财产保全方法
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财产保全方法范文第1篇
第二条、发行人编制财务报表附注时，除应遵循中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关财务报表附注的一般规定外，还应遵循本规定的要求。
第三条、发行人在主要会计政策中披露如下内容：
（一）在合并会计报表编制方法中说明对合作开发项目编制合并报表时采用的方法。
（二）在存货的核算方法中增加披露：
开发用土地的核算方法；
披露公共配套设施费用的核算方法；
披露出租开发产品、周转房的摊销方法；
对不同类别存货（如：库存设备、开发成本、开发产品、出租开发产品、周转房）计提跌价准备的比例及依据。
（三）披露维修基金的核算方法。
（四）披露质量保证金的核算方法。
（五）披露各类型业务收入的确认原则及方法：
房地产销售收入的确认原则及方法。应根据行业特点确定具体的确认标准。对采用分期收款方式销售、出售自用房屋、代建房屋和工程业务，应单独披露有关收入确认方法。
出租物业收入的确认原则及方法。
建筑施工收入的确认原则及方法。
物业管理收入的确认原则及方法。
其他业务收入的确认原则及方法。
（六）为房地产开发项目借入资金所发生的利息及有关费用的会计处理方法。
第四条、发行人在存货项目注释应披露：
（一）按性质（如：库存设备、开发成本、开发产品、分期收款开发产品、出租开发产品、周转房）分类列示存货余额。
（二）按下列格式分项目披露“开发成本”：
项目名称开工时间预计竣工时间预计总投资期初余额期末余额合计注：对尚未开发的土地，应披露预计开工时间。
（三）按下列格式分项目披露“开发产品”：
项目名称竣工时间期初余额本期增加本期减少期末余额合计（四）按下列格式分项目披露“分期收款开发产品”、“出租开发产品”、“周转房”：
项目名称期初余额本期增加本期减少期末余额合计（五）应按下列格式披露存货跌价准备金计提情况：对于开发中项目，可以合并列示。对“停工”、“烂尾”“空置”项目，如果不计提或计提跌价比例较低，应详细说明理由。
项目名称期初余额本期增加本期减少期末余额备注合计
第五条、发行人在预收帐款项目注释中，除按账龄列示余额外，对预售房产收款，应按下列格式分项目披露。
项目名称期初余额期末余额预计竣工时间预售比例合计
第六条、发行人在主营业务收入项目注释中，应分项目披露报告期内各期间金额。
第七条、发行人的经营业务涉及不同行业和地区时，应按行业和地区披露收入、营业利润、资产的分部资料。行业可以按照房地产、施工、物业管理、商业等分类；地区可以按境内、境外披露，对经营环境存在差异的省、直辖市，也应分别披露。
第八条、发行人为商品房承购人向银行提供抵押贷款担保的，应披露尚未结清的担保金额，并说明风险程度。
第九条、本规则由中国证监会负责解释。
第十条、本规则自之日起施行。
证监会关于《公开发行证券公司信息披露编报规则》第10号、第11号的通知
通知
各拟公开发行股票的从事房地产开发业务的公司：
财产保全方法范文第2篇
【关键词】 海事强制令；中间禁令；适用条件；公平；效率
由于海运操作的复杂性以及海上运输法律关系的特殊性，海运司法实践要求法院强制他人作为或者不作为一定的行为，从而保护受害方的权益。民事诉讼法中的财产保全方式难以满足日益丰富的海运司法实践的需求，海事强制令作为一种行为保全的方式应运而生。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第4章专门对海事强制令的条件、程序等问题作了规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称《海诉法司法解释》）第41～46条亦作了相关补充，充分体现了海事强制令这一法律制度在航运实践和海事诉讼中的重要性。《海诉法》中关于海事强制令的实施从而责令被请求人去为一定的行为或不为一定的行为，解决了海事法院适用法律不当的担忧。《海诉法》的这种行为保全的规定，可谓首开先河，解决了海事司法实践中一大法律难题。海事强制令作为《海诉法》的主要内容之一，能够及时有效地保护请求人的权益，备受航运界的赞誉。然而，值得注意的是，海事强制令在给请求人以强大保护力度的同时，却给被请求人带来严厉的惩罚。海事强制令可谓一把“双刃剑”，对其的使用，应慎之又慎。
1 海事强制令定义及特点
1.1 定 义
《海诉法》第51条规定，“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”海事强制令作为一种保全方式，区别于传统的财产保全方式，其对象是被请求人的行为，而非财产。被请求人的行为不仅包括积极的作为，还包括消极的不作为。
1.2 特 点
（1）行为性。海事强制令所调整的法律关系客体仅限于行为，与财产保全客体为财产不同。
（2）紧急性。首先表现为适用条件之一为情况紧急。根据《海诉法》第56条第3款规定，适用海事强制令的条件必须是情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。其次，裁定的作出时间具有紧急性。根据《海诉法》第57条规定，海事法院接受申请后，应当在48 h内作出是否签发海事强制令的裁定。最后，在执行上体现了紧急性。《海诉法》第57条规定，一旦海事法院裁定海事强制令，就应当立即执行。
（3）被动性。海事强制令的申请只能依当事人的申请启动；民事诉讼中的财产保全除了依当事人的申请外，法院还可以依职权主动采取财产保全。
（4）难以逆转性。与财产保全不同的是，财产保全只是暂时冻结财产，案件最后处理结束后，如果被请求人最后胜诉，则可将被保全的财产交还给被请求人。但是，海事强制令一旦签发执行，很难逆转。行为是一个动态过程，保全措施的目的就是“改变行为的现状”，阻碍有关行为按照被请求人预期的方向发展，现状一旦被改变，就很难保持原来的那种状态。
2 海事强制令适用条件的缺陷
2.1 《海诉法》第56条适用条件的规定
《海诉法》第56条：“作出海事强制令，应当具备下列条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。”尽管《海诉法》对海事强制令作了上述条件限制，但是这些限制条件是很容易得到满足的。
2.2 英国法下的中间禁令
英国法下，与我国海事强制令相似的制度为中间禁令制度。关于中间禁令，Pre—emptive Remedies一书定义：“An order to preserve a particular set of circumstances pending full trial of the matter in dispute.”中间禁令签发的主要目的是保持事务的现状直至案件最后审理。
中间禁令有着严格的适用条件，在American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd.（1975） AC 396先例中提到4个条件：（1）是否有一个严肃的争端（a serious issue to be tried），其中，“严肃”是指请求人是否有真正和实质的胜诉机会，要是没有或胜诉概率极低，则不符合“严肃”条件。（2）考虑损害赔偿是否能够得到足够的救济。如果不去作出中间禁令，请求人遭受的损失在将来胜诉后被请求人有足够的金钱给予赔偿，则法院会尽量避免作出任何涉及实质正义的决定。同时，考虑到中间禁令错误作出时，被请求人是否能从请求人处得到赔偿，法院会结合请求人的财力进行考虑。（3）根据衡平原则，全面考虑、衡量对双方的公平与不公平。（4）考虑其他特殊的因素。
