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关于新形势下加强政法队伍建设的意见
为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。
一、总体要求
近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。
人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:
1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;
2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;
3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;
4.在境外实施电信网络诈骗的;
5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;
6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;
7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;
8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;
9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;
10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:
1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;
2.在互联网上诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。
(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。
(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。
(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。
(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。
三、全面惩处关联犯罪
(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。
(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。
(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:
1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;
2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;
3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;
4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;
5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。
实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。
实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
四、准确认定共同犯罪与主观故意
(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。
对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。
(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。
上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:
1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;
2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;
3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;
4.提供“伪基站”设备或相关服务的;
5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;
6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;
7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;
8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。
(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
五、依法确定案件管辖
(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。
“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。
(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。
(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:
1.一人犯数罪的;
2.共同犯罪的;
3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;
4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。
(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。
(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。
(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。
(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。
对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。
(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。
六、证据的收集和审查判断
(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。
(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。
对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。
七、涉案财物的处理
(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。
(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。
(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:
1.对方明知是诈骗财物而收取的;
2.对方无偿取得诈骗财物的;
3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;
随着电视网、电信网、通信网的功能融合,智能手机在人们的日常生活中扮演着日益重要的角色。智能手机不仅能够提供更及时、更迅捷的数据传输服务,而且更方便了人们通过手机进行购买、转账等经济活动。软件下载功能使智能手机日益成为人们生活中不可或缺的终端。但是,正因为智能手机这样的特点,利用智能手机进行犯罪的活动也日益猖獗。这类犯罪看似涉及金额小,但是其受害者范围非常大,因此涉本文由收集整理案金额往往超出人们想象。该类行为严重侵害了公民的财产权、隐私权,其主观恶性非常明显,刑法显然有必要对之做出调整。
一、智能手机犯罪的现状简析
(一)我国智能手机犯罪现状
1.三网融合带来智能手机犯罪的可能性所谓三网融合,是指电视网、电信网、通信网的功能融合,这使得与人们日常生活息息相关的智能手机成为新的犯罪工具。手机恶意扣费、手机病毒的问题日益凸显,这体现了传统的网络犯罪已经出现了改变,越来越多的现实社会的犯罪,诸如盗窃罪、诈骗罪开始进入网络犯罪的空间。而传统刑法更多着眼于更为宏观的计算机网络犯罪,对于在日新月异的科技发展背景下衍生的新型网络犯罪,比如智能手机犯罪关注甚少。[1]
