国际贸易惯例的特征
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国际贸易惯例的特征范文第1篇
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一）惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二）国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
参考文献：
[1]辞海（经济分册）[Z].上海：上海辞书出版社，1980.
[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.
[3]法学辞典（增订版）[Z].上海：上海辞书出版社，1984.
国际贸易惯例的特征范文第2篇
关键词：INCOTERMS；国际惯例；交易习惯
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2011)04-0053-08
2011年1月1日起，实施了10年之久的《国际贸易术语解释通则2000》(INCOTERMS2000)将为《国际贸易术语解释通则2010》(INCOTERMS~2010)所取代。鉴于INCOTERMS长期以来在国际贸易界、国际航运界以及国际货运保险与国际贸易结算领域的广泛影响，这无疑是国际贸易领域的一个重要事件。与先前INCOTERMS的实施不同的是，本次实施的新版INCOTERMS后有了一个明显的注册商标符号“⑩”，其简称为“INCOTERMS2010”。经查询中国商标网得知：国际商会2003年5月28日在我国商标局完成“INCOTERMS”的商标，注册号为2021550，注册类号41，即“教育，提供培训，娱乐，文体活动”。
为便于分析，本文援引国际商会就援引INCOTERMS以及商标发表正式声明之全文，其内容为：
“Incoterms”是国际商会的注册商标。
Incoterms规则的条文就其整体或部分均受制于国际商会的版权。版权涵盖导言、序言或指南评注，以及卖方和买方的义务。其他以纸质或电子形式的相关国际商会出版物，也受制于版权。
国际商会保护其商标和版权拥有权。只有国际商会的初始Incoterms规则的文本才能视为并入买卖合同的权威文本。
当正确援引Incoterms规则――例如“FCA[地点]Incoterms 2000”――时全世界的商人都提及相同的规则。这是国际商会对保护其版权的警觉性的一个非常重要的原因。
国际商会可以授权以纸质或电子形式整体或部分复制Incoterms条文。这通常需要收费。
无论是其正式英文本或授权翻译本，均不给予在互联网复制Incoterms规则的授权。
复制全部或部分Incoterms规则的翻译或相关出版物之许可，必须自相关的国际商会国家委员会获得。例如，国际商会德国国家委员会可依其自己的条件授权复制Incoterms20t0的德文翻译，这种授权通常包含付费。
从其声明中，我们可以看到：(1)国际商会主张INCOTERMS~的文本受版权法和商标法的保护。(2)自IncotermS@2010起，未经授权不可能自互联网获得Incoterms2010的文本(包括翻译件，下同)。(3)整体或部分复制Incoterms2010基本上应获得收费前提上的授权。
国际商会将Incoterms作为其财产权的想法自当别论。但国际商会这种做法给我国法的冲击，却也需要我国法学界和实务界审视现有学说和做法之妥当性。
本文即从国际商会对Incoterms之版权与商标权角度，结合相关我国缔结或参加的国际条约检讨我国先前相关立法、司法实践与学说。
一、Incoterms@2010颁行前，我国对待INcaTERMs。之态度
最高人民法院于1989年6月12日的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第3条第5款第2项指出：“凡是当事人在合同中引用的国际惯例，例如离岸价格(FOB)、成本加运费价格(C&F)、到岸价格(CIF)等国际贸易价格条件，以及托收、信用证付款等国际贸易支付方式，对当事人有约束力，法院应当尊重当事人的这种选择，予以适用。”这是我国法院首次明确表示Incoterms为国际惯例，一旦当事人在合同中援引Incoterms的贸易术语，法院应当在审判中予以适用。
司法实践中，人民法院也将《国际贸易术语解释通则》作为国际惯例并运用于裁判中。
我国学界一直以来均认为Incoterms是国际惯例。我国外贸实务界认为lncoterms“早已成为具有世界性影响的有关贸易术语的国际贸易惯例”，法学界也认为Incoterms为重要的国际贸易惯例。
《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明国际惯例在我国具有法律渊源的地位，可以作为人民法院的裁判依据。Incoterms在我国法院的适用，也表明我国法院认可其具有国际惯例的地位。
二、著作权法和商标法保护下的INCOTERMS2010性质之反思
1 著作权法视角的Incoterms2010 根据我国《著作权法》第5条第1项规定，《著作权法》不适用于“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”。结合《民法通则》第142条第3款的规定，作为国际惯例的Incoterms似乎不属于《著作权法》保护的对象。
但我国加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)第2条第4款规定：“本联盟成员国得以立法确定对立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本的保护。”依照该规定，对“立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本”是否受到著作权法保护取决于该缔约国的内国立法是否将其作为作品予以保护。国际商会强调其对于Incoterms的著作权，无疑是国际商会基于法国法的规定可以享有且已经实际取得著作权。
我国《著作权法》第2条第2款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”由于法国与中国均参加了《伯尔尼公约》，国际商会依照法国法所取得的Incoterms的著作权，应属于《著作权法》第2条第2款所规定的受保护的外国作品范围。
问题是，对Incoterms这一具有“其他具有立法、行政、司法性质的文件”的性质但又享有著作权的外国作品，究竟应当依照《著作权法》第2条第2款进行保护?抑或依照《著作权法》第5条第1项而不予保护呢?
