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互联网地下产业链之所以被业内人士称为黑色经济,是因为产业链的各个环节都充斥了大量的网络犯罪。
中国人民公安大学2013年的《2012年中国互联网违法犯罪问题报告》显示,中国有超过2.57亿人成为网络犯罪的受害者,造成直接经济损失达2000多亿元。2012年全国公安机关累计破获网络犯罪11.8万余起,抓获犯罪嫌疑人21.6万余人。
近些年来,公安和司法部门不断加大对网络犯罪的打击力度,普通网民的网络安全意识也在提高,但互联网地下产业链仍然保持着规模化的运转,甚至形成网络黑市,网络犯罪令人担忧。
不同时代的网络犯罪特征
“在数量呈爆炸式增长的网络犯罪面前,传统的刑事立法日显迟钝,传统刑事司法则更显举止失措,在纷繁复杂的犯罪态势面前无所适从,症结在于没有认清网络犯罪的代际演变规律,进而没有找准刑事司法应对策略的突破口。”中国政法大学网络法研究中心主任于志刚教授如是评价当前的网络犯罪立法与司法实际。
在法律界,网络犯罪本身的定义有所争议。狭义上仅指危害电子信息网络中信息系统及信息内容安全的犯罪,如黑客非法控制他人电脑;广义上则还包括了利用电子信息网络技术实施的各种危害社会的犯罪行为,如开设网络赌场、网络诈骗等等。我国目前刑法中的罪名主要是针对狭义上的网络犯罪,但这显然无法应对频繁出现的新兴网络犯罪。
在于志刚看来,过去十余年间,电子信息技术的高速发展使得网络空间发生两次大的转变,所以网络犯罪也呈现出不同的特征。
第一次是网络的代际转型,即从“互联网 1.0”向“互联网2.0”过渡。在1.0时代,网络的主导力量是商业机构和门户网站,网络利益集中于或大或小的计算机信息系统,所以这一时期的网络犯罪行为基本上是个人对于大型机构所属计算机信息系统的攻击,也就是黑客为主。在这个过程中,网络最初是“犯罪对象”,而法律的反应和对策就是新增罪名 ,严厉制裁攻击系统,目前刑法中的几个罪名都是这一阶段的产物。
但在2.0时代,普通网民成为网络的主要参与者,网络犯罪也迅速改变了攻击方向,开始以攻击普通公众为主要选择。“这一阶段网络犯罪中的‘网络’开始变得仅具有工具属性 ,极少再作为犯罪对象出现。传统的法律规范基本上可以继续适用,通过一定的扩张解释就可以解决大部分网络犯罪问题。”
第二次是网络结构的自我深化,以互联网2.0为背景,进入移动互联网时代和三网融合。此时,“犯罪分子可以在任何时间、地点随时实施网络犯罪行为,而且,受害人也可能是处于移动中的人,因此,网络犯罪在发案规律、犯罪人和被害人之间的关系上越来越趋同于传统空间中的犯罪,网络犯罪将逐步发展为‘传统犯罪的网络化’。”
在传统犯罪网络化的过程中,网络在网络犯罪中的地位也从“犯罪对象”、“犯罪工具”进入了一个全新的阶段——网络空间成为一个全新的犯罪域场。这或许也是网络黑市的由来。
传统犯罪的网络化
同样观察到“传统犯罪网络化”这个新趋势的还有广东省深圳市检察院检察官张孟东:“传统犯罪与现代网络技术相结合,犯罪形式呈现网络化、复杂化的总体趋势。”
在这样的发展趋势下,“传统犯罪由‘现实空间’一个发生平台增加为‘现实空间’和‘网络空间’两个平台,一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间,也可以同时跨越两个平台存在。”于志刚解释传统犯罪网络对犯罪行为所带来的影响。
北京市师范大学教授张远煌则认为:“网络犯罪可以包含有许多传统的犯罪类型,这决定了立足于物理环境下确立的传统法律体系应对网络犯罪具有不对称性,必然会面临诸多的困难和挑战。”
这种困难和挑战,首先来源于网络犯罪的低发现率。
低发现率和侦破率
“2013年12月份,公安部网络违法犯罪举报网站共受理网民举报有效线索3915条,依法关闭网站14家、整顿网站3家、整顿栏目1个、删除违法信息12条、立案侦查6起、移交相关部门6件、移交相关警种202件、与网民协商解决114起。”这是《方圆》记者在公安部官方的网络违法犯罪举报网站信息公告栏看到的例行通报。
依据该网站统计,2013年该网站平均每个月收到的有效举报线索都在3000条到5000条之间,但能真正被立案侦查的平均只有二三十起。
网络犯罪的低发现率和侦破率,是学界和司法界对打击网络犯罪的一大忧患。
江苏省公安厅网络安全保卫总队的汤锦淮和陈勇将这种立案现状归纳为三种:一是侦查难度大,导致不破不立,鲜有作为;二是法律程序严,导致立而不破,消极应对;三是执法成本高导致不立不破,合理拒绝。
事实上,即便是在号称“网络王国”的美国,根据美国学者统计,其网络犯罪的发现仅为1%。而在发现的网络犯罪案件中,破案率不到10%,定罪率还不到3%。
广东深圳是互联网产业发达地区之一,一项数据统计显示早在2009年其产业规模就占全国的13.4%。但深圳市检察院检察官张孟东统计了2011年至2013年10月深圳地区的网络犯罪案件,发现三年案件总数为18件33人。“犯罪数量不高,但这不足以说明这类犯罪行为不多。”张孟东说,“一是网络犯罪具有一定的隐蔽性,不易被发现;二是对于司法人员来说,对于网络犯罪的侦破和办案能力不强。”
而在张远煌看来:“实践层面的这种‘低风险高回报’特征,也构成了网络犯罪为何会愈演愈烈的重要解释根据。”
网络犯罪该归谁管
正如互联网地下产业链一样,打击网络犯罪通常也遵循着一个固定的程序:公安侦查——检察院——法院审判。这个过程中,管辖和电子证据,决定了一个行为能否被立案,以及被法院认定构成犯罪。
“有人来报案,不知道该不该归我们管,怎么办?”这是“2013互联网刑事司法法制高峰论坛”上一位参会的网络警察用纸条提给专家的问题。其实,这是很多人的疑问。
“实践中,由于案件管辖不明,不断发生互相推诿或抢管辖权的现象。一些案件因立案不及时错过了破案时机,严重影响了打击效率。”张远煌指出管辖权争议所引发问题。
通常情况下,我国刑法以犯罪行为所在地为确立管辖权的标准,但在实践中,网络犯罪涉及很多个连接点,例如网络服务器所在地、网络接入地、网站建立者、管理者所在地以及被害人所在地等等。再加上网络犯罪普遍具有跨区域性甚至跨国性的特点,判断管辖权就不像盗窃、杀人案件一样简单。
以网络诈骗为例,“案件被害人分处各地,诈骗行为分处各地,单看一个被害人可能行为人不构成犯罪,但多个被害数额的累计叠加就构成了。但被害人分处多地,联系不便,主行为地或者主结果地均难以判定。”张孟东举例为何管辖权确定难。
在网络犯罪代际化演变至移动互联网时代,这个问题无疑将更加凸显。
电子证据:有规定,缺实践