2.社会对智能手机犯罪的认知状况概览根据笔者的实际调查,我国智能手机用户对智能手机犯罪的认知状况主要有以下几个特点:
(1)该类犯罪的波及面广,大多数用户能意识到其危害性。大多数用户都认为自己收到的恶意吸费短信、恶意软件是对自己权益的侵害。
(2)认为所涉金额太小,不愿意因此而投诉、甚至报案。希望能有一个代表智能手机用户群利益的组织承担该类诉讼责任。
(3)认为该类犯罪与传统刑法上的网络犯罪有不同,刑法有必要对之进行单独调整。
从上述三点可以看出,第一,智能手机的危害已经为大多数智能手机用户所知,可见其存在现状日益猖獗;第二,确有必要考虑刑法对这类行为该如何调整,显然现行《刑法》第285、286、287条对该类犯罪调整不足。
(二)我国刑法、刑事诉讼法体系对智能手机犯罪案件的调整
2011年常州市警方侦破全国首例制作“娱乐伴侣”手机病毒恶意扣费案件,炮制病毒的成都某数码科技集团有限公司采用一种非常隐蔽的手段,利用手机病毒,向全国27个省市1159万手机用户发送了诱骗短信,使10多万人的利益受到侵害,其中仅江苏省就有3万多人被非法扣费,从中非法获利100多万元。最终常州市中级人民法院以刑法对传统的网络犯罪的规制来适用于该案。虽然该案最终成功结案,但是,我们还是会发现,计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境。[2]
二、未来我国刑法体系应当如何评价智能手机犯罪案件
(一)关于如何定罪——针对智能手机犯罪,几种《刑法》的修改方式
所谓刑法修改,即是指基于某种目的或者需要,由有权修改刑法的机构对现行刑法的内容作出相应调整,或者改正刑法条文中所存在错误的一种立法活动。[3]关于智能手机犯罪,从上述内容可以看出,现有《刑法》已经不能恰如其分地适用于该类犯罪。为了贯彻“法无明文规定不为罪”原则,《刑法》必须做出相应的调整。
1.对传统《刑法》中计算机犯罪概念做扩张性解释,包含智能手机犯罪在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中,“点击数量”、“注册会员数”成为了认定“利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息”类犯罪的依据。但是根据对检察院办案的调研,我们发现,该司法解释中的“点击数量”并未在实践中成为认定标准。由于现代科技的发达,一个网络犯罪集团可能会有多个服务器,一些服务器设备甚至在外国,这就使得检察院无法进行查处,也使得与这些服务器相关的点击数不能计入定罪量刑因素。再者,点击数很难证明为就是游客访问的数量,被告往往抗辩这是他们为了提高网页的知名度而自己或雇人点击的,这就给检察官举证带来了困难。再结合上述对全国首例智能手机犯罪案件的分析,我们不难发现,对传统《刑法》中计算机犯罪概念进行扩张性解释,并不能恰如其分地适应智能手机犯罪在我国的现状。
2.设立新罪,专门规制智能手机犯罪有学者认为,智能手机只是传统网络犯罪的一种工具,其本质上仍是网络犯罪,甚至有学者认为,利用智能手机诈骗,智能手机仍然只是一种工具,所以其本质上是诈骗罪。笔者认为,根据犯罪构成四要件说,犯罪的客观方面显然是决定一类行为应当归属何种犯罪类型的因素之一,[4]智能手机犯罪的特点就在于其工具——智能手机有着能够波及更广范围受害人、通过小额的诈骗和扣费谋取大量不正当利益。所以,将智能手机看作传统的网络犯罪、诈骗罪是不妥的。根据我国的现实状况,智能手机犯罪的主体主观方面有明显的恶意,客观方面实施行为的手段有特殊性,客体即公民的隐私权、财产权受到了严重的侵犯,又因为如上所述,仅仅对现行《刑法》第285“非法侵入计算机信息系统罪”、286“破坏计算机信息系统罪”、287条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”的内容进行扩张解释,并不足以在定罪、量刑上对智能手机做出适当的调整。因此,我们认为,确有必要通过刑法单独立法。一种行为,具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性,便构成犯罪,构成犯罪方能受刑法调整。
三、观点综述