如果将《著作权法》第2条第2款修改为：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护，但本法第四条、第五条规定的除外。”则可以清晰地看到：因Incoterms属于“其他具有立法、行政、司法性质的文件”而不应受到我国《著作权法》的保护。由于《著作权法》第2条第2款并未限定上述“但书”，基于我国加入《伯尔尼公约》这一前提，根据《民法通则》第142条第2款，应优先适用《著作权法》第2条第2款而保护国际商会基于法国法所取得
的对Incoterrns的著作权。
我国对国际组织制定的国际标准的著作权予以认可并保护的做法，可类推适用于保护国际商会对Incoterms的著作权。这也是我国尊重并认可一些国际组织采取收费机制自我运行的必然结果。
2.商标法视角的Incoterms2010
商标的主要功能在于通过可视性标志而与他人提供的商品或服务相区别，从而使第三人能够区分商品或服务的来源。《商标法》并没有规定不得注册为服务商标的类型，但《商标法》第4条第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因此，Incoterms能否作为商标，得依照我国《商标法》第10条、第11条的规定予以判断。
Incoterms并无《商标法》第10条不得注册的情形，其能否作为商标注册的关键在于是否符合《商标法》第11条。《商标法》第11条第1款规定不得作为商标注册的标志包括3种：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(3)缺乏显著特征的。该条第2款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”从Incoterms先前的运用来看，Incoterms一直是作为国际商会编纂的成文国际惯例。Incoterms是否属于直接表明对Incoterms进行“教育、提供培训”本身的内容，而属于《商标法》第ll条第1款第2项不得注册的内容不无异议。至少到目前为止，就国际贸易界及相关领域的从业人员而言，提及或看到Incoterms的标识通常会理解为一个规定国际贸易术语的惯例。因此，Incoterms~0目前为止尚欠缺作为服务商标所应具有的“显著特征”。
在尚无商标异议的情形下，Incoterms经核准作为注册商标，国际商会也因此享有我国《商标法》关于商标专用权在内的商标权。未经授权而在第41类“教育，提供培训，娱乐，文体活动”服务中使用Incoterms，将侵犯国际商会的商标专用权。国际商会没有将Incoterms的商品／服务范围涉及于第16类的印刷品。
根据Incoterms的内容以及《注册商标分类表》对第4l类的服务界定内容，Incoterms注册商标涉及的产品／服务应当是：“由团体提供的人或动物智力开发方面的服务”，“尤其包括：有关人员教育的各种形式的服务”。
作为国际惯例、作为国际商会的出版物，Incoterms作为注册商标所带来的意义，应当是阻止他人未经授权而在出版物上采用Incoterms字样，或未经授权将Incoterms作为服务来源的识别标志。但如果其他人在教育、培训过程中对Incoterms进行诠释或者讲解，且不会让读者、消费者误解为是国际商会提供的服务，难说具有侵犯Incoterms商标专有权的行为。
3 新东方案的借鉴意义 2003年在我国引起广泛关注的北京新东方学校侵犯TOEFL、GMAT试题的著作权与商标专用权案件，对认识Incoterms的著作权与商标专用权，有极大的参考作用。
(美国)教育考试服务中心诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷案，原告在美国享有TOEFL试题的著作权，并将TOEFL作为商标核准注册。被告复制发行“TOEFL系列教材”，包括：听力分册、听力文字答案、语法分册、作文分册、阅读分册、最新练习题选编及听力磁带。(美国)研究生入学管理委员会诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权和商标专用权纠纷案。与上述TOEFL案的事实与法律问题基本类似。原告在美国享有GMAT试题的著作权，并将GAMT作为商标核准注册。
二审法院认为，根据《著作权法》第2条第2款及《伯尔尼公约》第3条第1款(a)项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL、GAMT试题的行为侵犯了著作权，但在课堂教学中讲解TOEFL、GMAT试题属于《著作权法》第22条的合理使用行为。在我国目前的社会状况下，出版发行属于国家管制的特殊行业，出版物属于特殊商品，对出版物的来源进行识别一般是通过出版物的作者和出版单位来实现的。新东方学校在有关出版物题目突出使用“TOEFL”、“GMAT”字样是在进行描述性或者叙述性的使用，其目的是为了说明和强调出版物的内容与GMAT考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。法院因而认为不侵犯“TOEFL”、“GMAT”的商标权。
比照法院在该案的立场，对于未经授权复制、发行IncotermS2010的行为，显然应当认定为侵权行为，但我国的出版物题目包含Incoterms字样本身(如《Incoterm2010评析》、《Incoterm2010的实务运用》等)，不应认为是侵犯国际商会对Incoterms的商标专用权。
三、对Incoterms2D10法律11位的再审视
著作权法和商标法保护下的Incoterms确实给我国立法和司法带来新的问题，尤其是给我国适用国际惯例的立法。带来诸多问题。
《民法通则》所规定的国际惯例，并不需要经由当事人约定适用才能适用。只要满足如下条件，则人民法院应当适用。国际惯例：第一，我国法律对该事项没有规定；第二，我国缔结或者参加的国际条约对该事项也没有规定；第三，不违背我国的社会公共利益。这说明国际惯例在我国具有补充性的法源地位。