由于网络犯罪发生在以网络硬件和软件为基础的虚拟空间,在证明犯罪发生方面,认定网络犯罪的主要证据就是电子证据。2012年新修订的《刑事诉讼法》首次将电子证据明确为证据种类,就是回应了实务界的呼吁。
然而,司法人员如何将纸面上的法律规定转化为合法证据,仍然值得担忧。张孟东就承认:“电子证据毕竟是一种新的证据种类,如何理解、调取及运用,司法人员的专业化水平有待提高。”
对司法人员的限制还来源于电子取证过程的专业性和复杂性。“计算机取证必须忠于法律、技术和程序,涉及法学、计算机科学、刑事侦查学、心理学等多门学科。涉及对电子证据的保存、识别、提取、归档和解释,以作为证据或者作为动机分析的依据。”中国人民公安大学网络安全保卫学员徐云峰博士阐述了电子取证的复杂性,他对“计算机取证计算模型”的研究令很多司法实践人员大呼“根本听不懂”。
“电子证据不仅容易被损毁、修改和灭失,而且电子证据的提取需要较高的信息网络和技术支持,在侦查取证环节是否严格遵循了收集电子数据的法律程序、方式以及有关技术规范,是否需要将原始存储介质一并随案移送等,实践中都容易引发争议 。”张远煌指出。例如“电子证据的收集必须由侦查人员二人以上进行”这样细节,尤其需要司法人员的谨慎。
以网络赌博案件为例,犯罪嫌疑人常常利用境外服务器作为开设网络赌场的数据存储空间,不仅存在远程取证的困难,而且电子证据要形成证据链的过程比传统证据更为复杂。侦查人员登录网站并且截图显然是不够的,基于“排除合理怀疑”的证明标准,还需要一系列能展示赌博过程的证据予以佐证,有时还要对这些证据的真实性、完整性进行专门鉴定才能加以确定和采信。
难以核实的定罪数额
电子证据取证难带来的另一个弊端,是违法所得数额或者造成经济损失数额的计算困难,
刑法中的很多罪名都依靠数额来定罪量刑。例如最高法、最高检和公安部联合出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,就专门界定了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。所以,能否通过电子取证来确定数额显得至关重要。
例如,2007年熊猫烧香病毒案发生后,曾有一度有媒体报道其制造者李俊获利千万以上,但最后被法院认定的仅20余万。无独有偶,2013年浮云木马网银盗窃案中,最初警方认定的涉案数额也高达千万,但由于近百位受害人无从查证,法院认定的数额仅为27万余元。
难以核实违法的数额给检察机关确定罪名也带来了困扰。
张孟东举了米游网络非法控制计算机信息系统一案进行了说明。犯罪嫌疑人在米游后台的功能设定中,将免费游戏设为收费游戏,却不设置收费提示,骗取该软件手机用金额上千万。但因为该公司财务未将这笔业务收入单独计算,所以无法确定非法所得,也就无法以诈骗罪公诉。最后,检察机关只能以非法控制计算机信息系统罪进行,但侦查机关调取的装有米游平台的手机数量,不能证明被装了软件的用户军备屏蔽、扣费的事实,即不能认定被非法控制手机数量。这期间的罪名、数量都会影响到最后度犯罪嫌疑人的量刑问题。
新问题与新出路
如果说上述管辖权、电子证据等问题是属于司法实践面对网络犯罪时始终存在的问题,同时,越来越多的个案在处理时都面临着代际演变所带来的新问题。
发生在常州的手机病毒恶意扣费案,就是进入移动互联网时代所带来的新困扰。司法机关围绕智能手机系统是否属于计算机信息系统产生了较大的争议。
而于志刚认为,未来对于三网融合以后的一般家用智能电器能否扩张解释为计算机信息系统,也将成为我国刑法理论界和司法实践必须面对的问题。
对于网络犯罪所引发的新问题,一直存在两派观点,一种认为应该增设专门的法律来规制和打击网络犯罪,另一种则是套用传统的刑法罪名。
司法实践目前对这个问题的解决方式主要是套用传统的罪名体系。例如深圳市南山区检察院公诉的腾讯员工盗窃QQ靓号案中,收购被盗取QQ靓号的犯罪嫌疑人最后被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑;各类网络赌博案件中,司法机关也通常以开设赌场罪对主要犯罪嫌疑人定罪量刑。
因投资鹅苗被骗血汗钱的人不在少数。资料显示,去年以来,有来自河南、河北、山东、四川和贵州等多个省份的投资者遭遇鹅场诈骗,受害者近百名,涉嫌被骗资金近300万元,涉事鹅场多位于江苏省境内。
曾经苦口婆心才能劝说潜在被骗人员上钩,如今只需撒好一张大网守株待兔即可。为什么骗人的行径总是屡试不爽?
投资鹅苗打水漂
2016年年底的时候,刘华桂打听到养鹅很赚钱,通过朋友介绍了解到山东省的“双雄鹅苗孵化”,很快便联系该公司项目负责人程经理。据程经理介绍,投资养鹅只需支付鹅苗的费用,公司负责运送并帮助客户搭建饲养棚,而这些都不需要额外付钱。同时,公司保证鹅苗成活率在98%以上,若7天内小鹅死亡,公司还会免费补给相同数量的同种类鹅苗。将来一旦长到成鹅,如果客户乐意,公司将会按照市场价格回收。
刘华桂心动了。在她的动员下,家人一共投资近10万元,购买鹅苗3000只以及大量饲料。“当时就觉得这个投资很好,因为现在做生意不容易,饲养肉鹅可能还不错,根本没多想对方的承诺太好以至很难实现,在鹅苗运到后,事情开始一团糟。”她这样对《经济》记者回忆。
最开始的7天内,鹅苗还都正常,孵化公司也把一部分饲料准时运送到刘华桂的饲养棚所在地,之后公司派人来给鹅苗种植疫苗并教授夫妻俩,“可是打疫苗的第二天,小鹅开始死掉,而且一次竟然死很多只”。
按照刘华桂的叙述,每次打疫苗,鹅苗就会死掉一批,第一次打疫苗是公司派人免费做的,随后再打都需要付钱。在她看来,花钱买疫苗不过分,可是疫苗打完了小鹅反倒死掉,这让人难以接受。最可怕的是,她和丈夫预付了4万元的饲料,孵化公司一直推托着不给送过来。
“我们就打电话给程经理,他说公司里的饲料都是陈旧的,对小鹅不好,等生产了新饲料再送过来,过了一个月新饲料还是没影子,再联系,对方又说饲料生产商机器出故障,要接着等。可是没有饲料,鹅苗肯定活不成,我们跟程经理拿到饲料生产商的电话,打过去,生产商说还需要一段时间。”
直到现在,已经付了钱的饲料还不知道在哪里,而王申和刘华桂的鹅苗还存活的只有十几只,一度非常热情的程经理也再不接这对夫妻的电话了。
《经济》记者在2017年3月底联系到刘华桂口中的程经理,他的电话并未改变,显示为山东临沂中国移动的手机号,双雄鹅苗孵化公司的网站依然在运行,但网页显示公司地址所在地为“江苏省射阳县畜牧开发区21号”。对此,程经理告诉《经济》记者,公司旧址在江苏,目前已迁移到山东。
产业链欺诈骗你没商量