总结上述观点,我们认为,智能手机犯罪作为网络犯罪中的一种新类型,其后果严重;具有犯罪团伙,且该犯罪团伙成立的目的即为实施该类特殊犯罪;具有广泛的社会受害群体,社会危害性严重,并且随着三网融合的趋势日渐加强,最终三网全部融合,这类犯罪的社会危害性也会日趋严重,所以刑法有必要对之进行打击。又根据对全国首例智能手机犯罪案件的分析以及对我国目前关于计算机犯罪的扩张解释的分析,我们不难发现,仅仅对现有计算机犯罪进行扩张解释,并不足以应对智能手机犯罪的现状。智能手机犯罪在我国的现在存在“计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境”、“网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空”、“犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力”的特点。因此我们建议刑法能对之进行单独调整,新增加一个条文专门应对智能手机犯罪。
网上拍卖又称网上竞拍,是指商品所有者或某些权益所有人利用互联网通讯传输技术,有偿或无偿使用网络供应商或拍卖网站(通称网络服务提供者)提供的互联网技术平台,展示所有产品或所具有的使用权益,通过不断变换的标价,向网上竞买人(包括自然人和法人)销售产品或有偿转让权益,竞买人通过上网竞买,购买商品或某些权益的一种商业贸易形式。网上拍卖的通常做法是,由网络提供商为商品所有者或权益所有人(通常称商品供应商)在网络中提供一个技术平台,以便供应商能够在该技术平台上标明和出售相关商品。商品竞买人通过上网,进入到供应商所使用的技术平台,解读平台上有关商品的情况介绍后,进入其有兴趣购买商品的网上虚拟拍卖场,在网页上不断变动的商品标价中,点击该商品,标价即停止跳动,竞买人即以点击商品时的价格,确定并传输了对该商品的购买信息。供应商通过网络收到竞买人购买信息后,在商品所在技术平台所标明的承诺期限内,将商品送到竞买人手中,竞买人按网上点击商品时确定的价格支付货款,该项网上拍卖交易即告完成。在网上拍卖中,商品供应商一般是按与网络供应商(网络平台提供者)、拍卖网站事先达成的协议或约定,支付网络或网络平台使用费。
在网上拍卖中,商品竞价形式根据价格变化方式的不同分为直接竞价和自动竞价两种。直接竞价是竞买人直接输入一个高于现有标价的价格以表示其购买商品的意向,能否按竞买人确定的价格买人商品,要看在商品供应商规定的期限内有无其他竞买人输入更高的竞价,一旦有其他竞买人输入更高的竞买价,原竞买人输入的叫价即自动失效而不能购人商品。自动竞价是网络提供商在网络系统中按商品供应商要求,自动将竞价以一定的幅度不断提高,竞买人按拍卖技术平台或拍卖网站当时确定的叫价,输入竞买价并传输至商品供应商,即可完成竞拍,购买所拍商品。
从上述交易形式可以看出,网上拍卖必须有商品供应商、网络提供商和商品竞买人三方当事人共同参与,才能构成一个完整、有效的网上拍卖交易活动。
二、网上拍卖的法律性质
网上拍卖在三方当事人的共同参与中,相应地形成了三个法律关系。从网上拍卖成交过程来看,第一是商品供应商与网络提供商之间的法律关系;第二是网络提供商与商品竞买人之间的法律关系;第三是商品竞买人与商品供应商之间的法律关系。网上拍卖是上述三个法律关系呈三角形交互运行的结果,并在网络虚拟世界交互运行中得巳完成。
网上拍卖三方当事人之间形成的三个法律关系构成了完整的网上拍卖交易。在这三个法律关系中,由于当事人身份属性不同,相互之间相应地构成不同属性的法律关系。在网上拍卖中,拍卖网页是网上拍卖交易产生和形成的连接点,网络供应商或拍卖网站一般都在拍卖网页展示和标明拍卖商品的同时,内容为“本网站仅提供网上交易场所,不承诺对出售商品或竞买人标价进行检查或验证,交易物品和交易行为的可信度需由你自己或请专家鉴别。如出现纠纷,请直接与对方联系,违反法律而出现的后果,本网站概不负责”的郑重声明。声明的意思表示内容概括起来有三点,即网络提供商只是在网上提供一个商品买卖的交易场所;一切商品质量、交易行为、交易后果及因此而致的违约或违法均与网络提供商无关;由供应商与竞买人自己解决或承担法律责任。
上述“声明”系出现在网上拍卖网页首页,商品供应商要将商品在网上拍卖,须经双方协议认可网络提供商的声明内容。网上竞买人上网竞拍,首先也必须阅读或点击“郑重声明”,方可进入拍卖网页或拍卖网站。由此,商品供应商和网上竞买人意味着通过他们的行为,在开始拍卖交易前认可了网络提供商的“郑重声明”内容。