先前的Incoterms事实上已经取得了我国法上的国际惯例之地位，但Incoterm2010作为作品与服务，又是我国《著作权法》和《商标法》所保护的私益。这导致问题略显复杂。
我国立法和司法实践历来不将具有法源性质的文件作为《著作权法》保护的作品。当Incoterms。成为具有我国法上私益性质的民事权利(著作权和商标权)时，我国企业在了解、掌握、运用Incoterms2010时，如何根据《著作权法》、《商标法》支付使用费。以及如何利用Incotermsl2010，必然会带来少许的动荡。如果肯定Incoterms2010是《民法通则》所指的国际惯例，其实践效果相当于：国家通过赋予Incoterms~2010以法律的拘束力，而以国家的强制力向我国对外贸易界及相关行业推行一个需要人民支付使用费的文件。这显然与我国司法实践认为法源性文件不属于《著作权》保护范围的立场不符。
笔者认为，《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称cISG)第9条第2款对惯例效力的规定，可以作为我国法对Incoterm2010的态度。CISG第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”依照该规定，惯例的效力来自于当事人“默示地同意”适用。换言之，惯例的效力来自于当事人将其并入其合同，作为合同内容的组成部分，也就
是说，Incoterms并入了CISG之中。但这也说明CISG并未将惯例作为法律渊源，而是将惯例作为当事人的约定内容而赋予其效力。
当我国法将Incoterms2010作为CIsG第9条第2款的惯例，而由当事人并入买卖合同内容之一时，我们无需纠结于Incoterm2010如作为国际惯例带来的问题，且无损于国际商会对Incoterms2010所享有的著作权和商标权。
四、Incoterms@2010的运用
综上所述，质疑Incoterms2010作为国际惯例的地位，是基于《民法通则》赋予国际惯例以法源的地位，而国际商会又对IlqCoterms2010享有著作权和商标权。但质疑Incoterm，2010在我国法的地位，并非在实践中拒绝适用Incoterms2010，而是需要在尊重国际商会对Incoterms2010的著作权和商标权的基础上，予以正确适用。
CISG第9条第2款以推定当事人默示同意将惯例作为其合同内容的组成部分，而认可惯例对当事人的约束力。我国司法实践中，认为“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”构成我国《合同法》上的交易习惯。Incoterm2010符合交易习惯的特征，它属于国际贸易领域“通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。
我国《合同法》并未将交易习惯作为法源，而是作为事实问题，属于需要当事人举证证明的事项，并非由法院径行查明而予以适用的法律问题。因而当事人需要证明Incoterm产2010具有“通常采用”、“缔约时知道或者应当知道”的特点，且需要证明具体案件的价格术语在Incoterm2010中的具体内容。
实践中的另外一个问题是：当事人是否需要提供经翻译机构翻译的中文本?由于国际商会仅认可Incoterm2010的英文本为正式文本，其他翻译文本均非正式文本。根据最高人民法院《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第21条的规定，“当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。”司法实践中，以国际商会中国国家委员会(ICC-CHINA)的中文简体字译本作为依据，或者以中国台湾国际商会的中文繁体字译本作为依据，抑或依照先前对待外文证据的做法而以翻译机构的译本作为依据，也是需要考虑的细节问题。
六、余论
在我国的司法实践中改变对Incoterms。的看法，还需要进一步的探讨。突出强调著作权和商标权保护的IncotermS@2010，其影响正随着Incoterm2010的实施而逐步凸显。实施在即，IncotermS@20lO的中英文本却不能自书店购买，而必须自ICC―CHINA指定的公司购买，给业界带来的不便只是一个小插曲。随着在教学、培训中使用Incoterms20lO，包括国际商务师、外销员、报关员、报检员等资格考试使用Incoterm2010、国家司法考试将Incoterms2010作为法律法规之一、司法考试的培训等，都将面临诸多挑战。
国际贸易惯例的特征范文第3篇
关键词：工作过程；职业能力；高等职业教育
一、基于工作过程的高职课程建设的内涵
基于工作过程的课程建设是高职教育改革要求下的产物，是近年来我国高职教育改革的主要内容。基于工作过程的课程建设，提倡高职教育的教学模式应以学生职业能力培养为核心，强调企业元素的引入，从工作过程中归纳典型工作任务，以工作任务为引领设计课程内容，鼓励学做一体，理实结合；实行师生互动，成效为本。
基于工作过程的高职课程开发，应该遵守以下原则：
（1）围绕社会需求进行课程开发。高职课程的开发教育、教学内容的设计应该服务于区域经济，以就业为导向，而且还须有一定程度的前瞻性以适应动态的社会需求。（2）凸显职业能力为本位。这是高职课程开发与改革的核心内容。职业能力培养应该作为课程教学的基本目标，对接实践，实现理实一体。（3）以工作任务为教学实施的线索。将课程教学内容与职业岗位工作任务对应，以工作任务为主线，把课程内容有机地串联起来，通过构建行动领域的学习项目，达到提高学生职业能力的目标。
因此，贯彻以上原则，基于工作过程的高职课程开发流程应该包括：首先，进行社会需求调查；其次，进行工作任务分析；第三，进行行动领域归纳；第四，开发学习领域课程结构；第五，设计学习情景或课程内容；第六，教学组织实施。
二、基于工作过程的《国际商法》课程改革思路