当记者表示出投资养殖业意向的时候,程经理给出了曾经刘华桂听到的一套说辞。而谈到饲料问题的时候,他帮助《经济》记者计算,1公斤1元,1000只鹅苗需要2吨多饲料(客户最少购买1000只小鹅),付款后鹅场会负责饲料运输。
在得知《济》记者没有养殖经验的时候,程经理非常热情地指出投资养鹅的诸多好处,表示一旦小鹅成年后,公司将会主动回收,记者的投资绝对一本万利,毫无担心的理由。当记者反问“公司给客户这么多优惠,靠什么盈利,岂不是会亏本”的时候,对方不再说话。直到这个时候,孵化公司拖欠刘华桂的饲料还没有着落呢。
从看上去比较正式的官方网站到鹅苗养殖基地再到投资项目负责人,加上饲料运输服务、疫苗种植和养殖大棚搭建团队,从客户角度看,双雄鹅苗孵化公司的布置可谓面面俱到,而每一个真心想要投资养殖业的人,都有动心的可能,再加上公司某位经理花言巧语的攻势,不知不觉走进圈套实非难事。
有的受害者在实地考察后才着手投资,依然被骗几十万,而有的则是首次创业的大学毕业生。不得不说,有时候投资者对所投项目再谨慎也依然难逃被骗的结局。很多案例,包括江苏地区多发的养鹅诈骗在内,行骗人员在骗局布置上花费的心思越来越多以至于演变成一整条产业链。
对此,北京市盈科律师事务所股权合伙人叶庚清律师在接受《经济》记者采访时表示,交通便利、信息发达的时代,公众有特别快捷的途径去了解一个事件的真实性。“随着公众安全意识的逐步提高,仅凭一个人或几个人天花乱坠的吹捧已难以实现诈骗目的,即使偶尔成功,也不会长久,加上被追究法律责任的风险很高,产业链式诈骗就应运而生。”
的确,从已经公开的养鹅诈骗案件事实来看,不少受害人对鹅场进行了多方实地考察,而产业链式的骗局总能说服一个又一个投资者,当大家意识到上当,为时已晚。
民事索赔难上加难
不管是线下投资还是电信、网络诈骗,产业链模式似乎已经成为不法分子的“高端追求”。自去年徐玉玉、清华大学教授被骗案后,“提高安全意识”“教你防诈招数”的宣传资料屡见不鲜,可诈骗实例似乎从未间断。
叶庚清告诉《经济》记者,如今诈骗分子通过各种渠道提升自己,这条黑色产业链已经进入专业化和大数据时代,有的甚至会请心理专家写脚本设局,单凭给大众支招防骗,效果寥寥。
他还强调,精心布置的骗局甚至令行政机关和司法机关感到为难。以养鹅案为例,项目方在实施诈骗时并非全程欺诈,比如一些养鹅场的确具有合法资质,而刘华桂和程经理签订的买卖合同也的确合法有效,双雄鹅苗孵化公司确实提供了符合合同数目的小鹅。单从这些事实看,整个流程很难认定为犯罪行为。
此外,我国法律明确规定禁止司法机关主动介入经济纠纷,因此受害人想要维权需要进行民事。可在民事诉讼中,项目方可以基于保底条款无效、市场风险、经营风险、自然灾害等原因免责。至于行政机关,其本身职责为监督指导,更不能随意干涉经济纠纷,对产业链模式的诈骗也难以有效查处。
北京市邦道律师事务所高级合伙人武绍智则告诉《经济》记者,即使个人被诈骗的资金数额很高,只要不造成人员伤亡或者广泛且恶劣的社会影响,公安机关也倾向不立案。“一方面,公安机关的案件太过繁重,一般的经济纠纷很难再抽出人力物力针对性处理;另一方面,一旦立案,若无法破案,就会成为悬案,堆积起来对这些机构的工作人员也是一种压力。加上诈骗团伙常常流窜作案,或者异地作案,侦查很有难度。”
武绍智指出,国内诚信缺失问题非常严重,他经手的一些诈骗案件甚至就发生在亲戚朋友之间。“即便如此,骗子被揭穿的时候,也不会主动把钱还给亲朋好友,在他们看来,能骗到钱是有本事,而不是一件应该感到耻辱的事情。”
由于诈骗团伙的产业链作案模式,单纯去鉴定一个公司是否具有资质已经不能作为预防诈骗的保障了。接受《经济》记者采访的律师都认为,除了需要看项目方是否具有合法注册的市场主体资格外,还应该到全国企业信用查询系统中查询项目方的经营范围、项目方企业法定代表人或者管理人员的个人资信问题。“如果公司里的高级管理人员官司缠身,会在专门的裁判文书网站或消费者投诉网站上留下痕迹,投资者就要三思而行。”武绍智如此补充。
编后:
8月8日上午10点,太原市国贸大厦29层山西证券总部,中国建设银行、中国农业银行、光大银行、交通银行4家银行太原市分行以及太原市商业银行的证券事务负责人悉数到场,凝重的气氛压得人喘不过气来。他们讨论的只有一件事:山西证券在上述各家银行的账户内,约有8.5亿元资金不翼而飞。
目前,这宗被暂时定性为“金融诈骗案”的事件,正在由公安机关紧张调查取证。
8.5亿元巨资被“盗”
事件于两周前浮出水面。
当时,山西证券计划财务部总经理汤建雄指派工作人员调拨存于建设银行山西分行万柏林支行的资金时发现,账户内1.5亿元的股民保证金竟然仅剩不足1万元。经查证,上述资金是在之前的半年内,分30多次被转出。进一步盘查其他开户银行账户内的资金,原来除此之外,山西证券在农行太原分行的8家分支机构及交通银行、光大银行、城市商业银行分支机构的账户内股民保证金及客户国债委托资金总计约8.5亿元被挪用。
随后,建行万柏林支行两位行长及上述其他银行太原分行的部分负责人被公安局控制,山西证券副总裁樊廷让和银行部总经理宋明生接受问询。为平复公司恐慌情绪,8月9日,山西证券由综合管理部负责向公司各部门经理和全国各地营业部经理通报此事,并要求各营业部严格核查各自银行账户。
8月11日,山西省银监局通令全省各家银行对山西证券下属各分支机构的银行账户进行严密监控,同时要求,如有大额资金调拨、划转必须报批、备案。与此同时,山西证券的各家银行账户资金全部向其工商银行账户汇集。据山西证券综合管理部总经理王怡里向《证券市场周刊》介绍,早在2004年7月23日,山西证券与工商银行山西省分行就共同签署了客户交易结算资金存款协议。协议要求,山西证券公司的客户交易资金将由多家银行分散管理变为工商银行集中管理,以加强资金监管力度,规避风险,确保存款人和投资者的资金安全。而据知情者透露,此举目前可能还有一层目的,就是以备大量客户提现,因为山西证券的国债委托理财业务主要和工行合作。据《证券市场周刊》了解,在最近几天,已有大量山西证券在全国各地的国债委托理财客户要求中止委托协议,提出投资资金。
8月13日,就山西证券资金被挪用事件,山西证监局召集太原市当地所有券商营业部负责人开通气会。该会议通报:山西证券的股民保证金及国债委托资金总计超过5亿元被挪用,此事件为一起金融诈骗案,主要由山西省境内一个庞大金融诈骗团伙所为,责任主要在银行方面。由此,可能会造成山西证券超过1亿元的资金损失。
证监局公布的数额与记者了解的情况尚有差距。至于被挪用资金的具体数额,有待公安机关的调查。
山西证券只是冰山一角
这些巨额资金是如何被转出的?去向是哪里?
