照经济的本质属性又划分为自然经济、商品经济和产品经济。按照经济的本质属性的划分方法对于研究经济环境对会计发展的作用更加有意义,这主要因为:第一,对于经济的主导技术因素(即象征生产力水平)和经济的本质属性二者而言,后者对会计理论和会计业务的影响更深。第二,网络技术的创新使社会经济从传统工业经济转换到网络经济时代的直接经济。这种转换不但克服了迂回经济中间环节的大量物耗,大大降低了有关的交易成本,而且这种转换并没有实质性地改变资本增值运动的本质特征。
(二)其次,要明确虚拟企业是否挑战会计基本假设虚拟企业是美国的米切尔和贝尔于1994年3月率先提出的。是利用电子信息打破联合企业间的时空间隔,属于临时性的结盟且分合迅速,目的在于利用变化多端的市场机会。虚拟企业呈现出明显的不确定性。但是虚拟企业作为一个虚拟的临时性的合作组织形式,无法提出一个完整的供不应求目标的概念。
(三)再次,要搞清电子货币是否挑战会计基本假设人类进入网络经济时代。经济生活中出现了电子货币这一新鲜事物,电子货币又称数字现金,是在银行电子技术高度发达基础上出现的无形货币。货币是固定地充当一般等价物的特殊商品,是商品交换的必然产物。在货币发展史中,黄金到纸币的转变是一种足值货币到符号货币的转变,而纸币到电子货币的转变仅仅是一种符号货币到另一种符号货币的转变。
关键词:财产性 收入 属性
引言
十七大首次提出“创造条件让更多群众拥有财产性收入”。我国学术界对财产性收入问题开始探讨,研究领域涉及面广,内容丰富。包含财产性收入的历史沿革;财产性收入的理论和现实基础;怎样提高居民财产性收入;财产性收入是否将带来贫富差距拉大等。关于财产性收入属性的文献融于对收入分配政策和资产性收入性质的探讨,本文在梳理上述研究成果的基础上,对财产性收入属性试图作一些粗浅的解析。
财产性收入属性的几种观点
(一)财产性收入具有剥削性
洪银兴(2002)通过马克思资本一般和资本特殊以及执行职能资本和不执行职能资本的理解,指出资本可以同雇佣关系脱钩,资本在雇佣其他资本的场合,资本收入为剥削收入;资本被其他要素利用的场合,资本收入为非剥削收入。周新成(2011)认为非公有制经济中既存在劳动收入,也存在非劳动收入或资产性收入;私营经济和外资经济中,工人获得的是劳动收入,资本所有者获得的收入(除管理活动)都是非劳动收入,具有剥削的属性。胡培兆(2001)认为社会主义没有完全根除剥削现象,特别是私有资本和土地超过合理收益侵害职工的劳动权益,侵权部分是剥削收入。左大培(2003)在论述财产性收入具有剥削性时认为,非劳动要素获得财产性收入表面看是要论证非劳动要素是否创造价值,但实际已经将其偷换成非劳动要素创造的价值归谁所有以及是由谁的非劳动要素创造,进而开始论证私有制的合理性,肯定财产性收入具有剥削性。
(二)财产性收入具有非剥削性
杨继瑞(2003)通过对资本双重属性重新解读,进而指出资本社会属性包含一般和特殊两个层次,通过对剥削的重新定义,资本收入由资本一般的社会属性所决定,在性质上不表现为剥削收入,是要素收入。杨永华(2010)认为资本主义剩余价值表现为剥削的原因在于私人占有性,其分配方式可以借用,财产性收入不具有剥削性。赵玉琳等(2009)认为不能把投资获利行为一律看成是剥削行为,应当对传统描述剥削的理论进行创新,认为剥削是指买卖劳动超过一定界限的不等价交换关系,劳动的买方垄断不直接构成剥削,只有利用垄断条件超过了规定的界限才构成剥削,认为财产性收入不具有剥削性。刘茂松等(2003)认为资产性收入的性质取决于资源的配置方式,资产性收入是一切社会共有的分配方式,不存在姓“资”姓“社”的问题,并进一步指出资产性收入中的剥削区别于本源意义上的“剥削”概念。冯春安(2002)通过分析现有经济体制下,资产性收入产生的原因,即生产力发展水平有限、非公有制经济的存在和生产要素对经济的实际贡献,从而指出财产性收入具有非剥削性的属性。