（一）明确《国际商法》课程定位
浙江省是我国的外贸大省，其外贸发展体现出以下特点：对外贸易总额占全省GDP的比重较大，出口商品构成以机电产品和纺织服装产品为主，贸易方式以一般贸易为主，中小企业成为浙江外贸出口的主力军。
根据浙江外贸发展的特点，杭州万向职业技术学院国际贸易实务专业（下面简称国贸专业）的专业培养目标为：面向各类中小型外贸公司、工贸公司、生产型外贸企业及中小型国际货代企业，培养掌握国际贸易基本理论，熟悉国际贸易规则和中国对外贸易政策法规、具备扎实的外语应用能力和计算机操作能力，熟练掌握外销业务、生产跟单、配载与货代、单证业务、报关报检等操作技能，具有国际视野，能够适应外向型经济发展需要的高素质、高级技能型专业人才。
《国际商法》课程建设是围绕着国际贸易实务专业的人才培养目标而设计的，具有鲜明的针对性与适用性。浙江省是我国的外贸大省，其外贸活动的主体是为数众多的中小外向型生产企业及外贸公司。因而，在深入市场调研的基础上，《国际商法》课程是培养外销员、国际贸易业务员等一线外贸从业人员所需要的专业素养的专业课程，因此，本课程对实现专业培养目标起着重要的作用。本课程根据中小外向型生产企业及外贸公司外贸业务员工作岗位所要完成的典型项目（具体工作任务）组织教学，配置相应的法律知识，完成职业素质的形成和职业能力的培养。通过法律知识的铺垫、真实案例的分析等教学方法培养学生运用法律知识解决实际问题的能力，并为学生可持续发展奠定良好的基础。
（二）理清《国际商法》课程性质
根据以上定位，《国际商法》是我院国际贸易实务专业的专业基础课程，主要介绍国际商法的基本理论和主要国家商法的基本规定，旨在培养和提高学生从事国际商事活动法律实务的操作能力。通过该课程的学习，学生能够掌握国际商法的基础理论知识和国际商事活动的基本法律规定。在此基础上，培养学生熟练运用国际商法理论知识处理有关国际商事活动及国际商事活动中发生的问题和纠纷的能力。《国际商法》的前置课程是《国际贸易理论与政策》、《国际贸易实务与操作》、《外贸函电》等课程。其后续课程主要是国际贸易实务专业的综合实训课、顶岗实习等。
（三）归纳《国际商法》课程特点
1.《国际商法》是一门综合性和应用性很强的课程。其综合性一方面是指《国际商法》课程的内容包括了多门法学专业知识，如合伙企业法、公司法、法、国际商事合同法、国际货物买卖法、票据法、运输保险法、产品责任法以及商事仲裁法等内容。另一方面，《国际商法》的综合性还表现在其内容的国际性。本课程的教学内容不仅涉及到中国国内法的内容，而且还涉及到我国所参加和承认相关国际条约与国际惯例的规定，以及西方国家两大法系（大陆法系和英美法系）的一般规定。《国际商法》的应用性是指本课程的内容是围绕外贸业务的主要工作活动而展开的，主要侧重于实际工作中的应用和操作。《国际商法》课程的开设，旨在通过理论性和应用性相结合的教学实践活动，使学生初步掌握有关国际商事法律的基本知识，增强法律观念，为毕业后从事对外经济贸易工作，顺利签订对外经济合同和处理对外经济争议打下扎实的基础。
2.体现高职教学中理论够用即可的原则。在本课程的教学内容设计上体现理论够用即可的理念，尽可能减少对有关法律知识的讲授，着重对现行法律规定的介绍。根据本专业学生毕业后在业务中所遇到的实际情况，本课程遵循“一条主线，两条辅线”原则来安排教学内容。即，在教学内容安排上，以中国法相关内容的介绍为主线，以《联合国国际货物销售合同公约》的规定为辅线，兼顾介绍两大法系的规定。
3.教学内容体现浙江省区域经济的特点。浙江省地处我国东部沿海发达地区，是我国对外贸易的主力省份，外向型经济特征明显。同时，浙江省又是民营经济占优势的省份，民营经济的活动主体是中小企业。据有关数据显示，浙江全省各类中小企业总数占全省企业总数的99.98%，中小企业完成外贸出口占全省外贸出口总额的81.9%，工业中小企业从业人员占全部工业企业从业人员的95.1%。我院国贸专业学生毕业生，在民营中小外向型企业工作的比例较大。因此，《国际商法》课程内容设计兼顾了浙江省区域经济的这一特点，主要以民营中小外向型企业的工作环境为其学习情境，增加来自民营中小外向型企业的实际案例，侧重培养学生具有民营中小外向型企业日常面临的法律事务处理能力。
三、基于工作过程的《国际商法》教学模式的具体应用
（一）围绕国贸专业职业能力要求明确课程培养目标
根据人才培养目标和课程定位，《国际商法》主要面对的就业岗位是外贸业务员。因此，我们在调研的基础上，对外贸业务员典型岗位职业能力进行归纳，认为合格的外贸业务员应该具备以下职业能力：公司及产品推介的能力、联系供应商和客户、建立贸易关系的能力、进出口价格核算及贸易磋商的能力、拟订外贸合同的能力、履行外贸合同的能力以及规避合同风险的能力。因此，《国际商法》要求培养学生熟练运用国际商法理论知识处理有关国际商事活动及国际商事活动中发生的问题和纠纷的能力：（1）能够正确处理合伙企业、公司企业设立的事宜；（2）能够熟悉公司及股东的权利与义务，做到正确行使权利和履行义务；（3）熟悉外销合同订立的程序，掌握外销合同失效的要件；（4）能够正确签订外销合同并具备审查外销合同的能力；（5）能够正确运用国际货物买卖合同法中的各种违约救济方法，有效保护自己的合法权益；（6）掌握各国产品责任法的主要内容，熟悉各方承担产品责任的条件；（7）能够运用相关法律解决产品侵权问题；（8）能够运用仲裁方式解决商事纠纷。
（二）根据外贸岗位的典型工作任务整合课程内容
课程教学团队与来自企业的技术骨干一起确定了企业外贸经济法律活动的典型工作任务和工作过程。经过充分的市场调研，外贸业务员完成一笔完整的外贸业务要包括以下主要环节：寻找并确定交易对象，交易磋商，签订合同，履行合同，解决争议。与之相对应的其所涉及到的法律知识主要包括：国际商事组织法、商事法、国际商事合同法、国际货物买卖法、国际货物运输与保险法、票据法、产品责任法、工业产权法、国际商事仲裁法等内容。因此，《国际商法》课程打破了以往的以知识传授为主要目的，强调课程体系的完整性、逻辑性的传统课程设计模式。本课程以外贸业务活动所要完成的工作环节为主线，将法律知识有机地融合到工作活动中，根据实际业务的需要来整合法律理论知识。即，本课程的设计以国际贸易专业知识为背景，以现行的中国法律规定为基础，以相关国际条约和国际惯例的内容以及两大法系国家的一般规定为延伸内容，从而形成具有整体性、操作性和个性化等特点的课程结构。