在随后的采访中,山西证券几家股东山西焦化集团、山西杏花村汾酒集团、西山煤电股份有限公司及山西省科技基金发展总公司的几位高管告诉《证券市场周刊》,问题很可能主要出在公司下属的网络公司,即金典证券网(i618.com.cn)和山西智信网络有限责任公司,金典证券网2000年8月由山西信托和山西证券组建,网站采取内部公司化运作方式,希望以此发展远程交易客户。而据一位山西证券内部人士向《证券市场周刊》透露,由于山西证券的主要客户集中于山西省境内,而在山西省内山西证券的营业部及服务部遍及全省各地,因此网站发展的客户其实只局限于自己营业部及服务部原有的客户,并没因此吸引更多的新客户加入,网站更多被作为一种业务创新试点的平台。
山西智信网络有限责任公司成立于2001年12月,注册资本2000万元,主要从事软件开发业务。山西证券投资1300万元,2003年1月更名为山西智信计算机系统集成有限责任公司。2003年2月22日,与同属一家母公司的山西国际贸易中心有限公司签订了关于该股权转让的协议,现转让手续正在办理中。
山西证券存于银行的资金通过何种方式被挪用还不得而知。具体结果有待有关部门的调查。
但是,巨额资金在银行的流动还是有迹可寻的。据银行可靠人士透露,目前明确的是,山西证券分布在上述银行所有被挪用资金均流入山西英特集团董事长朱玉杰所控制的企业,而且在上述银行同时被挪用资金的企业不止山西证券一家,此案涉及金额超过20亿元。目前浮现的不过是冰山一角。
截至目前,公安机关仍在紧张调查取证。
神秘人物朱玉杰
朱玉杰,山西省九届政协委员、中国民主促进会山西省委员会经济工作委员会主任。除了这个颇有背景的身份,其主要经历及所控制的企业并不为人所熟知。
几经周折,《证券市场周刊》记者了解到,山西英特集团创建于1992年,涉足建材、装饰工程、医疗研究、药品生产、餐饮娱乐、影视制作、电子工程及环保产业等领域,是一家在山西拥有10多个子公司的综合性企业。其主要下属企业有:太原市新型建材结构公司、大同市英特俱乐部、太原新型交通运输设备公司、山西红顶实业有限公司和山西英特电子系统工程有限公司。但奇怪的是,在山西省工商局和太原市工商局都没有山西英特集团的登记资料。此外,包括英特集团在内的上述几家企业,当地114台都无法提供其电话号码。
太原新型建材结构公司为建筑装修装饰工程专业承包三级公司,据《山西省2003年建筑业企业资质年检中存在问题的企业进行处理的通报》,该公司2003年未报年检。
山西英特电子系统工程有限公司,成立于1997年12月19日,注册资本500万元,从事电子产品的研发。目前,因欠建设银行1680万元债务,已成为信达资产管理公司一项不良资产。
山西红顶实业有限公司,是意大利思乐(SILE)、瑞德(RADEL)品牌散热器产品在山西的分销商。8月11日,当本刊记者按太原市工商局提供的登记资料来到位于太原市新建南路28号的公司所在地时,却发现这是一家威尔比萨饼店。工作人员告诉记者,该店在一年前开业。那么,山西红顶实业有限公司是否曾在此办公?现居何处?日前不得而知。
在山西,朱玉杰最具影响的企业是创建于1996年1月的大同英特俱乐部,主营餐饮、娱乐。虽然运营不到4年即以亏损倒闭而告终,但因曾是大同地区规模最大、档次最高的娱乐场所,在当地名噪一时。
此外,朱玉杰还因一系列公益事业备受关注:1995年大同英特俱乐部筹建期间,正值大同地区遭遇有史以来的最大洪涝灾害,俱乐部在省城太原举办了影响很大的赈灾义演;1998年我国南方水患成灾时,朱于同年8月20日在大同体育馆又举办了大型赈灾义演晚会;在此期间,朱玉杰个人两次向灾区捐款近30万元。1999年2月8日,朱玉杰获得“中国当代慈善企业家”荣誉称号。
除此之外,坊间传言,在山西之外的全国各地,朱玉杰还拥有各类企业数十家,但这些企业都没有太大影响。
8月14日,为了解朱玉杰相关情况,本刊记者致电中国民主促进会山西省委员会办公室,结果,除了被告知朱玉杰是中国民主促进会的会员,对于其目前情况、现居何处,工作人员一概不知。查阅公开媒体,更是鲜见朱玉杰的身影。
朱玉杰是否就是掠夺山西证券以及其他企业20亿元巨额资金的“金融大盗”?其中有怎样的故事?随着案件的侦破,谜底将在不久后解开。
山西证券浑然不知?
但凡金融案件,必定有周密的设计,涉案人员也必定有转移资金的手法和渠道,但令人不解的是,建行万柏林支行的保证金账户资金是在长达半年时间内分30多次被转出的,难道山西证券对此竟然浑然不知?
对于《证券市场周刊》的问题,山西证券方面称,在立案审理期间,公司方面不方便回答任何问题。许多银行人士指出,一家企业存于银行账户内的数亿资金能被挪用,绝非一朝一夕,只用一次可以完成,这说明被挪用的各笔资金长时间没有任何调转,这是非常少见的情况。
另外,除了保证金,国债委托理财资金应该由山西证券自行管理,其中账户资金为何莫名消失?对此问题,山西证券目前同样没有给出答案。
国债委托理财是山西证券于2002年12月推出的一项重头创新业务。金典证券网介绍,投资山西证券推出的国债委托理财业务,协议期内,运作年收益率超过3%时,投资者收益=委托资金×[3%+(运作年收益率-3%)×50%]。
据《证券市场周刊》了解,山西证券向投资者承诺,保证不低于3.5%的年收益。
2003年全年,山西证券国债交易额达65.7亿元,加上企业债及其他债券共计79.2亿元,占整个市场份额的4.76%.截至2003年12月30日,山西证券受托债券账面金额(成本)合计274995万元,而市值为269067万元,成本高于市价5928万元。自2003年以来,债市低迷,不知山西证券有何良方保证收益?