可以看出,也正如网络提供商所声明的,网络提供商仅提供拍卖网站或网页作为网上交易场所,并不参与或实施网上商品拍卖交易的任何行为,也不承担网上拍卖交易的任何法律后果。因而,网络提供商只是网上拍卖交易场所的提供者而不是网上拍卖交易的主持者或参与者。网上拍卖是商品供应商与网上竞买人借助网络虚拟世界,通过网络提供商提供的技术平台,运用互联网通讯传输技术进行的商品买卖交易。它与传统的拍卖具有显著的区别。故有学者认为,“网上拍卖跟传统意义上的拍卖活动确实存在一段相当大的距离”。根据网上拍卖在计算机互联网中运行的一般条件和要求及网络供应商的“郑重声明”内容,网上拍卖三方当事人之间形成了以下不同性质的民事法律关系。其中,网络提供商或拍卖网站是向商品供应商提供网络技术平台,由其在技术平台上展示和标明其出售商品或使用权益的价格,接受网上竞买人的竞价购买。因而,商品供应商与网络提供商或拍卖网站之间形成的是网络平台有偿或无偿使用的民事法律关系,而不应当认为是委托关系[2].因为网络提供商或拍卖网站并未接受商品供应商授予网上拍卖交易行为的任何权限,没有义务按《民法通则》委托的有关权限和规定承担商品供应商在网上拍卖交易行为中的任何民事责任。与此相类似的是,网上竞买人作为网民,与网络提供商或拍卖网站之间形成的亦是有偿或无偿使用网络技术平台的民事法律关系。竞买人在该法律关系中,通过使用网络拍卖技术平台或拍卖网站网页,竞买商品供应商在其中展示、标价出售的商品或某些权益,并通过拍卖网站或拍卖技术平台这个“网上交易场所”与商品供应商之间建立了商品买卖的民事法律关系。
三、网上拍卖的法律后果
网上拍卖作为供应商与竞买人之间建立的商品买卖合同关系,根据网上拍卖的法律特征,存在以下法律后果:
(一)网上拍卖合同的效力问题网上拍卖系商品供应商在网络拍卖技术平台展示和标明出售商品的价格,由网上竞买人点击拍卖商品而达成的商品买卖合同,电子数据及其交换是这种合同的表现形式。在网上拍卖中,由于供应商已在拍卖技术平台明确展示和标明了出售商品的价格,且一旦竞买人点击拍品、输入竞买价,即达成拍卖交易内容,供应商即在承诺的期限内交付拍品。因此,依据《合同法》第14条的规定,只要供应商在拍卖技术平台展示和标明出售商品的内容和价格具体确定,即构成了签订网上拍卖合同的要约[3].网上竞买人如按供应商要约内容要求点击拍品、输入竞买价并传输至供应商即为签订网上拍卖合同的承诺,只要双方均具有签订民事合同的主体资格,即受这种网上电子数据及其交换作为表现形式的电子合同的约束,并以此作为履行双方商品买卖的合同依据。一旦出现纠纷,应依据《民法通则》、《合同法》等法律法规中有关合同责任的规定,认定、处理双方的纠纷争议。
网上拍卖合同的订立须具备上述形式要件,才能形成有效的网上拍卖合同。在网上拍卖合同签订及履行过程中,还可能出现以下情况:1.网上拍卖合同订立的主体不具备相应的民事权利能力或民事行为能力。如未成年人上网实施竞买行为而订立的网上拍卖合同,应当认定为无效合同而不受法律保护。但是,如果供应商在交付拍品时,未成年人的法定人通过行为追认了未成年人的网上竞买行为,则网上拍卖合同有效并转由该法定人承担合同项下的民事权利义务。2.网上拍卖的标的物是法律规定的禁止流通物或限制流通物。由于网上拍卖不需
要专门公告和专业拍卖企业和拍卖师主持,而且也缺乏相应的法律监督,实践中可能有禁止或限制流通物出现在网上拍卖交易中,如国家重点保护文物等。对此类拍卖行为,由于违反禁止性法律规定,不但因无效而不予法律保护,相反当事人还应当承担相应的民事责任甚至是刑事责任。
(二)网上拍卖的违约责任及承担网上拍卖作为商品买卖合同,在履行中即可能出现商品供应商的单方违约,如供应商未按承诺的期限交付拍品;又可能出现商品竞买人的单方违约,如拒绝支付拍晶货款;也可能出现双方当事人均违反合同约定的情况。特别是由于网上拍卖交易合同是在虚拟的网络世界成立,有关产品质量问题的约定,客观上不如现实世界商品买卖交易当事人之间的合同约定具体、详尽和严密,因而交易容易引起商品质量争议。
网上拍卖合同的签订、履行中带来的违约责任、产品质量问题争议及责任的承担,属商品买卖合同争议范畴,应当也必须适用我国《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》以及相关法律规定进行认定和处理。具体来说,如供应商或竞买人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,对方当事人有权要求其继续履行拍卖合同。如供应商和竞买人双方均构成违约,应根据他们在合同中的约定或法律规定,分别承担相应的违约责任;如给对方造成经济损失,应当赔偿相应的经济损失。如双方均有经济损失,应根据自身过错责任的大小,自行承担相应的经济损失。对于拍品的质量问题,竞买人如作为消费者,也可以选择《产品质量法》和《消费者权益保护法》进行法律救济。但是,由于竞买人系选择竞买的方式购买商品,竞买人就有关拍品的网上买人价与现实中相关商品差价问题提出主张的,应认定竞买人通过网上竞买行为已认可了拍品的相应价格,而对该主张不予支持。
