财产保全的定义
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财产保全的定义范文第1篇
一、问题的提出
原告甲公司与被告乙公司买卖合同纠纷起诉至法院。审理过程中，法院根据甲公司申请，依法对乙公司采取了财产保全措施冻结了乙公司账户相应资金。后乙公司向法院提出申请，由丙公司另行提供担保，请求解除原财产保全。我国《民事诉讼法》第95条规定文字表述“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”若甲公司以自己的其他财产另行提供担保无可厚非，相当于变更担保，实质置换，制度上就是如此设置的，如公司需对员工发工资，则另行提供厂房做担保，或者车间需要连续生产，则提供现金作担保等。但若以第三人的财产作为担保，能否同意，司法实践中意见不一。
二、诉讼担保解除问题的处理
（一）否定的处理意见
该意见认为：不可以。第三人不是本案的当事人，不能成为财产保全的对象，被申请人另行提供担保，实质上等同于财产保全，理应符合财产保全有关对象和范围的要求。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条：“保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产”。第三人不是案件的当事人，对于第三人的财产不得采取保全措施，该意见认为第三人提供的担保形式上更接近于从合同，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。
（二）肯定的处理意见
该意见认为：可以。“法不禁止即允许”，从私权处分的角度讲，被申请人可以提供第三人担保，且此处的担保性质不属于财产保全的范畴，仅是一种私法上的担保。从财产保全的目的上讲，其意义在于预防由于当事人原因而导致判决不能执行或难以执行，故当有另一种担保的时候，也就没有继续保全的必要了。财产保全制度的设置旨在保护申请人的利益，第三人提供担保并不违反制度设置的初衷。
（三）笔者倾向于肯定的处理意见
笔者从规范性分析和价值分析角度倾向于第二种意见，理由如下：
第一，在诉讼的过程中，将第三人提供的担保合同定义为从合同并不恰当，该担保目的并不是为保证主合同的成立、生效和履行而设定的，因此不适用《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定的限制执行规定，即也不存在先诉抗辩权。
第二，《民事诉讼法》第95条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”从该条中可以得出，只要当事人提供了新的担保，就应当解除之前作出的财产保全，从法律上讲，担保并不仅限于当事人本人提供，第三人提供担保也符合担保的原则和目的，而且担保的类型可以是抵押、质押、留置、定金或保证。
第三，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第85条所规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。再根据最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干规定的决定》第21条规定：人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。由此可见，司法实践中早已存在类似由第三人提供担保，既达到诉讼财产保全的目的，又为执行担保提供了保障，最高院的司法解释间接的认可了这样的司法实践，因此进一步完善财产保全制度的申请和解除上是一种有意义的探索。
第四，当前，全国政法系统正在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，这要求法院坚持能动司法，兼顾申请人的权益与社会公共秩序，能够使申请人与被申请人达到“双赢”效果。从有利于社会经济，企业自身发展考虑，应当提供多元化制度保障。正如博登海默所论述的“法官可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创制一种新的救济或辩护手段，但这须以正义要求采取这种措施为条件。”
三、财产保全解除制度在司法实践中存在的问题
现有的法律规范对诉讼财产保全的解除规定过于笼统，对司法实务造成了一定的影响。《民事诉讼法》第95条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”
基于现有的法律规范及司法解释，笔者认为可以把握以下几点:
第一，“被申请人提供担保的”，从文理解释的角度说，此担保包括被申请人和第三人，担保形式可以是保证也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是质押，留置不可以。
第二，是否只要被申请人提供了担保，法院就必须解除财产保全，抑或法院需要对担保进行审查，那么审查的标准和程序如何参照。
第三，由最高院的有关司法解释可以看出，此处第三人提供的担保在某种条件成就下，可能被视为执行担保，即保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，在执行中第三人将直接被追加为被执行人，由此第三人提供担保时需格外谨慎，对此风险应有预判。此解释是诉讼中财产担保与执行担保两大制度的衔接，在我国执行难的大环境下，创造了一个突破口，更加应该使得第三人担保制度明确化和规范化。
第四，裁判文书是否涉及处分第三人财产，以及处分的顺序，一直是法官尽量回避的问题，因为从诉讼原理上讲，第三人非本案当事人，并没有实质的参加诉讼，若被申请人败诉又没有可够执行的财产时，将直接处分第三人财产，这有违辩论和处分原则。此处的争议最大，由于不符合我国一贯的诉权平衡原则，法院裁判文书中也会避免直接处分第三人财产，由此问题转移到了执行程序中，裁判文书的既判力确定了范围和作用，往往无法再处分第三人财产，由此逻辑推测后才有最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）的第85条。
四、完善财产保全制度有关保全解除的规范
我国民事诉讼财产保全制度的理想状态应是既能实现对申请人的权利保护，又不至于侵害被申请人的合法权益，同时发挥财产保全制度的最大效用。在社会主义市场经济之下，法律应提供多元化的制度保障，发挥当事人自由意志在该制度中的作用，法院更应立足于化解社会矛盾，促进经济发展。
首先，裁判文书中不应直接将第三人列为被告，而在执行程序中赋予申请人或者被申请人对第三人的请求权，确立诉讼程序和执行程序的衔接。因为根据最高人民法院规定，只有被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产，由此推断第三人承担的是一般保证责任，只有在裁判文书生效后，进入执行程序中，被保证人财产穷尽而不能履行时，第三人才在保证范围内承担保证责任。
其次，对第三人提供的担保，人民法院应当组成合议庭对其担保真实性，合法性等进行审查，可以制作笔录，充分行使法官释明权，告知第三人担保的风险，备案作为后续执行的依据。财产保全作为一种程序性权利，目的在于保护诉讼的顺利进行。我国《民事诉讼法》第92条规定诉讼中财产保全，可以责令当事人提供担保而非必须，但司法实践中，法院几乎都要求被申请人提供担保，以取代法院的释明责任和审查责任。我国的民事审判方式改革由职权主义转变为当事人主义，应该充分保障当事人的处分权利和辩护权利。
最后，完善财产保全制度，确立担保解除的条件、期限、程序，明确案件审结后担保人财产解封程序等，可以借鉴《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》。对于被申请人提供了担保，人民法院并非无条件的解除财产保全，应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。因此只要被申请人提供了担保，人民法院应结合担保人个人信誉的好坏，担保物风险大小，担保财产实现的难度大小等方面综合考虑。
财产保全的定义范文第2篇
一、恶意诉讼的定义以及其现有法律依据
恶意诉讼在中国法律中至今为止并无针对性规定，但与恶意诉讼有关的法律条文，尤其是涉及民事诉讼证据保全、诉前禁令等强制程序却散见于民事诉讼法等程序法和司法解释中。
有学者对于恶意诉讼有如下定义：
恶意诉讼，又称滥用诉权。学理上认为是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉权，在明知自己缺乏合理原因和胜诉理由的情况下，以合法形式提讼，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。
这一定义基本反映了恶意诉讼的特征。借用刑法领域的犯罪四要件说，恶意诉讼的构成要件分别为：主体为诉讼当事人，即民事案件的原告；主观方面为故意，即明知缺乏合理原因和胜诉理由；其客观方面为提讼以及其他诉讼有关程序的行为；客体为正常的民事诉讼秩序以及对方当事人正常生活或生产经营。同时恶意诉讼还要求具备获得非法利益或者损害对方当事人利益的目的。笔者认为是否造成损害结果在所不论，因为恶意诉讼行为有侵害对方当事人权益和破坏民事诉讼秩序、浪费诉讼资源的双重属性，行为完成即符合了全部构成要件。