目前,许多券商通常的做法是,通过国债回购融得资金,或用于自营或将资金高息借出。2003年山西证券现金及现金等价物净增加67262万元,其中通过国债回购和资金拆借业务共使现金流入55168万元。2004年1—3月山西证券在国债现货交易117048万元,回购交易3505180万元。
在券商日子本来就难过的情况下,巨额资金被挪用更让山西证券雪上加霜。
山西证券前世今生
山西证券有限责任公司的前身为山西证券公司,于1988年由山西省人民银行发起成立,注册资本金1000万元。1995年,山西证券参与国债期货炒作,在3.27国债期货事件中亏损1.5亿元。后来,省人民银行按当时政策要求,逐步剥离证券业务。为了生存,山西证券开始寻求增资扩股。
1998年12月,由山西省信托投资公司、山西省地方电力公司、晋太实业(集团)公司等6家单位投资入股,改制为山西证券有限责任公司,注册资本2亿元人民币。2001年2月16日,山西证券有限责任公司与省内5家信托公司的证券类资产进行了重组合并,并实施增资扩募,注册资本金增至10.25亿元人民币。目前共有股东14家。
其中第一大股东山西省国信投资(集团)公司由原山西省信托投资公司更名并改制组建而成,注册资本金156135万元,截至2003年6月底,集团系统资产总额逾138亿元,是山西省惟一的国有金融控股公司。控股子公司主要从事信托、证券、房地产、高档写字楼、高档酒店等行业,旗下主要企业有山西信托有限责任公司、山西证券有限责任公司、山西光信实业有限公司和山西国际贸易中心有限公司等。该公司1997年收购控股山西证券,2001年再次对山西证券改制。
接受采访的山西证券股东的高管告诉《证券市场周刊》,自2001年增资扩股以来,山西证券一直能保持2000万元以上的净利润,但从未进行分红。参股山西证券并非他们所愿,是政府“拉郎配”的结果。目前公司管理层几乎全部来自第一大股东,除第二大股东山西国际电力集团有限公司派了一名中层管理人员外,其他股东均没有派人参与公司的日常决策和管理。
8月18日,《证券市场周刊》记者就本次山西证券资金被挪用事件,向山西证券监事、山西焦化集团副总经理张晋了解情况,张晋称,对此事并不知情,由于他不在太原本地,山西证券方面很少告知公司的日常经营情况。
2001年,增资扩股后的山西证券,从一个地方的经纪类券商,一跃成为综合类券商。巨额资金在手,由此展开全面扩张之路。2001年在西安、运城、忻州、介休、临汾、晋中和太原各投建一家营业部,加上2003年在太原又建的一家营业部,共新建8家营业部和数家服务部。目前,山西证券在外设有28家证券营业部,25家证券服务部。在北京、上海、深圳、西安及山西省内各地市均设有对外营业窗口。2003年9月,公司总部迁至山西全省惟一的一家具有五星级酒店标准的商务写字楼国贸中心,同年接近半数营业部迁得新址。有山西证券内部人士向《证券市场周刊》透露,山西证券已有收购河北证券的设想,目前正拟定具体操作计划。
关键词:经济犯罪,经济犯罪侦查,对策
经济犯罪侦查与其他公安业务工作相比尚显稚嫩,无论是在实践中还是在理论上,都存在诸多问题亟待研究解决。本文试从经侦工作建设与发展的角度,对经侦理论与实践中的若干难点与热点问题作一评述,以求教于同仁。
一、关于经济犯罪侦查协作机制建设
经济犯罪的跨地区、跨行业特点日益突出,涉及面越来越广,加强经侦协作,建立健全经侦协作机制,已成为经侦工作宏观发展战略的重要内容。有论者指出今后应在以下几个方面发展经侦协作:在协作意识上,牢固树立全国一盘棋的思想;在协作体系上,建立全方位、多层次、立体互联的组织网络,全面加强各警种间、各地区间、各相关部门间和国际间的协作;在内容方式上,积极探索丰富多样、不拘一格、高效灵活的模式。在协作要求上,遵循“依法、及时。无偿”‘的原则;在协作机制上,按照科学高效的要求进行改革和完善;在发展方向上,努力向高科技看齐。有的论者从经侦部门在侦查办案中与相关部门的联系角度、将经侦协作分为外部协作与内部协作;将经侦协作范围分为大陆各地经侦部门的区域协作,与港澳台警方的区际协作,与世界各国警方的国际侦查协作,并论述了上述五种类型经侦协作途径的内容和方式。上述研究与经侦协作机制建设实践颇为契合。
近年来,在侦查协作方面,公安机关经侦部门进行了积极探索:
(一)建立了以五大经侦协作区为基础的经侦协作网络。在公安部的统一领导下,全国公安机关经侦部门建立了五大经侦协作区。各经侦协作区普遍制定了区域协作规定,明确了协作指导思想、原则和具体措施。
(二)加强与有关部门的协作配合,形成打击合力。经济犯罪涉及的经济领域较为广泛,打击经济犯罪工作离不开有关部门的协作配合。各级公安机关经侦部门主动加强与金融、税务、工商、海关等部门的联系,在联席会晤、信息传递、线索协查、案件移送等方面取得了重大成效。
二、关于经济犯罪侦查基础业务建设
经济犯罪侦查基础业务是指经侦部门日常开展的直接为经济犯罪案件侦查提供信息、技术等支持的基础性专门工作。有论者指出,要用现代化手段健全和加强经济犯罪信息资料的收集、储存、传递、检索和利用;要加强秘密力量建设;要加强侦查技术手段的建设。还有论者提出,要结合办案,把依法查处过的和涉嫌经济犯罪的案件资料和人员资料搜集起来,建立数据库;抓紧配备审计、专职法律工作人员和文检专业人员等。笔者认为,经侦基础业务建设应充分借鉴刑侦部门开展基础业务建设的经验,周时紧密联系经侦工作实际,目前,应立足于建设侦查工作急需的项目,刑侦部门已有的并可供利用的项目,就没有必要再搞重复建设。
对于经侦基础业务的内涵存在较多争论,有论者认为包括经济犯罪情报资料、协作网络、隐蔽力量和侦查技术四个方面。有论者认为经侦基础业务应包括狭义的基础业务(即情报资料与阵地控制)和专门手段(即经侦特请、行动技术和司法审计)。经侦基础业务的内涵虽然尚无权威界定,但理论界和实战部门均认为经济犯罪情报信息系统建设和经侦特精建设是经侦基础业务建设的重要内容。
(一)经侦情报信息系统建设。经侦情报信息系统是将各种与经侦工作相关的信息、数据及各业务部门管理信息等进行规范,实现统一管理、分工收集、共享使用,同时,利用计算机网络技术快速传递信息,实现信息充分共享的系统。目前,经侦情报信息系统尚无全国统一标准,有论者认为,该系统应包括以下内容:经济犯罪案件信息资料管理系统;人口、逃犯、机动车等有关公安信息查询系统;工商、银行、税务等经济犯罪相关信息系统;法律法规数据库。卜关于经侦情报信息系统的建设,有论者提出,在系统建设中首先要在经侦民警中强化情报意识;其次,要有广而全的立意,广泛、全面地收集情报资料;第三,要不断提高情报分析、研判、处理能力,善于在分散、隐蔽的情报资料中发现问题,发掘有价值的情报信息;第四,情报资料工作人员要有主动服务意识,主动将最新信息及分析。研判情况反馈给侦查部门。笔者认为,经侦情报信息系统作为金盾工程的重要组成部分,应按照金盾工程的总体规划进行统筹安排、在总结有关省市经侦情报信息系统建设成功经验的基础上,制定符合经侦业务特点的公共行业标准,积极开发以犯罪嫌疑人、嫌疑单位为主要内容的经济犯罪案件信息系统,逐步实现全国联网。