(三)财产性收入具有劳动性
李太森(2008)认为市场经济条件下,劳动形式是多种多样的,普通职工的股息,红利实际是其劳动收入的另外一种形式,最终以要素收入形式分配到劳动者手里的剩余价值。关柏春(2010)认为财产性收入属性或性质要解决的问题是什么而非不是什么,认为虽然劳动收入和资本构成千变万化,但是包含社会再分配的结果,最本质的还是劳动收入。认为“劳动者所得的资本收入就是由于提高了劳动生产力而多创造出来的那一部分价值。劳动者投资是有意义的,但是其意义仅仅在于提高了劳动生产力,资本并不创造价值,较多的价值还是由劳动创造的”。所以,劳动者获得资本收入不过是占有了自己的劳动而已,把劳动者的资本收入说成非劳动收入就是不正确的。认为财产性收入从属于劳动收入,具有劳动性。
(四)财产性收入具有非劳动性
张福军(2007)通过对关柏春关于工资和利息观点的评判,指出资产性收入中非劳动收入并不一概等于剥削收入,指出奖学金、助学金是非劳动收入,认为利息收入只能是非劳动收入。卫兴华(2009)认为全部社会成员的收入可分为劳动收入和非劳动收入两类。劳动收入又区分为合法和非法,非劳动收入也有合法与非法;合法的非劳动收入又存在有无剥削性质之别。将非劳动收入与剥削收入划等号,从理论和实践看是不正确的,并认为利息是非劳动收入。谭小萍等(2004)认为社会主义市场经济下,私有经济不一定就是私有制经济,私营企业的雇佣劳动区别于资本主义雇佣劳动,而是商品经济下一般雇佣劳动,资本是一般商品经济范畴,与一定社会制度有关,通过资本获得非劳动收入的性质也不同,在资本短缺时,应当鼓励各种非劳动收入。蔡继明等(1989)分析了社会主义条件下实行按劳分配的困难后指出非劳动收入包含:利息、租金、股息和红利,认为上述财产性收入是非劳动收入。
财产性收入属性研究的路径选择—马克思的双向路径选择
马克思在研究资本主义财产性收入时,研究对象是资本家,其财产性收入包含利息、利润和级差地租等。马克思从资本来源和资本本体两个维度开始,揭示资本家财产性收入具有剥削的属性。
(一)资本来源路径
马克思通过劳动价值论揭示了剩余价值来源,即资本家拥有的财产性收入是由谁创造的,从财产性收入的来源研究其属性,通过对劳动和劳动力概念的科学区分来揭示资本家支付工资的秘密。马克思分为三个阶段论证上述问题:
[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft,由"Recht"和"Geschäft"组合而成,其中"Geschäft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。
首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?
以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?