(三)网上拍卖中网络提供商的违约问题在网上拍卖中,可能出现因网络提供商的不当行为而致拍卖合同的签订、履行发生争议。如网络提供商在网络技术平台中刊载的拍卖信息内容与供应商提供的拍卖信息内容有差异,致使供应商、竞买人达成拍卖合同后发生争议。如供应商、竞买人一方或双方确因重大误解而订立网上拍卖合同,双方当事人可经协商或申请仲裁或通过诉讼程序撤销拍卖合同。同时,商品供应商可依据与网络提供商的网络平台使用协议或约定,要求网络提供商承担相应的法律责任;竞买人也可以依据与网络或网站提供商的网络使用协议,要求网络提供商承担相应的法律责任。
(四)网上拍卖中的诈骗犯罪问题网上拍卖交易中,可能发生借助互联网拍卖方式进行的经济诈骗犯罪活动。如“供应商”并没有其展示出售的物品或“竞买人”并没有竞购拍品的经济能力,却事先单方或双方共同预谋实施网上拍卖行为,在收到货款或拍品后,逃之天天。对此,有观点认为,网络提供商由于是接受“供应商”或“竞买人”的委托而举办拍卖活动,应承担这类所谓的供应商或竞买人网上拍卖诈骗活动的民事连带赔偿责任。对此,我们认为,网络提供商只是提供网上拍卖的交易场所,并不是“供应商”或“竞买人”一方或双方的委托人,且事先已声明有关拍卖交易出现的后果概不负责,网上拍卖交易的供应商、竞买人也事先认可声明内容。在目前网络交易法规不健全的情况下,要求网络提供商承担网上拍卖诈骗犯罪活动的民事连带赔偿责任因无事实和法律依据而有失偏颇,笔者认为应当由诈骗犯罪嫌疑人根据其犯罪行为的危害程度及后果,承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。
四、网上拍卖纠纷的管辖
通过互联网进行的网络经济交易刚刚起步,有关网络纠纷司法管辖问题的规定和司法解释又少,理论研究也不是很充分。对于网络民商事纠纷的管辖,当前国际上通行两种有代表性的观点,即网络独立领域司法管辖和属人范围司法管辖。前者认为,网络空间没有地域界限,上、下载传输的信息很难确定最初来源;因而不能根据地域界限确定管辖问题,进行属人属地管辖;应将网络空间作为独立领域进行司法管辖规范;后者观点相反,认为网络民商事行为仅借助互联网传输工具达成交易,交易最终完成是在现实世界,争议纠纷的最终解决也是在现实中而不是在网络中。网络纠纷的司法管辖不能脱离现实世界的法律规定,更不能摒弃对法律传统的承继而另起炉灶。我们赞同后一种观点。
根据我国司法管辖原则,合同纠纷的管辖由被告住所地、合同履行地或者合同签订地法院管辖。网上拍卖属于买卖合同,发生的纠纷适用我国法律规定的合同纠纷的管辖原则,一旦发生网上拍卖合同纠纷,上述三地的人民法院对纠纷均有司法管辖权。具体分述如下:
(一)关于被告住所地可依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第4条“公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地”的意见确定。公民有经常居住地的,可依据最高人民法院上述《意见》第5条的规定,进行认定和确定管辖范围。
(二)关于合同履行地合同纠纷是依据当事人的合同约定或交付合同标的的方式或交付标的相关运输费用的承担来确定。网上拍卖有其特殊性,拍卖网页一般都有标明拍卖标的交付方式和交付地点的要约内容,竞买人参与竞买,意味着认可了供应商在网页中承诺的拍品交付方式和交付地点,只要供应商的承诺不违反法律禁止性规定,应根据该要约承诺的内容,确定拍卖合同的履行地。具体来说,如供应商是承诺送货上门的,竞买人的住所地为交付拍品的合同履行地;如供应商是要求竞买人至供应商住所地或营业地领取拍品的,则供应商的住所地或营业地为合同履行地。
(三)关于合同签订地根据网上拍卖合同电子数据交换传输特征,竞买信息只有通过网络提供商或拍卖网站提供的网络连接线路和设备传输至供应商,才能形成对网上拍卖的承诺,拍卖方能成交的特点。网上拍卖中,拍品出售方接收电子数据竞买信息存在两种方式:一种系供应商用自己的电子终端系统接收电子数据竞买信息并依据接收的信息内容发送拍品,在此情况下,依据《合同法》第16条第2款“采用数据电文形式订立合同的,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”,第25条“承诺生效时合同成立”及第34条第2款“采取数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点”之规定,应认定供应商接受有效网上竞买信息的电子终端系统所在地为网上拍卖合同签订地。第二种是某些供应商或自然人没有自己的终端系统,依靠网络提供商或拍卖网站的电子终端系统接收竞买信息,此种情况,依据《合同法》第16条第2款、第25条及第34条第2款规定,网络提供商或拍卖网站收到有效竞买信息的电子终端系统所在地为网上拍卖合同签订地。