但需要明确的是，以上所讨论的恶意诉讼仅限于民事诉讼，而专利恶意诉讼作为发生频率相对较高，且有关案例相对较为丰富的情况下，下文将进一步讨论。
从现有的《民事诉讼法》第九十二条、第九十六条，《民法通则》第四条、第五条、第一百零六条，以及《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条的法律规定来看，对专利恶意诉讼的法律规制和后果主要体现在对于错误（不限于恶意 ）申请财产保全和诉前禁令的赔偿责任上。
二、中国司法实践的有关案件及进展
关于专利恶意诉讼的司法判例在中国司法实践中并不多见，一方面是由于中国尚无明确的相关法律规定，另一方面也是因为恶意诉讼的被告在获得胜诉判决后由于损失不大等种种原因放弃了追究恶意诉讼原告的民事责任。但有限的几个民事判决中也体现了中国各级法院对于恶意诉讼的认定原则、尺度把握以及沿革和发展。
1、袁利中诉扬中市通发气动阀门执行器厂等专利侵权纠纷案
江苏省南京市中级人民法院在2003年审理了一起专利恶意诉讼案。基本案情为原告袁利中于2001年申请“消防用球阀”的实用新型专利，并被授权。此后于2003年向人民法院被告通发公司侵犯专利权。被告委托律师应诉并就涉案专利提起无效宣告程序，涉案专利被宣告无效，并同时反诉原告就其申请专利和侵权诉讼行为提出恶意诉讼损害赔偿请求。
本案判决首先确认了涉案专利被宣告无效的效力，随后着重分析了原告的主观状态。法院认为“《专利法》作为国家法律，一经颁布实施即应当推定我国公民、法人等应当知道。袁利中于2001年申请涉案专利时，距《专利法》颁布实施已经有16年，因此如果认为袁利中对专利权新颖性条件的规定不知道或者不清楚，显然是不能成立的……袁利中自1977年以来，长期担任阀门厂的车间主任和厂长……作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，袁利中应当熟知相关球阀的国家标准……其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。”
最后认定了恶意诉讼原告的法律责任，“人民法院一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利，另一方面也要依法防止、制止个别权利人恶意诉讼谋取不正当利益的行为。恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为……袁利中明知……恶意申请……继而控告他人……干扰其正常的生产经营活动……袁利中故意以他人受到损害为目的，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对通发公司提起专利侵权诉讼，致使通发公司在诉讼中遭受损失，应当承担相应的民事赔偿责任。”
因此，在本案中，法院主要是依据《民法通则》规定的诚实信用原则和过错责任原则给出了一个专利恶意诉讼的判断原则，即“故意以他人受到损害为目的，缺乏实体权利或者无事实依据和正当理由的情形下，致使相对人在诉讼中遭受损失”，其中主观的故意是认定恶意诉讼的要件，且是否明知缺乏实体权利、依据或理由是认定是否具有主观故意的重要间接证据。在本案中即体现为恶意申请。从该判例对于恶意诉讼适用的总结归纳来看，对于一般的专利恶意诉讼应当具有普遍的指导意义。
2、申请再审人安吉县雪强竹木制品有限公司与被申请人许赞有其他侵权纠纷案
该案主要涉及专利诉讼中的财产保全措施和诉前禁令措施所导致的民事赔偿责任，笔者认为该案对于专利恶意诉讼的认定选取了另一种判断方式和角度，避开了前案的判断原则，专注于保全措施的申请错误。
本案的基本案情为，许赞有拥有外观设计专利，随后雪强公司侵权并申请了财产保全和诉前禁令。案件受理后，许赞有专利经3次无效宣告程序后最终被宣告无效，雪强公司遂以申请错误为由许赞有，要求其承担侵权赔偿责任。雪强公司的诉请经终审被驳回后，最高人民法院支持了雪强公司的主张，指令浙江省高级人民法院再审。
2009年3月23日的最高人民法院判决书认为“专利权人在行使自己的权利时不得损害他人的合法权益。由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，要谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。本案中，许赞有所拥有的涉案外观设计专利虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但是这并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯其外观设计专利权的情况下，即申请采取财产保全、停止有关行为等给雪强公司直接造成损害的措施，应当属于申请错误，构成侵权。”该判例在2009年知识产权年度报告中也进一步得以确认，相信在以后很长一段时间内将成为此类案件的主要审判依据。
至此，两个判例适用了两种不同的审判原则。即在申请财保，禁令的专利侵权恶意诉讼案件中，原告可以选择以恶意诉讼作为诉由，也可以选择申请错误作为诉由。而申请错误的认定要件明确以结果作为判断标准，专利侵权案件败诉即申请错误，必然导致承担申请错误的赔偿责任。若选择以恶意诉讼作为诉由的，或是没有申请财保、禁令的，则将考虑专利侵权案件原告的主观目的和实际效果。
两套原则相结合则产生了符合诉讼效益的结论：对专利权利人而言，侵权不申请保全措施，则判断恶意诉讼的标准较为严格，难度较大；若申请了保全措施的，则以诉讼最终成败论，不论主观目的为何。从而迫使权利人在选择侵权诉讼是对于保全措施的申请和选择进行谨慎而负责任的考量。
但笔者有所保留的在于，完全以诉讼结果判断保全措施的正确与否有矫枉过正之嫌。权利人具有行使诉权的合法权利，而诉权包括了申请各种诉讼程序的权利，且不以诉讼结果作为其行使诉权的前提。而本案建立的原则颠倒了诉讼结果和诉权之间的逻辑关系，其推论变成了只有胜诉权利人才存在诉权，若败诉则权利人就没有的权利。因此笔者认为，即便在申请保全措施的专利侵权诉讼中，还是应当适当考量权利人的主观意图，在确能证明权利人无故意的情况下，不宜全部认定申请错误，或者在适当范围内减轻申请人的赔偿责任。而《民事诉讼法》和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中的申请错误应当主要限于申请对象错误和金额错误。
【结论】
根据中国目前的司法判例和有关法规，尽管并无对专利侵权恶意诉讼的明确规定，但初步形成了判断专利侵权恶意诉讼的基本判断规则。首先由恶意诉讼被害人选择主张依据，即普通恶意诉讼或属于保全、禁令申请错误。若仅以恶意诉讼作为诉由的，则法院依照袁利中案中设立并在北京明日案中遵循的判断原则加以裁判，若主观不存在损害他人的故意，则不构成。若被害人选择申请错误作为诉由的，则以原侵权诉讼生效判决的结果来判断申请是否错误，从而判决承担赔偿责任。
财产保全的定义范文第3篇
是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有
权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护
交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效
力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过
循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受
限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上
追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效
力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权物上追及力处分权物上代位性保全效力善意第三人
抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵
押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益
的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法
上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立
法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法
国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。
在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取
限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方
法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押
的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影