此外，中间禁令的申请要求应该尽量让被请求人知悉，给被请求人争辩的机会。请求人申请时需提交一份宣誓书（affidavit evidence），同时被请求人有出庭争辩的机会，双方以宣誓书内容为争辩依据。宣誓书的内容主要针对案件的事实进行阐述，不针对案件所涉及的法律问题进行阐述。当然，特殊情形下，同时满足如下两个条件的，请求人可以一面之词（exparte）向法院申请中间禁令，不必给予被请求人争辩的机会：一是能够事先向被告透露风声；二是向被告送达不方便，需要的时间较长，特别是向国外被告送达的。
2.3 海事强制令与中间禁令的区别及其缺陷
（1）中间禁令要求请求人具有“严肃”的争端，即有真正和实际的胜诉机会，这要求比海事强制令的相关规定更合理。海事强制令仅是要求请求人能够证明存在被请求人违反法律规定或者合同约定的行为。在复杂的国际贸易或者运输纠纷案中，多数时候合同双方当事人都具有违约情形，请求人的违约程度比起被请求人来可能严重得多，因而很难能够说请求人是真正的受害者，具有真正和实际的胜诉机会。且在我国的海事强制令制度下，被请求人的违约仅凭请求人单方证词，并没有给被请求人申辩的机会，对被请求人来说明显不公平。
（2）根据英国的中间禁令制度，法院会考虑如果在不作出中间禁令、不保持现状的情况下，请求人遭受的损失在将来胜诉后被请求人有足够的金钱给予赔偿，则法院会尽量避免作出中间禁令，毕竟金钱的损害赔偿是承担债权违约责任的重要方式之一。保全的根本目的，是要保护请求人的诉讼请求能够得以执行，不会落空。海事强制令作为一种行为保全措施，在原告能够胜诉获得足额金钱赔偿的情况下已达到保全所能达到的目的时，就不应该签发海事强制令，因为海事强制令具有一旦实施难以逆转的特征。
（3）中间禁令属于“衡平法救济”（equitable remedy），充分考虑了公平与不公平的因素。我国《海诉法》第56条规定的海事强制令的签发条件并没有对公平因素的考虑，被请求人在海事强制令签发之前是完全不知情的，虽然这样有助于提高效率，但是对被请求人而言却不够公平，过分追求效率而牺牲公平的法律并不是一部好的法律。
（4）在适用程序上，中间禁令更加公平，通常情况下会给予被请求人陈述和争辩的机会。而在我国，海事强制令的签发是请求人以单方面的申请进行的，被请求人根本没有争辩机会。
3 完善海事强制令适用条件建议
（1）充分考虑请求人将来是否存在真正和实质的胜诉机会，要求请求人提供表面良好的证据，以证明实质的胜诉权。
财产保全方法范文第3篇
关键词：禁令;行为保全;海事强制令;临时措施
作者简介：王琳，女，大连海事大学博士研究生，从事海商法研究;关正义，男，大连海事大学特聘教授、博士生导师，从事海商法研究。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）03-0087-07
禁令制度源于英国，在英美法系是一套较为完善的救济制度。它对涉控的民事侵权行为予以禁止，对保护与诉讼相关的民事权利和推进诉讼程序具有积极作用。我国民事诉讼法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事诉讼中的海事强制令制度和知识产权保护领域的临时措施，具备了禁令的某些法律特征，所起的作用也与禁令制度相似。我国民事诉讼中主要规定了保全制度，但这一制度无法对特定侵权行为实施救济。因此，借鉴禁令制度的有益之处，弥补我国行为保全制度的不足，就显得尤为重要。
一、英美法系中的民事诉讼禁令制度及其功能
（一）禁令的界定及种类
禁令制度是英美法系中的诉讼制度，《布莱克法律词典》对禁令（Injunction）是这样界定的：“A court order commanding or preventing an action。”[1]（P2296）即要求或禁止某种行为的法院命令。
英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中，主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。[2]（P95-126）美国尽管是判例法国家，但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65条便规定了临时限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛，既适用于普通的民事诉讼，也可以适用于一些特殊的诉讼领域，比如，适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。
禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类，而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令（interlocutory injunction）和最终禁令（final injunction）。中间禁令又可以称为初步禁令，是在一定的期限内维持其法律效力的禁令，一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出，它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人[3]（P278-279），其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引讼，在一些情形下它一经作出，就会导致双方和解。[4]（P205-206）最终禁令又可以称为永久禁令（permanent injunction），是经过审理的程序而确定的权利义务关系，具类似裁决文书的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看，冻结禁令（Freezing Injunction）是针对财产的，比如，玛瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是针对外国公民就不同的领域或者情形，还会有一些特别的禁令，解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。[4]（P293）比如，海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令，最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令，是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令，它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息，是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令，如果违反，便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令，禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。[6]而在知识产权保护和环境保护等领域，禁令也发挥了其制止侵权，防止损失的重要和积极的作用。
（二）禁令的功能
作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。
禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。