(二)经侦特请建设。加强经侦特请工作是增强经侦部门主动进攻能力,提高侦查工作效率的需要。经侦特请建设应紧密结合经侦业务特点,满足侦控经济犯罪的需要。有论者认为,经侦特请建设在物建对象、布控的领域、层次、对象具备的条件等方面应不同于其他侦查部门特请。经侦特请建设应本着需要与可能相结合的原则,积极慎重物建特情,确保特情的隐蔽精干,并做好安全保密工作。经侦特情工作取得长足发展的关键,是要建立一支政治、业务素质特别过硬的特请管理队伍。
三、关于经济犯罪侦查工作规范化建设
作为公安工作中的新兴业务门类,经侦工作无成型的模式可循。如何保证各项业务工作依法、高效、平稳运行,是当前亟待研究解决的重大课题。为此,经侦工作规范化建设作为事关经侦工作长远发展的重要举措提上了各级公安机关经侦部门的工作日程。有论者提出,经侦业务工作要建立目标考核机制、破案责任制、支援保障机制、侦查工作模式机制、指导机制、激励机制、研究机制和培训机制人大机制,上述设想颇具见地,对经侦工作的规范化建设具有一定的启示。
(一)制定规章制度,使经侦业务工作有章可循。经侦工作面!临着许多新问题,工作中诸多环节无章可循的现象较为普遍,急需制定相应的规章制度加以规范。在相关立法尚未健全,统一的业务规范尚未出台的情况下,各级公安机关经侦部门大胆探索,纷纷制定了适用于本地区、本单位的规章制度,在一定程度上弥补了法律法规的欠缺。
(二)规范经侦业务工作的各个环节。有论者指出,经济犯罪案件的办理应严格把握三道关,即案件的接待受理、初查和立案、结案。笔者认为,经侦业务工作中亟待规范的环节主要有以下几个方面:案件的管辖分工;案件受理、初查环节;案件立案、侦查环节;赃款、赃物保管、移送环节;侦查协作环节;情报信息、特请等基础业务工作。
(三)建立健全激励机制、监督制约机制。为调动侦查人员的工作积极性,就必须将工作业绩与晋级、奖惩等挂钩,实行奖勤罚懒、奖优罚劣的破案责任制、搭档制。同时,为了确保严格、公正、文明执法,就必须将侦查工作置于严格的监督制约之下,实行重要环节的集体讨论制、审核制。错案追究制等。如有论者对侦查破案责任制进行了探讨。
(四)实行经侦工作情况报告制度,畅通信息传递渠道。经侦工作情况信息的及时、规范、完整、真实传递,是上级公安机关掌握动态。正确决策的前提,也是各地公安机关相互沟通情况、借鉴经验、共享信息的基础。须及时报告的内容,主要包括各种发、破案数,对犯罪形势的分析和预测,大要案件办理进程情况及处理结果,可能产生较大社会影响的案件情况,新型案件及其作案手段。 四、关于经济犯罪侦查涉及的法律问题
(一)初查的祛律依据。初查是指在立案前对犯罪线索进行的调查核实、由于经济犯罪案件中少有可供勘查的现场,犯罪危害后果较为抽象,公安机关在接到犯罪线索后,必须进行初步调查核实才能判定是否有经济犯罪发生,进而决定是否立案侦查,这就使得初查应运而生。
初查是在经侦实践中产生的,《刑事诉讼法》。《公安机关办理刑事案件程序规定》均未规定这一程序。因此,有人对其合法性提出质疑。对此,有论者认为,初查是符合现行法律规定的精神的。首先,根据《刑事诉讼法》第86条,公安机关有权对犯罪线索进行立案前审查。虽然‘啼查“的范围。方法还没有明确的法律规定,但初查无疑属”审查“活动。其次,《人民检察院刑事诉讼规则》第127条、128条规定,检察机关侦查部门和举报中心可以对线索开展初查。公安机关经侦部门与检察机关的侦查部门同属侦查部门,除管辖范围不同,其权限应该是相同的。因此,经侦部门开展初查符合立法精神。笔者认为,初查实际上是侦查工作的前移,是打击经济犯罪斗争和现行刑事法律制度相折衷的产物。对于经济犯罪案件而言,《刑事诉讼法》规定的立案条件过于严格,不经一定的调查取证,难以断定是否有犯罪发生,实践中为了满足严格的立案条件,不得不在立案前开展调查。当前初查尚有待于进一步规范。
(二)赃款赃物的追缴。通过追缴赃款赃物,尽力挽回经济犯罪所造成的经济损失、是经侦工作的重要任务之一。在经侦理论和实践中,追缴赃款赃物也是一个争议颇多的难点。理论界对于赃款赃物的含义众说纷坛,大致可分为狭义、广义两类。持狭义说者认为,赃款赃物仅指犯罪所得;而持广义说者则认为,赃款赃物包含一切非法所得。目前,后一种观点居于主流地位。其中较有代表性的观点为“赃款赃物是指行为人通过非法括动所取得的一切财物及其学息和变价款物”。关于赃款赃物的认定依据也无统一认识,有人认为,赃款赃物的性质,只能由国家授权的特定司法机关或行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定;还有人认为,有关机关可以根据赃款赃物的构成条件加以认定,据此,公安机关依法有对赃款赃物进行认定、追缴及处理的权力。笔者认为后一种观点符合相关的法律规定。据此,下列财物均属于赃款赃物,应纳人追缴之列:1.犯罪分子采用犯罪手段直接获得的财物;2.由赃款赃物转换而成的其他财物,即变价款物33.赠与他人的赃物; 4犯罪分子利用赃款作为资本通过合法经营途径所获取的收益;5.犯罪分子利用赃款作为资本通过非法经营途径所获取的收益;6.采用其他非法手段获得的收入。
(三)证据特点。曾有学者就金融诈骗犯罪案件证据的特点进行研究,认为该类案件的证据具有明显的序列性、对偶性和差异性、笔者认为、上述特点不仅为金融诈骗案件证据所具有,也是经济犯罪案件证据的共们特点。
1.序列性。经济犯罪是发生在市场经济运行过程中的犯罪,经济业务的序列性特点,经济犯罪也会具有。在实施犯罪过程中,必然会留下序列性的痕迹和反映,从而使证据表现出序列性特点。
2.对偶性。经济犯罪案件的证据还经常成双成对地出现,从而表现出对偶性的特点。
3.差异性。正常的经济业务与经济犯罪相比较,存在重大差异,这种差异由经济犯罪案件的证据得以表现出来。
上述三个方面不仅是对经济犯罪案件证据特性的概括,而且也是办理经济犯罪案件调查取证的目标要求。有先、在侦办经济犯罪案件过程中,所收集的证据首先要能完整地反映一笔或几笔经济业务的流程。其次,从证据链条中要反映出涉案财物的流向。因为经济犯罪大部分都以非法占有为目的,离开财物的流向,就无法反映其非法占有的主观故意。第三,所收集的证据要能反映出经济犯罪与合法经济业务之间的差异。当然,经济犯罪的证据与其他刑事案件的证据一样,也要具备客观性、关联性和合法性。
五、关于经济犯罪案件初查及侦查对策
经济犯罪案件初查及侦查是经侦工作的核心内容,侦查破案是经侦工作的硬道理。经济犯罪案件具有不伺于其他刑事犯罪案件的特殊性,其调查方法、谋略也有别于其他刑事犯罪案件。加强对经济犯罪案件初查及侦查对策的研究,是当前经侦理论建设的重中之重。
(一)初查的方法。在初查中,不能使用限制人身、财产权利的强制措施,因此,如何在调查措施有限的情况下,查明部分案件事实,为立案侦查做好准备,是一个值得深入探讨的问题。对此,有论者指出在初查中一要因案制宜,抓住重点。二要循线追踪,判断性质。三要查其不意,措施果断。笔者认为,初查中不能采取强制措施和搜查、扣押等侦查措施,而仅能进行一般的常规调查,因此,调查工作必须要讲究谋略,以免因触动被指控人,导致其毁证灭迹。在初查中应把握以下要点:一是从线索提供的犯罪嫌疑出发,开展调查;二是快速反应,速战速决;三是以秘密调查为主,尽可能不触动被指控人;四是调查工作要重点突出,从最容易突破的环节入手;五是注意及时依法收集证据;六是要把握立案时机,适时开展侦查。