响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人
而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及
力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。
一、抵押权物上追及力价值取向之质疑传统民法理论认为，抵押人在标的物
上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，
抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人
设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的
物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按
照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不
因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行
使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押
权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设
定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易
的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有
权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按
照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所
有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债
务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押
权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人
抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按
照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错
所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，
且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，
所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国
承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充
分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物
（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问
题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，
从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利
益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押
权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［2］在抵押物的时价清偿抵
押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中
支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三
人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设
有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169
条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828 条），德国民法与
台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434 、439 条；台
湾民法第348 、311 、312 条）。［3］尽管各国民法对第三人进行了各项制度
上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危
险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此
观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性
质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押
物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论
却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。
在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追
及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷
了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利
益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，
即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如
从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及
的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。
二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷1 、物权的追及力抵押权物上追及力
是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权
物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权
的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的
不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物
权的法律效力。［4］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转
流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依
法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［5］第三种观点认为物权的追及
力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之
所在，而直接支配其物的效力。［6 ］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。
后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认
为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较
好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权
的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权
的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含
在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［
7 ］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。
其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单
独列为一种独立的物权效力的必要；［8 ］另一种观点认为追及权可由优先权与
物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9 ］我国有学者
认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力
的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意
义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，
物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是
关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，
那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力
存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上
丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不
是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵
押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，
还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对
质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物
的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为
：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追
及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12
］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追
及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力
为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与
留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之
一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力
的根据也因此而发生动摇。
2 、抵押人对抵押物的处分权抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受
主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，
但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传
统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，
因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押
权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把
握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益
行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权
或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述
抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者
之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互
为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，
但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换
价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交
换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，
抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但
是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使
抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使
得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《
德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定
义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的
不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受
限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押
权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押
人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无
权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除
非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人
若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵
押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为
善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权
的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追
及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了
充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立
起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。
三、抵押权物上追及力之制度冲突抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物
的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权
的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵
押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵
押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，
抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全
效力表现在以下三个方面：（1 ）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，
抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行
为。（2 ）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押
人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3 ）抵押财产因他
人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当
的担保。其中（1 ）、（2 ）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限
制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则
抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求
其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然
未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人