二、我国相关规定现状
（一）民法、民事诉讼法相关规定
我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度，从属性方面分析，禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》1和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。2
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第100条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100条规定中使用的立法语言是，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。
（二）海事诉讼特别程序法相关规定
海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼法》）所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51条将海事强制令界定为“海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施”。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。
（三）知识产权法相关规定
我国加入世贸组织后，根据《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS 协定）的相关规定，通过修改相关的知识产权保护单行法的方式，确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》1《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》2，对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上，最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中，也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。
上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。
三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要
禁令制度最直接和最有效的作用，就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正，使失常的秩序恢复到常态，避免造成或者扩大损失。同时，禁令制度也可以防止行为人利用诉讼，或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益，或者造成不可挽回的重大损失。因此，禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面，一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正，防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱19―3油田漏油事故为例，该事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生态损失约 16.83 亿元人民币，被事故联合调查组定性为“重大海洋溢油污染责任事故”3。事故发生后，遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重，分别提讼索取赔偿，但迄今为止，在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21名养殖户。4本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人，如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼，来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期，法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来禁令，强制漏油单位采取有效措施，减少海洋污染，那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题，也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源，特别是海洋中石油资源的开发利用，以及在海域、滩涂或林地等使用权方面，有时如果不及时禁令，当事人之间小的纠纷也会造成损失，甚至发生。在合同履行方面，也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形，比如，在一些非法占有他人财产的情形中，如果不以禁令的方式排除妨碍，制止侵权，会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面，由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用，避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例，甲是A公司工程师，掌握A公司某一产品生产的技术秘密，竞争性B公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品，并已签订聘用合同，甲尚未与A公司解除雇佣关系，没有到B公司工作。但基于聘用合同已订立的事实，可认定B公司与甲的行为已对A公司构成客观的、紧迫的危险性，其结果必然要侵害A公司商业秘密权。[7] 在这种情况下，A公司可以向法院申请禁令，禁止B公司使用A公司的商业秘密，防止A公司商业秘密的泄露。
在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30日内提讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。
而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。
因此，在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上，充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由，建立起具有中国特色的禁令制度，作为我国行为保全制度的补充是有必要的。
四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计
禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似，都是操作性和实践性很强的法律规定，因此，应当设计严密的适用程序，以保证其正确的适用，保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序，在许多重要的环节，比如，合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等，一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面：