（三）教学过程体现学做一体、理实结合
本课程按照外贸业务员一般外贸业务活动所要完成的典型工作流程来安排教学内容，将法律知识有机地融合到工作过程，根据实际的需要整合法律理论知识。即，以国际贸易专业知识为背景，以现行的中国法律规定为基础，以相关国际条约和国际惯例的内容以及两大法系国家的一般规定为延伸，形成具有整体性、操作性和个性化等特点的课程结构。
在具体教学过程中，通过选取典型案例，组织学生认真思考，讨论分析等形式，理论联系实际，培养学生运用所学法律知识独立提出问题、分析问题和解决问题的能力；通过布置课后作业，让学生自己去选取实际发生的典型案例，经过分析后写出案例分析报告，以培养学生对知识的分析、思考能力。
下面以“国际商事合同订立”教学内容为例，本课程的教学过程可以分解为以下的步骤：
通过以上的教学步骤，学生在参与教学活动过程中，了解订立国际商事合同的有关法律具体规定，形成依法经营、合法交易的法律意识，以及运用法律知识解决问题的能力。由于教学过程的仿真性和运营案例的全真性，故使教学活动的组织更具效率，学生的学习积极性也大大提高。在教学过程中，学生或以交易当事人的身份参加交易活动，在实际操作中掌握法律的具体规定；或以旁观者的身份分析问题，判断是非；或以裁判者的身份去处理问题。通过这种分角色的训练，增强学生的参与意识，产生了良好的教学效果。
参考文献：
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国际贸易惯例的特征范文第4篇
目前,世界各个仲裁制度先进的国家中在仲裁法都对现代商人习惯法有了规定,且一些国际条约也加强了规定,这些都可视为现代商人习惯法发展问题的一种趋势。我国1994年仲裁法没有明确规定适用现代商人习惯法,究其原因,大致可以从以下几个方面考虑:一是我国现代仲裁制度形成的时间不长,仲裁制度和仲裁规则的完善性程度还不太高,对仲裁员的不信任心态还比较明显,因而国家对仲裁的控制还处于相对严格的阶段。二是我国长期以来还没有形成一个比较完整、统一的公平观和商业自治习惯,并且现代商人习惯法太过灵活而难以确定,而使得适用现代商人习惯法进行裁决的操作性不强,给仲裁实践带来了不少阻碍。三是我国目前还处于法治建设的初始阶段,整体法律意识不强,也不免带来了现代商人习惯法的适用矛盾。
二、我国商事仲裁中关于现代商人习惯法的缺陷
随着现代商人习惯法的发展,在商事仲裁实践中,人们越来越重视商人习惯法的适用问题。我国现行仲裁法中有关现代商人习惯法适用的不足表现在以下方面:
(一)立法含混给仲裁实践造成了困境
《民法通则》规定:中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。这种认可方式可以说明我国承认了现代商人习惯法的法律效力,但不导致现代商人习惯法在具体法律关系中的适用,只有当事人的选择约定,才能在其法律关系中适用现代商人习惯法,它也才能真正发生法律效力。另一方面,从我国的法律规定看,现代商人习惯法在我国的法律体系中的地位还是比较低的。因为只有在不存在国际条约和国内法规定时,国际惯例才能因补缺发挥作用。仲裁员在实际仲裁案件时,如果发现适用严格的法律规则会导致效益的减损及不公平的结果,而法律又不允许适用现代商人习惯法,那么仲裁员将无法进行裁决。立法中也还存在严重的缺陷,在许多方面限制了现代商人习惯法的适用。
(二)国际惯例在商事仲裁适用中产生冲突
国际惯例的这种特征在我国商事仲裁实践中就不可避免地产生冲突问题,主要表现为以下三种冲突类型:
其一,在国际商业领域,对同一国际商业合同的法律适用,有可能发生国际商事惯例与国际条约和我国国内法的冲突。
其二,现代商人习惯法规则本身是错综复杂的,由于同一国际商事惯例存在不同的解释文本,又可能产生同一国际商事惯例之间的冲突,而且对同一问题的规定又存在差异,所以,这些解释文本在适用中的冲突便难以避免。
其三,国际商事惯例随着情况的变化经常进行修订,新版本并不当然否定旧版本,这样,新旧版本同时并存,可能导致同一解释文本的新旧版本之间在适用上的冲突。
(三)在公共秩序问题上的限制太死
我国司法实践中并不否认当事人适用现代商人习惯法的约定,即使存在有关的国内法或国际条约,这种约定也是可以成立的。除非这种约定违反强行法的目的或我国的公共秩序。我国以公共秩序限制现代商人习惯法适用的规定显得过于严格。在我国市场经济建立和发展过程中,我国法律的空白点还很多,在立法中给予现代商人习惯法以应有的法律地位是完全必要的,而对现代商人习惯法的适用作过于严格的限制必然会给我国的改革开放带来不良影响。因此,对我国立法中以公共秩序排除国际商事惯例的规定应进行适当的修改。
(四)受到国内强行法规则的限制
强行法规则是指不能由当事人通过协议排除其适用的法律。目前当事人的选择只能在特定国家法律范围内进行,在适用方式上会受到强制适用的限制,也就是可以根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接适用现代商人习惯法。在这种情况下,国际商事惯例的适用不再依靠当事人的意思表示,而是直接依靠法律。我国对国际商事惯例的适用采用的有条件地强制适用。我国《民法通则》中规定,我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际商事惯例。又如在临时保全措施上规定了临时保全措施的决定权只能由有管辖权的人民法院行使。
三、现代商人习惯法的发展趋势及在我国的适用前景
作为现代商人习惯法前身的中世纪商人法,经历了一个由习惯、惯例向习惯法发展的轨迹;从“地方性”习惯法到“地域性”习惯法再到“国际性”习惯法的发展轨迹,商人习惯法有统一化的趋势。