对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的
保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行
为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为
使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权
利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否
“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵
押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国
法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。
因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的
处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就
与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。
四、抵押权人利益保护之制度重塑通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、
制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法
上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存
在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。
但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵
押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响
抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵
押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方
的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1 、抵押人处分权的限制德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准
将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为
直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］
各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是
指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其
价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利
益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取
得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质
权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，
尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权
人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权
利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标
的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，
也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的
价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保
价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵
押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权
制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如
何更好地保护抵押权人的问题［19］。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部
分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是
多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的
行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行
为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就
代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所
有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种
形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上
的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从
而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定
等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行
为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。
今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann
在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185 条的意旨在于，以自
己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来
充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人
将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183 条的规定来阻止授
权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债
权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣
的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137 条也承认这
种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann 的这段论述也
适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的
授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可
以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止
条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则
抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不
能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权
保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待
权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着
其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附
条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押
权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根
据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价
值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物
的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其
处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为
为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定
抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵
害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物
财产保全的定义范文第4篇
由于控股公司作为出资人具有规范性和示范性，而资本管理的核心问题是控制问题，因此，对控股公司的资本控制研究，可以作为集团内部控制的起点。
一、内部控制与资本控制的关系
控股公司（母公司）的资本控制是股权投资引起的，由控股公司实施的一种控制。它不仅包括控股公司为了实现整体、组合，持续财富最大化目标而统驭子公司财务和经营决策的措施，也包括所从事的管理活动和控制手段。该定义包括以下涵义：（1）资本控制的唯一依据的股权投资，非股权投资而形成的控制不属于资本控制；（2）资本控制的适用范围是以股权投资为主要连接纽带的企业集团；（3）资本控制的主体是控股公司，客体是集团子公司，不包括未形成实际控制的参股公司、关联公司；（4）资本控制的目的是从子公司的经营活动中获取利益，这种利益包括取得资本收益在内的有利于集团整体利益、长远和组合效益的多种利益；（5）资本控制既包括控制权力，也包括实施权力的管理活动和控制手段。
控制关系形成的方式，不仅是控股公司的基本特征之一，也是控股公司存在的前提，对于被控制的子公司来说，它构成了“外部控制”最主要的形式。作为对子公司的“外部控制”，资本控制的出现与单个企业内部控制的局限性密切相关。
内部控制最权减的定义来自1994年由国际内部审计师协会（IIA）、美国注册师协会（AICPA）、美国会计学会（AAA）、管理会计师协会（MAA）和财务执行官协会（FEI）共同组成的垂德威委员会的一个纲领性的文件——《内部控制的整体框架》（即COSO报告）。该报告对内部。控制作了如下定义：内部控制是为了保证企业经营业务的效率性，财务报告的可靠性和相关法规、制度的遵从性，而由董事会、经营者及其他成员实施的一种过程。就内部控制的涵义而言，它仅适用于单个的法人企业，而不适用于由众多法人组成的企业集团，尤其不能用于母公司对子公司的控制。从企业集团来看，它是由许多涉足不同行业的成员企业组成，处在不同行业的成员企业（子公司）由于经营业务各不相同，各自的业务流程必然是大相径庭，其关键控制点也就大不相同。因此，适用于某一个行业、某一个子公司的内控机制，未必适用于其他行业和其他成员企业。由此可见，单个企业的内部控制对于作为出资人的控股公司来说，很难满足其对于公司进行管理控制的需要。笔者认为控股公司只能通过资本控制，即股权控制关系、控制关系和委托关系来实现对子公司的控制。
二、实施资本控制的依据
资本控制具有微观性和中观性，在微观层面，即企业的内部，它是法人财产权的一部分；而在中观层面（即企业之间），它针对的是被投资企业，属于出资人所有权的范畴，其主体是控股公司（母公司）。资本控制对单个企业来说并不那么重要，但它构成了控股公司。集团公司及跨国公司管理和控制的重要。
控股公司资本控制的理论依据是委托理论。控股公司与子公司，子公司与孙公司是一种多层关系。从所有者和管理者的目标来看，所有者——控股公司的目标是资本增值最大化，即企业价值最大化。在两权分立的条件下，控股公司的目标是通过委托子公司管理者来实现的。从这个意义上讲，作为控股公司人的子公司管理者，其目标应与控股公司的目标一致。但在委托双方信息不对称、层次多、跨度大的情况下，子公司管理者为了子公司的利益和追求个人效用最大化，违背控股公司的目标，使出资人蒙受损失。控股公司为了避免这种损失，实现自己的目标，就必须对其资本组织和运营进行管理和控制，对子公司管理者进行激励和监督，对资本投资和配置作出决策。控股公司在避免损失和增加成本之间进行平衡，协调委托关系，本身构成了控股公司资本管理和控制的重要内容。
由于出资人和管理者的着眼点不同，形成了资本保全观和成本补偿观。出资人奉行的是资本保全规，利润被定义为净资产的增值，因此，谨慎性原则得到充分的运用；管理者奉行的是成本补偿观、利润被定义为收入和成本的比较，成本原则得到充分的体现，成本补偿观关注企业内部分配，关心自身的眼前利益。由此可见，成本补偿观所实现的目标往往偏离资本保全观要实现的目标，作为出资人的控股公司，其资本控制就是要矫正这种偏差。
三、资本控制的主导目标
资本控制的目标是控股公司资本控制的起点。按照国际会计准则委员会（IASC）的观点，资本有两种概念：一种是财务资本概念，另一种是实物资本概念。从意义上看，资本的天性和本质是在运动中增值。要增值就必须先保全，没有资本保全就无所谓资本增值。因此，资本保全是控股公司实拖资本控制的核心目标。
资本有财务资本和实物资本两种概念，所以资本保全也有财务资本保全和实物资本保全之分。前者是指在扣除本期所有者出资额和（所有者）利润分配额之后，期末净资产的货币金额大于或等于期初净资产的货币金额；后者是指在扣除本期所有者出资额和（所有者）利润分配额之后，期末实物生产能力（营运能力）大于或等于期初实物生产能力。
财务资本保全又分为名义市值资本保全和不变币值资本保全。一般认为对于控股公司（资本所有者）来说，采用财务资本保全下的名义币值资本保全观念是一种最佳的选择。因为采用名义市值资本保全观念，以历史成本（Aboriginal Cost）和名义货币单位（NominalCurrency Unit）进行资产计价和利润确定，以实际发生的经济业务为对象，以原始凭证为依据进行会计处理，简便易行。在一般物价变动的情况下，企业所提供的会计信息具有客观性、真实性、可靠性、可比性和相关性。但在物价急剧波动的情况下，采用历史成本进行资产计价和利润确定，编表日的重置成本（Replacement Cost）与历史成本必然大相径庭，会计信息的客观性受到挑战；在市值大幅度变动的情形下，采用名义货币单位计价，不同时期以名义货币表示的资产和利润的可比性势必受到；最终导致虚盈实亏或虚亏实盈的结果，会计信息的相关性大大削弱。
尽管如此，国际会计界仍然固守财务资本保全下的名义币值资本保全观念，坚持以历史成本和名义货币为基础编制财务报表（同时补充反映有关物价变动的会计信息）。除了名义币值资本保全现本身所具有的优点外，政府的税收利益也是一个重要因素。笔者认为各国普遍采用名义币值资本保全观念更深层次的原因还是在于企业制度。众所周知，在企业制度下，出资所有者和经营管理者是一种委托关系，对于企业所有者来说，重要的不在于资本保全的结果度量（Outcome Measurement），而是在于对资本保全的过程控制（Process Control）。这种控制需要采取一种恰当的手段来明确经营管理者的受托责任，并较为客观地反映受托责任的履行过程，避免随意粉饰。历史成本和名义货币计价是达到上述目的的理想手段，因而能被企业所有者广泛接受。不仅如此，历史成本也是出资人分配利益、承担风险负有限责任的唯一依据。从经营管理者的角度来看，不仅作出任何决策需要依据历史的经济事项和会计数据，在报告业绩时倾向于高估资产、虚增利润（Exaggerate Profit），在存在通货膨胀的情况下，名义市值资本保全概念所揭示的财务状况和经营成果，在很大程度上满足了经营管理者的这种需要，所以他们也乐于采用这种资本保全规。
资本保全与利润、成本补偿有着密切的联系。在实践中，强调成本补偿和利润，还是强调资本保全或资本增值，主要受企业所有权与经营权分离程度的影响。在所有权与经营权不分（或分离程度较低）的情况下，企业管理控制的目标是利润最大化，评价企业经营业绩的指标是成本补偿和利润总额。然而，当所有权与经营权分离程度达到一定程度时，企业的功能发生了深刻的变化。控股公司作为一种资本组织形式，汇集了出资入、债权人等化资本，作为多方利益结合体，渗透了各方的利益，利润最大化的目标和与之相对应的业绩评价指标明显不适应这种变化。因此，此时企业的目标是所有者收益最大化，即在考虑货币时间价值和风险价值的的情况下，使公司总价值最高。
四、资本控制的层次和环节
委托告诉我们，两权分立是以两权适度连接为前提；子公司管理者实施的控制是内部控制，而作为资本所有者的控股公司实施的控制，对于子公司来说是一种“外部控制”。由于资本所有者和经营管理者的目标不一致，子公司经营管理者所实施的内部控制不能替代资本所有者——控股公司实施的资本控制。这是替代市场管理层级制的两大基本层次，而控股公司是实施资本控制的有效载体。
控股公司的资本控制目标同样具有层次性，这种层次性是由资本控制的基本所决定的。控股公司资本控制主要包括以下基本内容和层次：资本控制的直接目标是界定母子公司资、权、利，形成集团决策机制；资本结构控制的直接目标是优化整个集团的资本配置；资本关系（委托关系）控制的直接目标是约束公司经营管理者，减少费用；业绩评价的直接目标是计量子公司的价值和经营成果，评价子公司管理者的业绩，激励子公司经营管理者，解决动力。