（一）适用条件和范围
禁令的适用条件和范围，与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践，主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用，是对违法和违约行为的纠正，以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用，也是出于对权利人的保护，防止损害的发生或者损害的扩大。但是，诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置，这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此，禁令的适用条件，首先是情况紧急，只有紧急情况下发生的损害行为，才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。
我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全，是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形，它在程序上的规定性，是法院应当在四十八小时内作出裁定，并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提，而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。
禁令制度需要研究的另一个适用范围问题，是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正，还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容，有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度，应当是在特定领域，对特定的侵权行为的纠正，既不应当将一般的侵权行为列入，也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失，主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性，是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为，则是合同双方当事人的行为，对象清楚、内容特定，应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。
（二）禁令的申请
禁令应当从申请开始，不仅是程序的需要，更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令，诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理，法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全，特殊情况下可以考虑法院依职权作出。
禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象，而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中，是法律特别保护的领域中的主体。
禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况，主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由，包括被申请人侵害其特定权利的事实，纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求，以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述，而是需要有相关的证据材料证明。
（三）禁令的审查和准许
禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查，是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示，那么，法院对申请的审查就是公权力的介入，但这种公权力的介入是有一定的限度的，即限于诉讼程序的范畴，而不是对实体争议的最终解决。因此，对禁令的审查采取的是书面审查方式，不是实体的审查。反映在程序的规定性上，不是以公开开庭审理的方法进行，不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证，而是对当事人提交的书面材料进行审查，法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。
以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的强制力予以强制执行。通常，法律也会作出规定，责令申请人对自己的申请提供担保，承担申请错误的法律责任。因此，禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后，如果确定其申请是合法的，可以裁定准许，必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保，法院主要是对其可靠性进行审查，以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性，不仅指担保本身在客观上是真实的，而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性，指它的安全和可靠，不仅考虑担保人和担保财产的现实情况，而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍，或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形，也可以是在变卖或拍卖后，无法得到有效的受偿。而变现上的困难，反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约，以及抵押财产价值的减少或损害。
法院对禁令申请审查的重点，一是，申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定，是当事人申请和法院审查的遵循，也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内，申请的理由应当具备法律规定的条件，缺一不可。二是，申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的，在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样，去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此，对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求，应当是符合法律规定，并且在裁定被准许后可以实际操作。否则，禁令便不具有实际的意义。三是，是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性，是书面审查的重要方面。必要时，法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查，这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度，要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任，也是一个值得研究的问题。