(二)对犯罪嫌疑人的缉捕。对犯罪嫌疑人的缉捕在经济犯罪案件侦查工作中占有较大比重,也是当前经侦工作中的一大难点。有人提出。追逃工作的难点可从以下途径解决:一是提高追逃主体的各项技术能力及工作责任心;二是完善有关法制建设;三是加强经侦追逃的协作机制;四是将“破案追逃”新机制纳入社会治安综合治理的轨道;五是加大宣传力度。六是落实经费,提供必要物质保障;七是掌握经济犯罪嫌疑人的心理特征,制订相应对策。有人认为,追逃工作必须要发挥四个方面的优势,才能真正搞好:一是专群结合,发挥群众工作优势;二是强化基础工作,发挥“网上作战、网上追逃”的优势;三是强化措施,发挥专门工作优势;四是加强地区、部门间的协作配合。还有论者结合侦查实践提出了缉捕经济犯罪嫌疑人的实用手段。
(三)一般侦查方法及策略。经济犯罪案件侦查的对抗性更强,采取正确的方法和策略才能确保克敌制胜。有论者对经济犯罪侦查谋略的概念及主要特征、必须遵循的原则等进行了初步研究。有论者认为,办理经济犯罪案件应重视立案前的审查工作。抓住对书证或商品的鉴定,判明性质,扩大线索来源;抓住财务审计,核查被侵害标的的流向,查明犯罪嫌疑人的作案手段和活动范围;抓住有关通讯、交通工具等线索特征查明犯罪嫌疑人行踪;抓住对犯罪嫌疑人的审讯环节,查证犯罪事实已目前,对于经济犯罪案件侦查策略、方法的研究才刚刚萌芽,上述探讨对于活跃这一领域的理论研究具有重要意义。
(四)各类案件的侦查方法。当前,各类经济犯罪案件的侦查方法是理论界研究的热点,特别是各种经侦教科书,更是对各类案件的侦查方法详加阐述。但若认真推敲,所论及的各类案件的侦查方法未免有雷同之感。这反映出当前经侦理论研究尚不成熟,特别是在研究方法上,缺乏实践经验的支持。笔者认为,侦查学是一门经验科学,理论研究唯有来源于侦查实践,才能最终对侦查实践发挥指导作用。经侦作为侦查学的新兴子学科,更应深深地扎根于侦查实践。
各类案件的侦查方法,应具有较强的可操作性和针对性。在侦查方法的研究中,应注意以下几个方面的问题:
1.案件性质的界定。准确界定案件性质,划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限,是经济犯罪案件侦查工作正确开展的前提,调查取证要围绕犯罪构成进行。所以案件的定性不仅是刑法学研究的问题,侦查方法的研究也须以此为基础。
2.犯罪手段和类型。对犯罪手段和类型进行剖析,是研究侦查方法的重要前提。经济犯罪的智能性特点较为突出,其犯罪手段较为复杂而且与经济业务具有较为密切的联系、因此,犯罪手段值得认真研究。就某一类案件而言,由于犯罪发生的环节和犯罪手段不同,此类案件也可分为几种不同类型。唯有对犯罪手段和类型有较深入了解,才能提出针对性强的侦查方法。
3.调查取证的重点及难点。调查取证是经济犯罪案件侦查的主要内容。因此,侦查方法的研究也应以此为重点。由于各类案件各具特点,取证的重点及难点也各不相同,在研究中,应予以重点解决。
一、社会管理创新与法治
(一)社会管理创新与法治的冲突
在建设社会主义法治国家的背景之下,社会管理创新并不是任意而为的,它还面临着如何与法治相协调的问题。从法治的内涵可知,法治以良好的法律得到普遍的遵守为基本要求,以法律的稳定性为基本保障。有别于此,社会领域的创新则要求人们对既有的体制、制度、生产关系和上层建筑适时作出调整与变动,以适应新的形势发展需要。两相比较,我们可以发现,法治所要求的稳定性和创新所体现的变动性至少在表面上存在着不可避免的紧张关系:一方面,要进行创新,就势必面临如何维护法律的尊严及其稳定性问题;另一方面,要实施法治,则又面临如何保证创新的及时进行以适应新的形势需要问题。在社会管理领域,这种情况同样存在。如何在创新的变动性与法律的至上性和稳定性之间保持平衡,超越创新与法治的紧张,促进其协调一致乃至相互促进,是在推进社会管理创新的过程中必然面临的一个问题。
(二)社会管理创新与法治的协调
首先,社会管理创新不可超越法律的基本框架。诚然,法律可能出现不适应形势需要的情形,但即使这样,社会管理创新也应在法律框架之内进行,否则,社会管理主体本身不遵守法律的行为将引起其他社会利益主体的效仿,使得法律的尊严无从维护,法律的崇高地位无从保证,创新不但不能达到加强社会管理,反而可能导致社会处于更加不确定的无序状态。
其次,社会管理创新应实现制度化。社会管理涉及多个方面的内容,包括社会管理的主体、权限、程序、方法、途径、手段等,相应地,作为对传统的社会管理模式进行改造、改进和改革的创新,也涉及所有这些方面的内容。为保证成功的创新经验得到长期和广泛的应用,增强创新的实效性和持续性,应及时将其制度化,通过制度形式将其固定下来。
最后,社会管理法律本身要进行创新。社会管理创新应在法律框架之内进行,但法律本身不应是长期僵化不变的,在法律不能适应社会管理形势发展的需要,或出现因法律的局限而导致必要的社会管理创新无法开展的时候,应着手对社会管理法律本身进行创新,也就是开展法律制度的修订工作。这种修订不仅可保证社会管理创新的进行,保证社会管理适应社会形势发展的需要,也可保证社会管理创新在法治的轨道内进行,不致出现表面上“良性违法”、实际上有损法律尊严的状况。
(三)法治视角下社会管理创新的重点
1.社会管理理念的创新。法治视角下的社会管理理念,要求必须摒弃原来的那种国家全面控制社会的思维,认识到社会自组织性的重要价值,允许社会组织的发育,形成完善的、具有包容性的多元社会结构。同时,在管理活动中,应以社会公共利益为核心,以社会和谐稳定为目标;应尊重各方利益诉求,保证各方合法权利的维护与实现;应贴近社会生活,增强服务意识,密切与管理对象的关系;所有社会管理创新活动,都必须在法律框架内进行,不可脱离法律的约束。只有牢牢树立依法开展社会管理创新活动的理念,才能带动社会管理主体、方法、程序等方面的创新,实现社会管理及其创新的根本目的。
2.社会管理主体的创新。在法治视角之下,要开展社会管理创新,就必须进行主体的创新,由单一的行政化管理向社会化管理转变,由单一管理主体向多元管理主体转变,明确各主体的职责范围和工作机制,在继续发挥政府主导作用的同时,发挥其他社会管理主体的作用,形成和完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局。
3.社会管理手段的创新。当今社会是个多元社会,与之相应,社会管理的手段也应该是多元的,在保留必要的强制性手段的同时,应视管理内容的性质和类别,采取多种手段进行管理。尤其要重视疏导性手段的应用,防患于未然,将矛盾消除于形成之前,化解于无形之中。同时,随着科技的进步,应及时采取现代科技手段进行社会管理活动,如采取现代信息技术、网络等手段实行社会管理。
二、检察机关参与社会管理的形式
基于是否以执法办案为载体,检察机关参与社会管理的形式可分为两个层次,第一个层次是“间接参与”,第二个层次是“直接参与”。
“间接参与”体现为检察机关通过具体个案的妥善解决,在微观层面上达致化解社会矛盾、恢复被破坏的社会秩序的效果,为社会管理创造良好的法制环境,以维护社会和谐稳定,促进社会在稳定有序的状态中不断发展。