第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。
首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]
第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。
第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件,无意思表示不足以成为民事法律行为,民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为,集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过,“法律行为系以意思表示为要素之法律要件,无意思表示不得成立法律行为也”,“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。
由此,我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为:民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先,民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为,并且必须按照民事活动的准则进行,以此区别于行政行为和司法行为,此为民事法体行为构成的人的要素;其次,民事法律行为是有目的行为,无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为,民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系,此为民事法律行为构成的目的要素;再次,民事法律行为的核心是意思表示,无意思表示则不为民事法律行为,以此区别于事实行为,此为民事法律行为构成的意思表示要素。
三、民事法律行为是一个发展的概念,民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律
所谓概念,“是反映对象的本质属性的思维形式,人们通过实践从对象的许多属性中,撇开非本质属性,抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的,而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见,概念是发展的,而且制约概念发展的因素有两个:—是概念所反映的对象的发展程度;另一是人们对于对象的认识程度。
前文中已说明,民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以,一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看,民事法律行为作为商品经济的产物,也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性,这是因为当时商品经济尚不发达.商品生产和商品交换行为尚不普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,因而规定民事法律行为必须是合法行为,而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代,市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体,“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自,因此,民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示,这将有利于激发民事主体的积极性和创造性,尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段,在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代,强调意思表示是民事法律行为的核心,就更具有现实意义了。
另一方面,我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看,随着社会历史的发展,人们的认识也应该深化。作为科学研究,理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上,民事法律行为中的“法律”是中性词语,只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为,是能够发生民事法律效果的行为,是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性,是囿于当时商品经济不发达的客观现实,而随着商品经济的发展,人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。
对于概念的这一发展过程,有学者指出:“概念是从凝固、僵化客观事物的运动,到突破凝固、僵化,在自身的往返流动,这就是概念运动的基本特点,……概念所以是运动的,因为它们是流转的变化的客观事物的反映,这也就是认识运动的辩证性质,人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身,在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展,也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。
[注释]
[1] 张文显著《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,第129页。
[2] 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解,辽宁大学出版社。
[3] 佟柔主编《中国民法学•民法总则》,中国人民公安大学出版社,第208页。
[4] 中国人民大学教材《民法概论》,第52页。
[5] 《中国大百科全书•法学卷》,第102页。
[6] 史尚宽著《民法总论》第291—312页,291页,275页
[7] 王家福主编《中国民法学•民法债权》,法律出版社,第259页。
[8] 史尚宽著《民法总论》第291—312页,291页,275页。
[9] 见《辞海》上海人民出版社,第3019页。
商法的强制性规范反映了商法公法化的趋势。认真对待商法的强制性,是商法理性化的一个基本前提,商法的强制性主要是基于市场交易的安全需要和技术需要而产生的,是实现交易效率的技术手段,而非国家积极干预经济的产物。商法本质上为私法,强制性与私法自治在一定程度上是不违背的。
关键词:
公法化;强制性;习惯法;私法自治
中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:16723198(2009)21024502
1 公私法的划分及转化问题