(四)关于当事人的约定管辖网上拍卖纠纷双方当事人如协议约定纠纷管辖法院,可依据当事人的约定进行司法管辖。但如果当事人关于纠纷管辖的约定不明,或约定的诉讼管辖内容,违反《民事诉讼法》规定归于无效的,应当依据我国《民事诉讼法》级别管辖、地域管辖的强制性规定和《合同法》及其司法解释的相关规定确定纠纷的管辖法院。
(五)关于网上拍卖纠纷的涉外管辖网上拍卖涉外纠纷,指网上拍卖的一方或双方当事人为外国人、无国籍人、外国企业或组织,或合同的履行地、签订地在我国境内,我国人民法院有司法管辖权的纠纷案件。我国《民事诉讼法》有涉外民事诉讼的特别规定,受理涉外网上拍卖纠纷应适用我国《民事诉讼法》第243条的规定,即网上拍卖合同签订地、履行地、诉讼标的物、可供扣押财产在我国境内或拍卖一方当事人在我国设有代表机构或有住所的,我国人民法院对案件有管辖权。在我国已加人世界贸易组织的情况下,受理涉外网上拍卖纠纷,特别需要注意与世贸组织的相关规则相符合。对于我国已缔结或加入的相关国际条约,应依照《民事诉讼法》第238条之规定,优先适用国际条约确定对涉外网上拍卖纠纷案件的受理和审判。
参考文献:
[1]郭卫华等:《网络中的法律问题及其对策》,法律出版社2001年1月第1版,第372页。
[关键词] 虚拟财产;刑法保护;现状;完善
【中图分类号】 D914 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244(2013)07-073-1
一、虚拟财产是否属于财产范畴
所谓网络虚拟财产又称网财,是指在虚拟社会(网络空间)中,模拟现实存在的事物,以数字化形式存在于服务器中,能够被游戏玩家排他性的占有而又相对独立的信息资源。网络虚拟财产主要包括虚拟货币、虚拟装备、虚拟角色。在实践中除上述三种进行交易的虚拟财产以外,还有几种次要虚拟财产:虚拟不动产、虚拟动植物、账户、以及许可证、会员资格、地图等。虚拟财产名为“财产”,但应否属于财产范畴,在现实中存在很大争论。所谓财产,是指存在于人体之外,能够满足人的需要,具有稀缺性和支配控制可能的客观物,它具有客观性、有用性、稀缺性和可控性四个属性。虚拟财产是否属于财产,很大程度上取决于虚拟财产能否满足这四个属性。笔者个人认为,虚拟财产完全具有这四个属性,因此,虚拟财产应属于财产范畴。
二、盗窃虚拟财产行为的定性
(一)盗窃虚拟财产的行为是否构成犯罪
既然虚拟财产与传统的财产在本质上并无不同,那么建立虚拟财产的刑法保护机制也是必要的。我国目前对虚拟财产保护的现行情况是,对于盗窃虚拟财产的相关规定仍然混乱,没有其他法律法规或者合理的解决手段来规制盗劫虚拟财产的行为。因此,在现有的法律手段不足以抑制侵犯虚拟财产的情况下,将其纳入刑法体系是完全必要的。
(二)盗窃虚拟财产的行为构成何罪
在明确了盗窃虚拟财产可以被定为犯罪的前提下,我们就需要讨论该行为应该构成何罪这一问题。盗窃虚拟财产行为,是指行为人在网络用户毫不知情的状况下,运用计算机专业知识(通常是黑客手段)获取网络用户的登录账号,登录后更换用户账号的密码或网络游戏中的其他有关内容,从而使网络用户再也无法登陆其账号,用户在网络游戏中的虚拟财产就无法占有、使用、收益和处分,也无法在网络游戏中继续获得相应层次的游戏服务;或者行为人通过其他方式窃取网络用户在网络游戏中的游戏装备和Q币,货币等,行为人由此控制和支配了该账户上的虚拟财物。当然,行为人也可以通过上述方式直接盗窃网络运营商的虚拟财产。目前,关于盗窃虚拟财产行为如何定罪,在理论界主要有两种观点,一种观点认为,应该认定为一种危害计算机信息系统安全的行为,另一种观点则认为,应以盗窃罪论。笔者同意后一种观点。
(三)确定盗窃虚拟财产数额的标准及价值计算
我国对盗窃虚拟财产数额的确定,直接决定着量刑等问题。在现实司法实际操作中,认定盗窃罪的数额一般是1000元至3000元以上,但盗窃虚拟财产的具体价值,如何估算成现实的财产数额,并没有形成统一的模式和规则。而确定虚拟财产的价值,直接决定着罪与非罪的标准。因此在司法实践中应根据不同的虚拟财产,不同的网络环境,对网络虚拟财产的交易价值制定出相应的评估方法,最好是建立由政府主导,游戏运营商、玩家、专业评价机构的人员的代表组成的第三方评价部门。
三、我国对网络虚拟财产刑法保护的现状