经济全球化的发展也在深刻地影响和推进现代商人习惯法的发展和变化,在这种背景下,现代商人习惯法的主要发展趋势是新的法律渊源的出现,即所谓的“通则”,它们将作为规定国际贸易参加者的合同关系的重要工具之一。国际合同当事人将按照“通则”的规定协商并订立合同,而仲裁员将适用它们解决当事人的纠纷。
我国作为法制后进国家,既要借鉴西方发达国家的先进制度成果和现代法制精神,也要立足本国实情,加强研究以指导立法进程,进而规范我国适用现代商人习惯法的实践。在此,笔者提出以下建议以供探讨:
首先,我国仲裁立法中对现代商人习惯法的适用规定应更明确。我国已经在商事仲裁实践中承认国际惯例的适用,应当进一步地在立法和实践中推广现代商人习惯法的适用,以便仲裁进行得更为便捷及公正。
其次,建议在国际商事争议处理中更多适用比较成熟的商人习惯法规则。这样,就在一定程度上减少适用时的冲突问题,不但可以妥善解决争议,而且也符合国际做法,我们可以从适用CISG这样的公约中总结出商人习惯法适用的经验,从而更好地在其他商人习惯法规则适用方面摸索出一条符合我国国情的道路。
另外,在我国,市场经济发展还不够完善,当事人意思自治观念尚未深入人心。因此,我国在审查仲裁裁决时应主要从程序上监督,在认定裁决是否违公共利益时要把握好“度”,在仲裁裁决的承认与执行问题上应谨慎,以更好的发挥司法对仲裁的支持和监督作用。
总之,在各国相继确立现代商人习惯法在商事仲裁中适用的热潮中,我国也在相应的法律规范中确立现代商人习惯法适用于商事仲裁是顺应世界贸易发展的,也是合乎我国国情的。现代商人习惯法的成熟之路还很长,随着国际经贸活动的发展,对于现代商人习惯法的适用问题的认识也会与时俱进,更加充分和深刻,在实践中会更加完善。
国际贸易惯例的特征范文第5篇
[关键词] 金融全球化；国际金融法；影响
金融全球化的含义和特征
考察晚近的国际经济生活，其发展动向和显著特征表现为经济的全球化。在20世纪的最后20年里，经济全球化的趋势已明确无误地展现在世人面前。作为全球化浪潮在经济层面上的表现，经济全球化主要以商品、服务、技术和资金大规模跨境流动以及各种生产要素的全球配置与重组为特征。经济全球化是经济市场化和国际化的延伸和必然要求，反映了世界各国经济依存度的日益加深。从内容上看，经济全球化可以分为生产全球化、贸易全球化、投资全球化和金融全球化等。金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段。这是由晚近世界经济发展的另一特点-经济的金融化所决定的。所谓经济的金融化，是指实物经济被金融经济所取代，社会资产的金融资产化程度不断加深，国家间的经济关系日益深入地表现为国际金融关系，如国际债权债务关系、国际股权股利关系、国际委托关系、国际风险保险关系等；金融因其更适合“数字化”和“终极市场”而成为经济生活中一个核心性、主导性和战略性的要素，对社会经济的各个领域、各个层面的渗透和影响不断增强。随着经济金融化程度的加深，经济的全球化突出地表现为金融的全球化。
所谓金融全球化，是指国家或地区在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响、逐步融合的趋势，表现为货币体系、资本流动、金融市场、金融信息流动、金融机构等要素的全球化以及金融政策与法律制度的全球化等。金融全球化一方面构成经济全球化的应有之义，是生产全球化、贸易全球化和投资全球化发展的必然要求和自然结果，并与生产全球化、贸易全球化和投资全球化之间交互作用、交互影响。另一方面，金融全球化又因金融的特质和发展状况而具有自身独特的内容和运行规律。
首先，从金融全球化的历史进程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一个一直处于进行之中的发展过程，是金融一体化在全球范围内的不断扩展与深化。这一过程不是均匀展开和一蹴而就的，而是具有时间上的阶段性、空间上的地域性、结构上的非均衡性特点。金融全球化趋势早在20世纪60、70年代就初见端倪，80年代以后迅速推进，90年代至今则因更加充分地展开了其多样化的内容而进入阶段。在空间上，金融全球化可表现为区域化，金融全球化在一定程度上就是金融区域化推进和作用的结果。金融的区域化和全球化从先后继起到同步运行，彼此间既融合又排异的互动发展，成为晚近世界金融发展的一道风景线。金融全球化发展的另一个显著特点是涉及的主体范围不断扩大，由发达国家逐渐向发展中国家扩展。但这一进程是不均衡的，不同的国家和地区参与金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融发展速度有快有慢。发达国家及其跨国金融机构在金融全球化进程中居于主导地位，是金融全球化的规则制定者和主要获益者。发展中国家特别是最不发达国家在金融全球化进程中则经常处于被动的、受制约的地位，面临着“边缘化”和“第四世界化”的威胁，一般较少地分享到金融全球化的利益，而较多地受到金融全球化浪潮的冲击。
其次，从影响金融全球化的因素看，除跨国生产、贸易、投资和科技进步等实体经济因素对金融全球化的推动外，跨国金融机构的全球扩展和全能化运作为金融全球化构造了微观组织基础，层出不穷的金融创新和日益激烈的金融竞争为金融全球化提供了持续的技术支持和发展动力；自20世纪70年代起在世界范围广泛兴起的金融自由化浪潮，因打破了资本跨国流动的政策性障碍，使金融交易的市场空间进一步突破国家和地域的界限，为金融的全球化发展提供了制度上的保证。