控股公司资本控制目标的这种层次性，使其资本控制目标成为一个由整体目标、分部目标和具体目标3个层次组成的系统目标。这个系统目标的核心是“财富最大化”，即通过企业的合理经营，采取最佳财务政策，在考虑货币时间价值和风险报酬的情况下，不断增加企业财富，使企业总价值最大化。因此，“财富最大化”是控股公司系统目标中起决定作用的主导目标。尽管各子公司由于其独立的法人地位、独立的利益、独立运营环境而有其独立的目标，但是由控股公司与其子公司组成的企业集团，在资本运营上具有不同于单个企业的组合效应、规模效应和整体效应。总而言之，控股公司的系统目标体现了以控股公司为核心的集团整体利益、组合效益以及持续的长远目标。
从资本控制的环节来看，控制论将控制理解为“调整、检查、评价、制约”，管视控制过程为“制定目标、衡量业绩、纠正偏差”，由此产生了“目标控制（前馈控制）过程控制（事中控制）和结果控制（反馈控制）。依据控制论，控股公司的资本控制可理解为：确定资本控制的目标，实施资本运营过程控制，评价经营成果三个环节。而控股公司与子公司的连接纽带主要是资本和人，这两种纽带（关系）构成了控股公司实施资本控制的两条途径。
五、资本控制的基本形式
不同的控制形式产生不同程度和不同内容的母子公司控制关系。一般来讲，控股公司对于公司实施资本控制的基本形式有：
1.通过子公司的股东大会行使表决权，以此控制子公司的经营决策。这种形式适用于形成实际控制的控股子公司和参股子公司。
2.通过控股母公司董事会控制子公司的重大经营决策，如接受或转让重大财产，借入巨额资金等须经控股公司董事会决议批准。
3.向子公司派遣高级管理人员，包括：（1）各事业部部长（分管各行业子公司的高管人员）兼任于公司的董事长或董事；（2）控股公司向子公司派遣。董事，子公司董事会的重大决策，将母公司的目标贯彻到子公司的决策中去；（3）通过向子公司派遣代表董事，控制一般业务的决定权；（4）通过向子公司派遣内审人员，对子公司的经营活动进行检查、监督、鉴证和评价。
4.由集团总部专门从事于公司产权管理的职能部门审查子公司的投资、贷款及债务担保项目，并考核子公司的经营业绩。
5.通过资本预算和资本经营报告、审批制度，严格控制子公司的资产经营活动。子公司的年度预算、资本增减、对外投资和孙公司的设立、重要的新建项目和技改项目、重大合同的签定等，事前都必须向母公司报告，其资通也纳入控股公司的控制管理活动之中。
虽然控股公司实施资本控制的形式多种多样，但这些形式主要是通过股权控制关系、金融控制关系和委托关系来实现。作者后续的系列报告将着重探讨这些问题。
六、结论与启示
在企业制度下，所有权与经营权分离后，出资所有者和经营管理者是一种委托关系，控股公司与子公司也是一种委托关系。委托——的标的，从形式上看是企业（子公司），实质上是资本。资本保全是资本所有者（控股公司）之利益、（子公司）经营管理者之责任所在。资本保全实际上就是资本增值，财务资本保全下的名义币值资本保全，不仅是控股公司实施资本控制最主要的目标，也是子公司经营管理者经营业绩评价的一个重要依据。上述研究和给我们的启示可概括为以下几点：
1.控股公司是资本控制最佳载体
控股公司作为现代企业的一种组织形式，既具有公司制所具有的一般特征，又有其他组织形式所不具备的许多优势，如控股公司通过多层控股，可以较少的资本控制大规模的资产和众多的企业、大量节约集团化所必须的资金；通过股权投资，企业结合关系容易成立；法人人格彼此独立，有利于分散经营风险；股份持有式的企业结合，有利于减少组织一体化的损失，提高组织运行的效率等等。因此，控股公司是实施资本控制的有效载体。为使国有资本占据控制地位，我国企业无论上市与否，最好采取控股公司的这种资本控制的载体，来持有和控制子公司的股份，实施国有资本控制。
2.采用实物资本保全现不一定有利于控股公司的资本保全
虽然采用实物资本保全的概念有利于避免虚增利润、过度分配，避免税收和股利分配对资本保全的侵蚀；持产损益与本期经营损益分别列示，有利于恰当评价经营管理者的经营业绩；在物价大幅度变动的情况下，信息更具相关性和可靠性，但实物资本保全在实际运用过程中很难操作。其最大的缺陷在于它所采用的重置成本和现行成本（Current Cost）反映的是资产在不同时期的现行价值，其可比性相当有限，而且以现行价值来企业的资产和收益，在不进行企业资产交易的情况下，其意义也是十分有根的。重置成本反映的是重置计价，并非实际交易的重置价，这就需要对市场价格进行主观的选择，对资产进行重新估价（Reevaluation人在现实中企业资产种类繁多，市场价格千变万化，很难找到完全相同的资产，也很难及时掌握所有的市场价格，因此，价值评估的主观性导致资产重估值与其真实价值存在差距。因此，选择实物资本保全现未必有利于所有者的资本保全。
3.采用不变币值资本保全现不能准确地评价子公司的经营业绩
尽管采用不变币值资本保全现有利于反映或消除一般物价水平波动对资本保全的影响，保持会计信息的可比性和相关性，但由于企业所持有的资产负债与物价指数所包含的内容不同，且企业资产主要受个别物价变动的影响，根据一般物价水平测定的影响程度与个别物价变动对企业资产的影响程度可能相去甚远。对资本所有者来说，调整一般货币购买力并不一定能够保全期初资产的营运能力，也就不能准确地评价管理者的经营业绩。
财产保全的定义范文第5篇
长期以来，企业忽视出资者权益的维护，利益过分向经营者和职工倾斜，资本遭受严重侵蚀，资产流失惊人。长此以往，企业将难以为继。对此，许多学者进行了深入研究，并取得突破性进展。尤其是财务分层管理框架以及出资者财务论和经营者财务论的提出，为上述问题的解决及企业财务管理体制的完善提供了新的思路和广阔的制度空间。推动出资者财务和经营者财务理论在实践中的具体应用，对于实现财务根本职能，保证财务改革的正确方向，推动现代企业制度的建立，具有重大的现实意义。然而，财务管理分层框架强调不同立场（出资者和经营者）的财务目标和权责利关系，把企业财务分解开来，这对于企业财务管理模式和有效的财务运行机制的建立产生了许多困难。因此，能否把出资者财务目标内化为经营者财务的有效约束，出资者如何通过经营者财务达到其财务目标，以及经营者如何在出资者的财务约束下经营，成为财务改革的关键。本文试图对此作一探讨，以求抛砖引玉。
二、维护出资者权益是现代企业财务的基石
众所周知，公司制是现代企业制度的主要形式，我们不妨选取公司制企业作为分析样本。在公司法人治理结构中，通过多层次的关系，从激励与监督、权责利对等、信息的交流等方面，形成一个相互制约、有效降低成本、提高决策效率的组织体系。那么，股东（出资者）如何行使其所有权？如何保证股东目标的实现？在实现股东目标的过程中，董事会将通过何种机制来保证经营者目标不偏离股东目标？如何使得经营者有充分的激励机制来发挥其人力资本优势，同时保证对经营者的有效监督？这些问题的解决是建立现代企业财务的关键。财力分层管理框架以及出资者财务论和经营者财务论对这些问题提出了很好的解决思路，但是对于一个企业来说，出资者和经营者不能建立两套制度而各行其是，他们必须通过有效的财务管理模式的建立，以促进出资者财务目标和经营者财务目标的同时实现。或者说，建立一种有效的财务管理模型，这种财务管理模式必须能够把出资者财务目标内化为经营者的目标，并保证这些目标的顺利实现。
所谓模式的建立，其实质是有关制度的建立，建立有效的财务管理模式，就是要建立一套保证出资者与经营者共同实现其财务目标的制度，而要建立这套制度，必须首先找到出资者财务和经营者财务所共同依赖的基石。出资者出资，是为了实现出资增值。经营者之所以能够经营出资者出资，是因为依法事先承诺对出资者的财产责任，即保证出资的保值增值。因此，出资者财务和经营者财务统一出资者出资的保值增值，而增值又以保值为基础。所以维护出资者权益，实现出资的保值增值，是有效的企业财务管理模式建立的基石，是企业财务的首要任务和职能，对于建立产权明晰、权责分明、政企分开、管理科学的现代企业制度，具有至关重要的意义。所谓出资者权益通常指“企业所有者对企业净资产的要求权或所有权”，即出资者出资所代表的权益。维护出资者权益是现代企业财务的首要任务和职能，是现代企业财务的基石；基于出资者权益维护的企业财务管理模式，才是适应现代企业制度的财务模式，是保证出资者财务目标和经营者财务目标共同实现的载体；有效地保障出资者权益，是真正建立起现代企业制度的首要标志。
三、基于出资者权益维护的财务管理模式及其特征
基于出资者权益维护的财务管理模式，本文称之为出资者权益维护型的财务管理模式。所谓出资者权益维护型的财务管理模式，是指企业财力提供的信息和生成信息的过程必须建立在出资者权益维护的基础上，或者说是以出资者权益维护作为整个财务会计系统运行的主线和指导。其精神实质在于：在市场经济条件下，企业作为一个“受托责任”的法人财产实体，经营者是在为完成出资者所赋予的“受托责任”而工作，这样出资者投入本金的维护、经营过程的风险控制以及通过利润来增长出资者权益，就构成了企业财务管理的目标，即实现出资者权益的最大化。甚至整个企业的管理都是围绕“股东财富最大化（出资者权益最大化）”而展开。也就是说，企业的经营管理，就是“维持良好的财务状况，实现收益性和流动性的统一，注重企业的持续发展壮大，来保证实现出资者权益的最大化”。要做到这一点，企业在获得净收益前，其出资者权益必须得到充分的维护和保持，即保全出资者是确定利润的前提。