我国刑法对网络虚拟财产的保护目前还处于初级阶段。我国刑法仅仅是通过对已有的一些罪名进行一定的扩张解释来保护虚拟财产,如第286条的破环计算机信息系统罪,第285条的非法侵入计算机信息系统罪,第287条规定的利用计算机从事金融诈骗、贪污、窃取国家秘密、盗窃、抢劫等犯罪的处罚。但上述法条规定的犯罪客体和对象都是现实中的财产,并非网络环境中的虚拟财产。虽然《刑法》修正案七的出台某种程度上间接遏制并打击了盗窃网络虚拟财产的中间链条,但并没有明确将网络虚拟财产纳入保护范畴。可以说,我国刑法并没有明确规定虚拟财产属于刑法中的公私财产,并且刑法也缺乏对计算机网络犯罪的技术方法等的专业性解释。
四、完善我国网络虚拟财产刑法保护的思考
如前所述,仅依靠上述条款来保护虚拟财产是远远不够的,如何制定具体的法律制度来保护网络中的虚拟财产已经不可避免了。笔者认为,我们应该积极的借鉴国外有关保护网络虚拟财产的先进立法经验,并结合当前我国的网络环境实际状况,从立法和司法上同时进行完善,使得我国对网络虚拟财产的保护体系得到全面确立。首先,进行立法解释,扩大刑法第92条中关于“财产”的范围,将虚拟财产这一新型财产形态纳入“其他合法财产范围”。同时对刑法第264条盗窃罪的对象“公私财物”相应作扩张解释,从而使得侵犯网络虚拟财产的行为符合该罪的构成要件,并以此罪名定罪处罚。其次,最高司法机关可以通过颁布司法解释来明确虚拟财产的属性和范畴。第三,应建立和完善由政府监管的,游戏运营商、玩家及专业的物价评定部门工作人员组成的联合机构也是必要的,这在上文中也己经提到。
参考文献:
对自我控制能力还不强的小学生来说,网络既是一扇通往神奇世界的大门,也是一个无限巨大的“垃圾场”。 这座巨大的“垃圾场”在一定程度上正影响着青少年的价值观、人生观、世界观的形成,也左右着他们日常行为准则,有些不健康的内容已经严重影响他们的身心发展,给学生的身心健康带来极大危害,影响了学生的学业,致使其道德意识、法律意识逐渐淡化。因此加强学生网络道德建设已刻不容缓。通过调查,发现以下问题对学生的危害极大。
1、文化侵略。目前互联网上中文信息不到1%,而99%的信息是有发达国家制作的,如:美国就占80%。在政治、经济、文化、历史等社会科学领域,几乎全部充斥着资本主义的观点,严重影响着少年儿童的感受和价值判断。
2、黑色信息。黑色信息是指制造社会、政治、经济混乱的信息,如:虚假信息、过时信息、垄断信息以及其它有悖于社会道德规范的信息,像的**功,这些严重妨害有用信息的吸收和利用,影响青少年正确价值观的形成;网络的虚幻性、娱乐性往往使学生沉迷其中,不能自拔。
3、心理问题。网络在缩短时空距离的同时会拉大了人与人之间的心理距离,造成人的孤独倾向,诱使一些自控能力差的人沉迷网络世界中,这样会不利于他们跟家长、跟老师、跟朋友的沟通与交流,严重的会导致心理问题。
4、上网成瘾。在一些城市,一种新的疾病正引起医务工作者的关注,这就是“网络成瘾综合症”。该症状的具体表现为:上网后精神极度亢奋,行为不能自制,人际交往和适应能力下降,情绪低落,孤独感、焦虑感增强,食欲不振等,这种症状发展严重时,患者就会沉迷在虚幻的网络世界内,不能自拔,这样不但影响身心健康,而且还产生逃课、逃学等想法,有些学生由于上网费透支而去诈骗、偷抢。
5、受骗上当。一些人利用网络的虚拟性和隐蔽性行骗,这对缺乏社会阅历的少年儿童是很危险的。
6、社会责任缺失。由于网络独特的虚拟环境,加上目前尚无有力的管理监督制约措施,一些人就放纵自己,在网上胡作非为,忘记责任、丧失道德。有些人还盲目追崇个人主义,把网上搞恶作剧的黑客作为自己的心中偶像,这就足以说明由此带来的社会责任感的缺失。
以上种种“海洛因”已经摆在德育工作者面前,“堵”不明智,“放”有风险,“导”才是上策。
1、变“被动”为“主动”,更新教育观念,创造良好环境。要认真贯彻总书记关于:“总的方针是积极发展,充分运用,加强管理,趋利避害,发挥优势,主动出击,不断增强网上宣传影响力和战斗力,使之成为党和国家思想政治工作的新阵地”讲话精神,加强校园网建设,通过视频、音频构筑全新的网络教育环境,努力为学生提供一片绿色上网空间,将先进文化、优秀教育思想通过网络技术优化整合,从小开始教育我们孩子规范上网、上健康网、上放心网。比如:雏鹰网就是集文化、教育、娱乐与一体的的学习网。
2、变“管机”为“管心”,重在正面引导,锻炼抵抗能力。网络信息庞杂多样,光靠控制学生上网地点和上网时间不是根本之策。在无序的网络社会里主要要求学生通过自律来约束自己的言行。我们只有在启蒙的时候先入为主,对他们进行“网风”“网德”和“网纪”教育,站在孩子的角度多想一想,从孩子的需求出发,带领他们上健康网,引导他们在网上开展生动活泼的教育活动,让学生在活动中学会生存、学会关心、学会合作、学会共事。