第三，从金融全球化的内容看，金融全球化是指国家或地区在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响、逐步融合的趋势。金融全球化的各种构成要素之间相互作用、相互影响，使得各国的金融资源可以在各个层次上以多种形式转移、划拨、融合和互动，金融创新日趋活跃，全球资金光速流动，金融领域的国际竞争异常激烈，可谓是21世纪国际经济竞争的最主要领域之一。金融全球化一方面加剧了金融竞争，促进了金融效率、经济发展和人类的福利，但另一方面它又具有负效应，它使金融风险明显加大，金融波动通过一体化的市场得以迅速传导，局部的金融灾难动辄演化成为地区性、全球性金融危机甚至经济危机。“一荣俱荣、一损俱损”成为当代国际金融生活的写真。在金融全球化的形势下，每个国家的金融均成为国际金融的有机组成部分，单个国家对经济的宏观调控能力明显削弱，国际金融市场的失灵现象不时出现。
第四，从金融全球化的运行看，一方面，世界金融发展已经历了中介金融、信用金融和资本金融三个阶段，目前正在步入产业金融发展阶段。从其产业地位看，金融不仅是第三产业中的独立组成部分，而且日渐成为第三产业中的龙头产业。 与产业化相伴生和相适应，世界金融发展又衍生出工程化、信息化、混业化、网络化等特点，对传统的金融管理体制、金融经营理念等产生强大的冲击。另一方面，这一时期的金融运行不再是简单地从属、外生、决定于实体经济，而是在相融、适应、内生于实体经济的同时，在很大程度上表现为独立、超越、背离于实体经济的特点， 表现出强烈的符号性和虚拟性。据统计，目前在巨额的国际资本流动中，只有10%与实体经济有关。而与实体经济运动无关的国际资本流动大量属于投机性资本流动，其全球游荡和肆意攻击成为威胁世界经济金融稳定的重要因素。再者，随着金融全球化的深化，全球金融市场间的相关度提高，经济大国通过金融渠道对世界经济施加影响更为便利和直接，已超出了贸易、投资等传统渠道对世界经济发生的影响。经济发展落后的国家在经济、金融发展方向和进程等方面往往被迫依从于发达国家的战略利益，致使金融全球化的运行结果在一定程度上显示为个别金融霸权主宰的金融全球化。
金融全球化对国际金融法的影响
显然，当经济全球化发展到金融全球化阶段，其深度和广度已然大大推进。实践证明，晚近世界经济发展所表现出来的上述趋势是一个不可逆转的自然历史过程，并已对或正在对国际政治、经济、法律和文化生活发生着广泛的影响。国际金融法作为国际经济法的重要组成部分，作为国际经济生活的调整器和控制机制，植根于国际经济生活并灵敏地回应着国际经济生活。全球经济环境的上述变化对国际金融法势必也会发生重大影响，简析如下：
第一，金融全球化凸显了国际金融法的地位。金融全球化作为经济金融化的结果，深刻地揭示了金融在现代经济生活中的核心地位和作用，如金融在全球市场资源配置中的核心地位和作用、金融在国家经济运行和宏观调控中的枢纽地位和作用等，对于全球的法制体系产生了深远的影响。它使国际金融法在当代社会经济即金融经济中的地位和作用日益上升，成为调整国际经济关系的最重要的法律部类之一，在国际经济法中逐渐占据核心地位。反映在国际经济法的研究上，表现为学者们研究重心的转移。在20世纪70年代末，国际经济法还是以研究国际直接投资的法律问题为中心，辐射国际贸易、国际货币等领域的研究；到80年代末，学者们的研究重心就开始转向以研究国际金融的法律问题为中心，辐射国际投资、国际贸易等领域的法律问题。 从国家层面考察，金融全球化对各国的国内法制也具有深刻的影响：一方面，金融法在各国法律体系中的地位和作用日渐凸显，金融法发达与否已成为衡量现代各国经济环境优劣的重要标志，以及国家法律、文化乃至社会文明程度的重要标准。如果一国的金融监管体系比较健全，金融法制比较完备，就可以推定该国具有较强的抗风险能力，推定其经济和社会环境相对安全和稳定，那么该国就可能成为人气旺盛的“网站”，吸引大量国际资金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融业在国家经济中的重要性日益上升，使金融法成为各国法律体系中最富特色的一个组成部分。金融业所具有的显著的系统性、宏观调节性和时间信用性等特点，在一定程度上影响和改变着传统的法律观念和制度设计。 相应地，现代金融法较之其他部门法，更加重视维护货币资金的使用权，更加重视鼓励和保障金融资产的跨国流动，更加重视营建信用环境、契约环境、产权环境和会计环境等金融业发展之必要环境。此外，现代金融业的发展还呈现出机构国际化、体制混业化、资产证券化、业务创新化等特点，这些特点使金融法成为当前各国法律体系中发展最快、最活跃的法律部门之一。
第二，金融全球化拓宽了国际金融法的范围。在金融全球化背景下，跨国银行及各类金融机构迅速发展，国际信贷和国际证券融资规模持续扩大，国际金融市场、国际金融工具和国际金融服务方式不断创新， 发展中国家更多地参与国际金融活动，国际金融关系无论在主体范围方面还是客体范围方面都得到极大的扩展，并呈现出缠结交叉、异化衍生、变幻莫测的特点。国际金融关系的多样化和复杂化，客观上要求国际金融法扩大调整范围、改进调整方法，随着国际金融关系的发展而发展。例如，伴随国际保付业务的兴起，国际保理联合会（FCI）的《国际保付通则》（1987年制订、1997年最新修订）与国际统一私法协会的《国际保付公约》（1988年正式通过）相继问世；随着互换、期权、票据发行便利、远期利率协议等金融工具的出现，巴塞尔委员会与国际证监会组织联合了1994年《衍生工具风险管理指南》、1998年《关于银行与证券公司的衍生交易的监管信息框架》等建议案；随着广泛从事银行、证券、保险业务的金融企业集团的出现，由巴塞尔委员会、国际证监会组织、国际保险业监管协会三方组成的“联合论坛”（the Joint Forum）于1999年推出了一套《多元化金融企业集团的监管》文件。晚近国际金融创新的层出不穷势必要求国际金融法制度跟进创新，从而导致国际金融法的调整范围不断扩大，迄今已涵盖国际银行、国际证券、国际保险、国际信托等国际金融的各个领域，所管辖的金融市场由传统市场扩大到欧洲债券市场、欧洲货币市场、期货市场、期权市场等新兴市场。由于全球化使得国际金融关系变得复杂多样，促使国际金融法在调整方法上不断尝试、改进和发展。例如，各国金融监管立法和实践越来越强调金融监管的有效性，体现在监管思路和方法上就是发生了如下变化：由全局性管制为主向日常性监督为主转变，由质性金融控制机制向质性与量性相结合的金融控制机制转变，由事后监管向涵盖事前、事中和事后的全程监管转变，由针对个案的被动型业务监管向系统性的主动型全面风险管理转变，由东道国当局单一监管向东道国与母国当局合作监管转变。