出资者权益维护型的财务管理模式有以下基本特征：
（一）服从或服务于资本运营目标是出资者维护型的财务管理模式的根本任务。从经济学意义上看，资本运营泛指以资本增值为目的的经营活动，与单纯生产型和生产经营型对比，资本运营的基本特点是围绕资本保值增值而进行经营管理，把资本收益作为管理的核心，以财务管理为导向，生产经营管理服从资本收益目标。因此，企业经营管理的重点是资本存量管理、资本增量管理、资本配置管理等，供、产、销管理及一般的筹资、投资管理要从属于资本保值增值的资本运营目标。财务管理也应以资本的保值增值为目标，出资者权益维护型的财务管理模式正是以资本运营目标作为根本任务的。
（二）保全出资者权益是确定收益（利润）的前提。企业经营的目标归根结底是为了创造收益（利润），财务管理不仅要为企业创造尽可能多的收益服务，而且必须能够正确地计量收益。要正确地计量收益，必须以保全出资者权益为前提，划清本利的界限。然而在现实操作中，由于物价变动、经济生活的不确定性、主观因素以及其他原因，往往使出资者权益不能得到有效的维护，从而导致现实存在的诸多问题，甚至陷于恶性循环，严重阻碍了财务管理目标的实现。出资者权益维护型的财务管理模式，要求采取一切可能的措施，保证出资者权益得以有效维护，保证收益计量的科学、准确，从而保证财务管理职能的真正实现。
（三）以严格的管理制度作为该模式有效运转的保证。现代企业制度下，所有权与经营权发生分离。两权分离往往存在激励不相容、信息不对称、责任不对等等问题，尤其我国现阶段尚未真正建立起现代企业制度，这些问题表现的更为突出。资产经营者以出资者的出资从事生产经营活动，出资者投放资本的目的是谋求资本收益最大化，而这必须通过资产经营者的生产经营活动才能达成。但事实上，资产经营者很可能损害出资者权益，如将资产据为己有或拱手送人，导致出资者资产流失。或者经营不负责任，导致低效或无效经营，使出资者资产发生损失。为此，出资者权益维护型的财务管理模式以建立有效的激励机制和严格的监督约束机制作为保障，从而形成了该模式的重要特征之一。
四、实行出资者权益维护型的财务管理模式是我国企业的现实选择
正如前文所述，在现代企业制度下，企业是一个拥有法人财产权的经济实体，决定了我国企业要树立市场观念，谨慎经营，努力维护出资者权益，保证企业的长期生存和发展能力；目前严重困扰我国企业发展的各种现实问题，迫使我国企业必须采用出资者权益维护型的财务管理模式。
首先，现代企业制度已经赋予了企业自主经营、自我发展、自担风险的管理机制，企业经营的目标必须从单纯的利益最大化走向出资者权益最大化（资产保值增值），企业的出资者权益将成为制约企业的根本动力，企业经营者的任免和是非功过的评价主要由出资者来进行，企业经营的最终目标将是出资者权益的维护和增长。我国已经开始推行以“国有资产保值增值率”为主要指标的考核指标体系。这就为出资者权益维护型的财务管理模式的实施奠定了宏观基础。
其次，出资者权益维护型的财务管理模式，不仅是建立现代企业制度的需要，同时它反映了与企业有利害关系各方共同利益的要求。企业作为一个独立的经济实体，其生存和发展只能取决于自身再生产能力的维持，否则只能走向萎缩乃至破产，再生产能力的维持强烈要求出资者权益的保全；企业管理当局同样关注出资者权益维护问题，因为在现代企业制度下，企业出资者与经营者之间规范的委托关系，使得企业管理当局的管理能力、荣誉与应得报酬将维系于企业生存与发展，这就促使他们重视出资者权益维护，以便确保自身的长远利益；现代企业制度下，企业出资者投资办企业，其根本目的在于扩大所拥有的财富，而其中最为起码的要求则是保证其出资的安全与完整，因而他们是其权益维护的最大支持者；债权人向企业提供信用，势必要求企业拥有足够的偿债能力，足够的偿债能力源自于企业足够的出资者权益；国家（政府）更要求出资者权益维护，企业全面坚持和贯彻出资者权益维护原则，保证其自身的长期生存与发展能力，这样国家将在诸多方面受益，因为企业确保了长期生存与发展能力，自然就为国民经济的持续稳定与繁荣打下了坚实的基础，而且为国家中长期发展培植了资源，有助于解决就业问题。
五、出资者权益维护型的财务管理模式构造
（一）树立牢固的资本运营观念，保证资本保值增值的正确考核。借鉴我国国有资资本保值增值考核指标体系，对企业资本保值增值进行考核。我国国有资本主要考核指标如下：
国有资本保值增值率=期末所有者权益/期初所有者权益×100
如果国有资产保值增值率＞=1，则实现了国有资本的保值增值；
如果国有资本保值增值率＜1，则意味着国有资本受到侵蚀。
可以看出，考察国有资本的保值增值，采用期初、期末所有者权益对比的方法，说明考察资本保值增值，重点在于考察出资者权益的增减。因此，建立出资者权益维护型的财务管理模式，首先就要树立这种资本运营观念，强调出资者权益的维护和保持，进行科学的资本运营，保证资本保值增殖目标的真正实现。
（二）建立科学的收益（利润）观念，建立健全定期资产评估制度。前已指出，出资者权益在会计账册中以资产负债表上资产总额和负债总额的差数来表现。资产负债表借方的资产可以看作“正资产”，贷方负债可以看作“负资产”，即担负的经济义务或责任，出资者权益则以净资产表现。各类企业的出资者，其持有的利益不是资产总额，而是净资产的期末余额。出资者权益维护理论创立伊始便与收益密切相关。收益，它代表的是某一主体在一定期间内经营活动的净成果。从会计文献来看，一般都将收益（利润）定义为收入和费用之间的差额。但在界定其具体内容时，存在两种不同的观点，一是本期营业观，将当期的收入减去为实现这些收入所发生的费用（成本）即为收益。用公式表示如下：
AI[t2]=R[t2]—C[t]
其中，AI[t2]表示第二期的会计收益；
R[t2]表示第二期的收入；
C[t]表示第二期的费用（成本）。
另一观点是总括收益观，即期末净资产减去期初净资产的差额。公式为：
AI[t2]-NA[t2]—NA[t1]+D[t2]
其中，NA[t2]表示第二期期末的净资产；
NA[t1]表示第二期期末的净资产；
D[t2]表示第二期的资本分配（股利）。
按照出资者权益维护理论的要求，收益的定义应当采用总括收益观，即收益应被定义成企业净资产的增值，换言之，只有在净资产保值基础上的增值才能被看成是真正的收益。这一定义较之本期营业观下的“以收抵支的差额”或“一定时期内经营成果的货币表现”的说法当然要科学的多，它真正揭示了收益的本质，同时也为财务会计是确认和计量收入、费用、资产、负债指明了方向。建立出资者权益维护型的财务管理模式，坚持总括收益观实乃必要。其实，相比而言，说总括收益观更为科学，还因为它具有更广泛的应用前景，如它能更好地用于金融资产的计量。因此，应建立健全定期资产评估制度。在评估中应以资产的现时成本为计量标准，特别应重视以资抵债后的资产净值，并以此计算当期收益，超过这一程度的利润分配意味着对出资者权益的侵耗，应采取果断措施加以制止。
（三）全面贯彻资本保全原则。物价变动是市场经济的伴随现象，持续剧烈的物价变动使出资者权益的保全面临着严峻的考验。出资者权益维护型的财务管理模式要求全面贯彻资本保全理论。在该种模式下，出资者权益的保全是确定收益的前提。任何一项权益都有资产相对应，出资者权益用净资产表示，净资产的计量即为出资者权益的计量。构成会计计量模式的因素有三：计量对象、计量属性和计量单位。计量因素的各种组合产生了不同的会计计量模式。不同的计量模式，出资者权益的量度和收益的确定都有区别，因而就产生了保全出资者权益的几种观点，主要包括出资者权益的货币资本保全观、出资者权益的稳值货币保全观和出资者权益的实物保全观三种，各种出资者权益保全观都规定了各自的资本保全要求。要正确分析各种出资者权益保全观的优缺点，根据实际情况选用合理的方法保全出资者权益，防止补偿不足，全面实现资本保全。具体地说，物价变动轻微时期，财务核算的原则和方法的选择应有所偏重，以便基本解决成本的补偿问题；当物价变动达到一定幅度之后，应该综合采用出资者权益保全措施，以便追求全面的资本维护。
（四）创造条件，促进谨慎性原则充分应用的。出资者权益维护型的财务管理模式，要求企业在获得净利前必须使其资本得到充分维护，体现在财务运作中，就要求必须在认真遵守权责发生制和配比原则的同时，全面推行谨慎性原则。谨慎性原则，又称稳健性原则，是指企业为了克服市场经济固有的不确定性给企业的生产经营带来的种种风险，当某一经济事项在会计上有两种或两种以上的方法可供选择，并且每一种方法都具有相同的理论上和逻辑上的正确性时，通常选择避免高估资产和收益与低估负债的会计方法，谨慎性原则是会计适应经济环境发展的结果。1992—1993年的我国会计改革中部分地引入了谨慎性原则，开始允许采用存货的后进先出法、应收账款坏账准备、固定资产加速折旧等方法来强化资本维护，确为我国会计的一大进步。但是我国会计准则和现行会计制度中谨慎性原则的应用程度还偏低，距离出资者权益维护的要求和客观需要还存在不足。笔者认为，应进一步创造条件，充分应用谨慎性原则，并建议采取以下具体措施：（1）对有价证券和存货采用“成本与市价孰低”规则进行计价；（2）将快速折旧法和直线折旧法均作为企业选择折旧方法的备选方案，并尽可能缩短折旧年限；（3）允许企业根据自身经营特点采用“账龄分析法”计提坏账准备；（4）递延资产与无形资产的摊销应尽可能缩短摊销年限；（5）对企业发生的产品维修担保、法律诉讼等或有负债进行揭示；（6）审慎地确定支出补偿内容与额度、合理划分期间费用与制造成本；（7）收入的确认要严格核查其应具备的各项条件或标准。