“直接参与”则体现为两种情况:第一种情况,检察机关将检察职能进行横向延伸和深化,即在原有检察职能范围中、在各项工作从入口到出口形成的线性管辖区间内把两端向外延伸,即“入口”前提和“出口”后置,以达到延伸检察职能、完善社会管理的目的。[1]实践操作中,“入口”前提的典型表现是对犯罪的一般预防,例如积极参加社会治安综合治理,深入开展预防渎职侵权犯罪工作,[2]深入社区、企业、学校宣传讲解法律知识,提示群众远离违法犯罪等;“出口”后置的典型代表是对犯罪的特殊预防,例如加强对刑罚执行和监管活动的法律监督,协助做好特殊人群(如犯罪未成年人、刑满释放人员)的帮教和社区矫正工作等。第二种情况,检察机关基于宪法赋予的法律监督权采取多种形式主动参与社会管理,与执法办案工作联系很少。比如:依法监督政府施政的合法性,多方面为政府施政提供专业协助(如向行政部门提交法律咨询或法律意见,就政府的法案提出建议等),加强工作协调、推动完善法制,向社团、机构提供法律咨询等。[3]分析上述两个层次,检察机关并不像行政机关、党群组织及其它社会组织一样直接对行政相对人、组织成员等的行为或者相关社会关系进行规划、控制,而均需要通过与其它机关的配合协调,通过制发检察建议、提供咨询等方式参与社会管理,以达致完善社会管理的目的,这是检察机关参与社会管理的一个重要特点。
三、延伸检察职能,创新社会管理
(一)转变理念,厘清认识
一要增强公平理念。检察机关应切实以社会公共利益为核心,将“国家尊重和保障人权”的宪法规范及时、充分且准确地转化为各类法规范和制度,转化为国家机关及其工作人员切实确立和竭力践行的基本价值追求,转化为各类社会管理主体进行价值取舍和决策判断的基本行为准则。[4]二要增强人本理念。高度重视和维护人民群众最现实、最关心、最直接的利益,把和谐稳定社会建设摆在重要的位置,尊重各方各类利益诉求,努力提高执法水平和质量,满足人民群众的司法需求,进而形成社会管理机制和制度创新。三要增强可持续理念。当前,社会管理方式落后于社会经济发展,社会管理创新不是一朝一夕的事,而是今后一个时期政法机关的重点工作,检察机关责无旁贷。四是增强统筹理念。检察机关应以法律监督为纽带,统筹好各方主体,统筹好各种职能,兼顾好各种利益,实现检察机关参与社会管理效果最大化。
(二)主体定位,参与管理
从权力属性上来讲,检察机关不是典型的社会管理主体,不具有社会管理职能。但从广义的社会管理来讲,检察机关具有对内管理的职能,同时,部分检察职能如公诉权、职务犯罪侦查权,具有主动追诉犯罪的功能,相对于中立的司法属性而言,具有一定的控制犯罪的社会管理性质。
从上面的分析,我们大致可以做出这样的判断,检察机关具有一定的打击和控制犯罪的职能,具有对内管理的职能,这些都是广义上的社会管理职能,但从狭义的社会管理职能上来讲,检察机关不是社会管理的直接主体。但是,检察机关在我国定位为法律监督机关,有相对广泛的法律监督权,公诉部门可以对刑事审判活动进行监督,侦查监督部门可以对侦查活动进行监督,监所检察部门可以对刑罚执行活动以及刑事强制措施进行监督,民事行政检察部门可以对民事行政审判活动及其执行活动进行监督,反贪、反渎职侵权部门和职务犯罪预防部门还可以对行政执法活动进行监督。公安机关、法院、监狱、看守所、行政机关作为被监督者,其中除法院属于司法机关外,公安机关、监狱、看守所和行政机关都具有明确的社会管理职权。检察机关的法律监督相对于被监督对象而言是具有一定法律强制力的外部监督,对于被监督机关的内部监督和管理具有重要促进作用,有利于规范被监督机关的内部管理。同时,对于促进公安机关、监狱、看守所、行政机关规范执法行为,完善和创新其管理社会的体制机制也具有重要的促进作用。
综上所述,检察机关属于广义的社会管理主体,其执法办案活动是广义的社会管理活动,同时作为法律监督机关,检察机关对部分社会管理活动负有监督职责,既是创新的主体,又是推进创新的力量。检察机关参与社会管理创新,对于维护宪法和法律的统一正确实施,促进公正司法和依法行政,推动法治化社会管理模式的形成,具有其独特的促进作用。
(三)创新途径,延伸职能
一要向农村基层社会建设、社会管理延伸检察职能。探索建立和完善派出乡镇检察室等新机制,努力延伸检察机关履行法律监督职能和参与社会建设的触角,积极搭建检察机关参与社会管理服务的新平台。设立基层检察工作室[5]有助于增强法律监督工作的主动性和有效性,加强对公安机关、人民法院和司法行政部门基层派出机构的立案、侦查、审判和社区矫正等活动的同步监督、全程监督,切实增强法律监督效果。
二要向特殊人群的帮教管理延伸检察职能。进一步加强社区矫正工作的法律监督,配合有关部门加强监外执行罪犯、刑满释放人员、轻微犯罪被不人等特殊人群的帮教管理。积极配合有关部门落实安置政策,帮助解决刑释解教人员就业、生活、家庭等方面的困难,帮助刑释解教人员更好地融入社会;与共青团、学校、未成年人保护组织等密切配合,加强和改进未成年人犯罪检察工作,加强对违法犯罪青少年的教育挽救,共同做好预防未成年人犯罪工作。
三要向促进网络虚拟社会的建设管理延伸检察职能。在建设与管理并重的思路指导下,检察机关参与网络虚拟社会的建设管理:一要坚决依法打击利用网络实施的颠覆国家政权、窃取国家秘密,诈骗、盗窃和“黄赌毒”等犯罪活动,净化网络环境,维护网络秩序;二要分析网络犯罪的新情况、新特点,及时出台司法解释和提出立法建议,促进网络管理法律法规的完善;三要高度重视涉检网络舆情,建立健全应对、引导机制。既要把网络舆情作为听民声、察民意的重要渠道,又要对涉检负面舆论快速反应,及早处理,正确引导,营造有利于社会和谐稳定的网络舆论环境;四要重视检察门户网站建设和维护,建设好“网上检察院”,利用网络大力开展“阳光检务”,自觉接受社会监督,最大限度争取社会各界对检察工作的了解,提升执法公信力。
四要向化解社会矛盾、修复社会关系的社会管理延伸检察职能。社会矛盾产生的原因可概括为两个方面,一是社会交往摩擦产生的矛盾,即各种人际交往、经济交流等过程中产生的矛盾;二是社会管理存在偏差产生的矛盾,即由于管理上存在瑕疵或错误,导致相关当事人采取不当行为而产生矛盾。检察机关所办理的案件,往往是社会矛盾激化到一定程度的结果,矛盾纠纷的激化可能由于信息不对称,存在重大误解导致;也可能是一方采取严重的欺骗、侵权等,导致严重不公而产生。检察机关执法办案就是要以法律责任追诉为手段,惩治导致矛盾的过错方,维护被害方合法权益,弥补被害方损失;以析法说理为依据,沟通信息,分清责任,化解矛盾,修复受损的社会关系。从某种意义上来讲,检察机关执法办案适当向化解社会矛盾延伸,具有对激烈社会矛盾进行纠偏、修复和管理的作用。
五要向促进公正廉洁执法的职务犯罪预防延伸检察职能。职务犯罪预防工作是反腐败总体格局中的重要环节,是检察机关从源头上遏制腐败的利剑。检察机关可通过预防调查,深入分析导致职务犯罪的体制、机制、制度和管理监督等方面的原因,把握其变化趋势和发案规律,为政府进行社会管理提供重要的决策依据;检察机关可通过开展行贿档案查询,实现对办案和其他执法活动中所形成的资源和信息的有效利用,促进社会信用体系建设;检察机关可通过预防教育、宣传,发挥廉政文化舆论导向作用,努力营造风清气正的社会环境,实现多元化的社会管理新格局。
注释:
[1]刘建刚等:《检察机关参与社会管理相关问题的研究》,载中国人民法制网,2010年11月9日访问。
[2]:《最高人民检察院关于改进渎职侵权检察工作情况的报告》,载《检察日报》2010年10月28日。
[3]何超明:《在2010/2011司法年度开幕典礼上的致辞》,载《当代检察官》2010年第11期。