第三，金融全球化促进了金融法的统一化和协调化。首先，金融全球化所带来的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，必然要求冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间，从而冲击了国别金融制度壁垒，推动了各国金融政策和法制的国际化；其次，金融全球化意味着金融交易量增多、金融风险扩大，为了保障金融交易的有序和安全、防范金融风险的发生和扩大，各国一方面加快本国的金融法治建设，另一方面积极参与国际金融合作与交流，参与多边金融谈判和条约缔结，在这一过程中不同程度地放弃或让渡金融主权，由此促进了金融法的统一化。例如，各国金融服务业的规模化、产业化发展及其对世界经济的深层次影响，促使跨国金融服务立法纳入法律统一化进程，最终导致WTO《服务贸易总协定》及其金融附件、《全球金融服务贸易协议》等条约和协议的问世。从此，140多个国家和地区在金融服务业的市场开放方面必须承担相应的国际义务，必须对照WTO金融服务贸易法和其承诺对相关国内法进行“立改废”。我国为履行入世承诺，于2001年底颁布对《外资金融机构管理条例》及实施细则进行破旧立新，就是一个典型例证。面对日益激烈的全球金融竞争，各国在金融实践中还积极移植和引进他国先进立法，竞相采行金融惯例规则，以重塑或改善本国的金融投资环境，促进金融交易安全与发展，并避免本国金融业遭受歧视性待遇而陷入筹资难、进驻难的被动境地。各国的自发行动不仅促进了金融统一惯例的形成和发展，而且也促进了各国金融交易规则和监管制度的趋同。研究表明，近20年来，国际金融惯例取得了长足发展，内容广泛涉及国际货币兑换、国际商业贷款、国际证券交易、国际支付结算、国际融资担保等各个领域，特别是催生了一大批金融监管的行业性惯例，如国际银行业监管的巴塞尔原则和标准、国际证券业和保险业监管的原则和规则。各国金融监管当局在实践中自觉贯彻和推行这些惯例和标准，其结果是各国金融监管制度表现出相当程度的相似性。
此外，近年来国际货币基金组织等重大国际经济组织职能和作用的演变、相互间金融交流与合作的加强，以及各类区域性金融组织在推动区域金融法治方面的活跃表现，则为金融法的统一化和趋同化提供了组织基础和制度条件。金融全球化呼唤金融治理的全球化和法治化，作为全球金融法律秩序的主要构建者和维护者，重大国际经济和金融组织一方面注重加强自身的制度建设，如发展国际金融监管职能，加强对国际金融事务的领导能力，建立和完善多边谈判机制和争端解决机制，为国际金融统一法的形成和实施提供有力的制度保障； 另一方面注重加强组织间的政策协调和信息沟通，例如基金组织与世界银行集团、国际清算组织在监控私人资本跨国流动方面的金融合作与交流，金融行业性组织在监管规则创制方面的国际合作和交流，全球性金融组织和区域性金融组织在金融危机预警和救助中的协调行动等，在合作中促进国际金融统一法制度的形成和有效实施。
第四，金融全球化暴露出现行国际金融法的不足并推动其改革。金融全球化是一柄双刃剑：其一方面促进金融资源全球配置效率的提高从而促进国际金融的发展；另一方面也使金融风险的全球扩散变得更为容易和迅捷，从而破坏国际金融的稳定、阻碍国际金融的发展；一方面使人类休戚与共从而促进了人类的协同互助，另一方面也使人类面临的全球性金融问题日益增多，从而给金融投机势力兴风作浪以及金融霸权国家转嫁风险提供了可乘之机。20世纪最后十年频繁发生的金融危机，便是各类国际金融问题的总爆发。惨痛的教训为世人敲响了警钟。分析这些问题的生成，它们固然暴露出某些国家宏观经济政策和金融监管等方面的种种缺陷，但更重要的是，它们暴露出了现行国际金融法存在的调整真空与软弱性，暴露出了新形势下国际金融体制的落后与低效。而在金融全球化的今天，如果长期缺乏健全有力的国际金融法治，缺乏完善有效的国际金融宏观调控机制，则任何国家难以独善其身。由此，改革国际金融体制、完善国际金融立法呼声雀起，推动了国际金融法制度的变革。在国际层面上，基于货币金融领域的权威地位和职能与业务便利，国际货币基金组织责无旁贷地担负起改革使命。世纪之交，基金组织多次组织修订《基金协定》，增加和调整资本份额、改革特别提款权制度、改善决策机制、整肃货币纪律；推动国际金融体制改革的研究和试验，根据国际金融环境的变化调整基金宗旨、完善信贷制度，发展金融风险预警与金融危机救助职能。基金组织所领导的国际货币金融制度改革作为国际金融法对国际金融实践的积极回应，目前仍在进行之中。
在国家层面，晚近，各国金融立法和改革空前活跃。从执世界金融发展之牛耳的西方发达国家，到金融危机重灾区的发展中国家，均采取积极态度，在强化金融法治上大做文章。 这一方面是出于各国完善金融法治、保障金融安全的需要，另一方面也是呼应国际货币金融体制改革的结果。例如《国际货币基金协定》的每一项修改，关涉世界184个国家的货币金融利益和制度。值得注意的是，发达国家在金融立法改革中发挥了领军作用。这不仅表现在有关国际资本流动和国际金融市场的规范方面，相关的国际法规则和法律秩序主要是几个发达国家国内法律和惯例的境外延伸； 而且表现在对国内法的示范方面，发达国家由于在金融全球化中居于主导地位，其对国际金融环境的变化往往更为敏感，反应更为迅速，因而金融立法和改革更贴近市场，引领着金融立法现代化的潮流。如日本1992年通过的《金融改革法案》、美国1999年通过的《金融服务现代化法案》、英国2000年通过的《金融服务和市场法》等，提出了功能监管、并表监管等金融监管的新理念和新方法，尝试和发展了金融企业集团监管、网络银行监管等新制度，对其他国家的涉外金融立法无疑具有重要的参考价值和示范效应，对金融法的统一化方向也具有潜在的影响。