公法与私法的划分并不是相伴法律就出现的,而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为,公法和私法的划分,是由古罗马法学家乌尔比安首次提出的,他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到:“它们(指法律)有的造福于公共利益,有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论――法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类,指出:“法律学习分为两部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”罗马人关于公法和私法的划分,揭示了公法和私法的一些特征,启迪着后来法学家对这一问题的思考。17-18世纪以来,资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成,为公法的发展奠定了基础。资产阶级在经济和私人生活领域,他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利,而且要求自由竞争、自由贸易,要求限制国家对经济领域的干预,于是,作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生,公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。
20世纪以来,公私法的划分出现了一些新的情况,公法与私法相互渗透,产生了公法调整方法渗入私法领域,私法调整方法引入公法领域等新现象。因为随着经济的发展,盲目崇尚私法领域的经济自由和意思自治,导致了一些社会问题的出现,诸如消费者、劳动者利益保护问题、环境污染问题、垄断问题等等,这些问题的出现迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多,致使出现了私法公法化的现象。自此,私法领域的契约自由受到限制、所有权不再绝对而附加义务、从过错责任过度到无过错责任。同时也出现了公法私法化的现象,表现为在传统的公法规范中,运用私法中的契约去创造具体的法律关系,出现了公法契约、公法上的经营行为,以及以私法方式执行公法任务。而更为重要的是,“私法与公法的机械、僵硬划分不再是绝对的,一些法律客观上出现了公私法融合的现象,出现了学者所谓的社会法。
2 商法的本质属性及商法公法化现象的原因
2.1 商法的本质属性考察
首先,从商法的起源来看,商法也为私法。 一般认为现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法。由于海上贸易和新兴的城市商业贸易开始繁荣,城市的规模和数量急剧的增大和增加,商人作为一个独立的阶层开始出现。为了贸易的顺利进行,商人阶层逐渐形成了商会,并订立了自己的商业习惯和规范,是商人意思自治的产物。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权,因此有条件运用其商事生活习惯订立规约,并实施于商会内。后来终于形成了中世纪商法即商人习惯法。近代,欧洲各国纷纷开始将商法成文化,这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。并没有改变商法的私法本质。
其次,从商法的价值来看,市场经济是以市场为中心配置资源的经济,是一种自由竞争的经济,经济主体能以自己的意思来进行商业活动,而商法注重维持私法中传统的“意思自治原则“。商法所调整的商事活动主要就是商事交易。商事合同实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。在市场经济条件下,商事合同就是商事主体之间的法律,合同的权利义务、纠纷解决都有自己的意志来确定,体现了商法的私法性。
最后,从从事商事活动的主体来看,商法也为私法。私法是调整平等主体间利益关系的法律,与公法主体间的命令服从的不平等关系不同,私法主体是平等的,无论是法人、自然人在商法中均处于平等地位。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之间的关系,只有地位平等才能保证交易活动顺利公平地进行,这是商品经济发展的需要。因此,商事活动主体的平等性,也体现了商法的私法性质。
2.2 商法公法化的原因
前文已对商法的私法属性进行了分析,商法为私法,商法以市民社会及商品经济为依托,体现的是当事人的意思自治,本质是自在,自治,侧重于商事主体间权利义务的对应,其规范具有较强的选择性和任意性。然而,过分地强调其私法性,给予商事主体绝对的意思自治,出现了市场失灵和其他社会现象的出现,如不正当竞争、垄断、侵害消费者权益等现象,客观上需要国家进行适当干预,法律对个人自由予以适当限制。事实上,任何一种社会关系,并不依靠单一的法律部门调节,而是各个法律部门互相结合、共同调节,只是其主从关系有所不同。另外,商法的公法化还是商事交易的安全性的要求。国家为了维护交易安全和交易秩序,有必要通过直接的规定对商事关系进行调控,如商业登记、商业帐簿、反不正当竞争等,除直接的公法性规范以外,现代商法也采用强行法规则对商事活动加以控制,例如对公司设立条件的规定,对票据的要式规定等,出现了很多公法性的规范。
3 我国商法公法化之强制性规范的主要表现
3.1 商主体法上的主要表现
在商主体法中,首先表现在市场准入规则方面,最主要的表现就是商事登记制度。商事登记,是指商主体或商主体的筹办人,为设立、变更和终止商事主体资格而依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记薄的法律行为,一般将商事登记分为开业登记、变更登记和注销登记三种。一个国家为了维护交易安全,必须对商事主体进入市场进行商事行为设置条件,并履行商事登记。其次,商主体法定化。在民事领域的一般情形下,奉行“法无明文规定即自由”,但在商主体法中,一般均贯彻商主体法定原则,也就是并不是任何一个人都可以随意地进行商行为的。我国公司法规定公司的形式仅有有限责任公司和股份有限责任公司,在我国,无限公司、两合公司的成立是法律所不允许的。法律不但规定了商主体的类型,同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次,商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序,如商合伙的解散、企业法人的破产等。另外,国家对于从事特殊营业领域的商主体还有一种特殊的准入限制,在我国主要表现为特殊经营许可证制度。
3.2 在商行为法中的表现
在商行为法中,强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范,诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度。除此以外,对公司发起人责任制度的法律规定以及严格责任制度的适用, 也是商法强制性规范的表现。另外,为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险,各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义,使商法具有明显的公法性倾向。
4 对商法强制性规范的理性认识
商法的强制性是与生俱来的,而不是国家经济干预政策的产物,商法的强制规范,是实现交易效率的必要手段,当然,我们也不能忽视这样的事实,即商法中确实存在一些体现了国家为实现一定社会目的而强制介入市场交易活动的一些强制性规范,这些强制性规范的确会限制商主体的交易自由,但是,这些规范毕竟是少量的,总体来说,大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架,国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者(包括对经济活动中产生的争议做出裁决)而存在,而并不是公共利益的界定者,也不是市场参与者。这些强制性规范,实质是裁判法、技术法。对市场主体而言,这些规范不会强制他们为或者不为。商法本质上为私法,商法的公法化以及强制性规范的少量存在不会影响商法的私法性质,商主体仍然享有广泛的意思自由。
参考文献
[1]查士丁尼.法学阶梯――法学总论[M].北京:商务印书馆,1989.