根据对申请的书面审查，法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令，便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容，是在责令被申请人为或者不为的同时，规定申请人应当在法定的期限内提讼，或者申请仲裁，解决双方争议的事项。如果不或者不申请仲裁，则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制，也是体现和发挥保全功能的需要。
（四）禁令的复议和异议
禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性，防止出现错误造成被申请人的损失，在程序的设计上，应当参照海事强制令的规定，给予被申请人必要的救济渠道，即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式，权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内，一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意，是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系，因此，在相似的立法上，异议人也有被称为利害关系人的。
被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据，说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件，或者没有法律或者事实上的根据，法院根据对其提出的复议理由的审查结果，作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样，异议人提出异议，也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议，都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据，这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。
对复议或者异议的审查，既可以采取书面审查的方式，仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查，也可以采取听证的方式进行。近些年，以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题，已经有许多成功的经验，特别是海事强制令的复议和异议，采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序，不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是，法院采取听证的方法，一般会参照审判程序进行，这样会更好地听取双方的意见和建议，防止签发错误的禁令。
（五）禁令的中止和解除
禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议，发现申请存在一时难以解决的疑点，或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行，或者虽然能够执行，但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除，还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的，会在中止的基础上予以撤销。
禁令的解除即禁令的撤销，如同海事强制令的撤销，其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由申请人的申请理由，当然禁令不能成立，而法院已经作出的禁令，只能采取撤销的方式终止它的法律效力。
对于禁令的中止或者撤销，不仅要有严格的审查程序，也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据，应当设计一定的程序进行证据的交换和质证，以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。
（六）禁令的执行和错误申请禁令的法律责任
采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法，但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑，不是执行方法的本身在起作用。比如，责令被申请人不得为某种侵权行为，如果被申请人继续侵权，法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点，应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法，保证禁令的执行。
申请禁令错误应当承担法律责任，才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形，主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的，支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的，申请人的实体权利没有受到侵害等，实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。
禁令错误的请求必须通过审判程序解决，即作为审判案件加以审理。因此，申请禁令错误是一种独立存在的案件，是要经过庭审对证据进行出示、质证和认证的过程加以确定的。如果法院最终的裁判确认禁令的申请错误，其执行是以申请人在申请禁令时的担保为基础和执行条件的。这一点同海事强制令申请错误和扣押船舶申请错误是相同的。
总之，我国禁令制度的构建和设想，是借鉴海诉法中海事强制令和知识产权保护诉前临时措施，建立具有中国特色民事诉讼禁令制度，作为行为保全制度补充的构想。它适用于特定领域、特定阶段，它的实施可能直接导致争端的解决，防止诉讼的发生，而不是为了确保最终判决的执行。
参 考 文 献
[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.
[2] 沈达明、冀宗儒：《1999年英国〈民事诉讼规则〉》，北京：中国法制出版社，2005.
[3] 白绿钝：《美国民事诉讼法》，北京：经济日报出版社，1999.
[4] 杨良宜、杨大明：《禁令》，北京：中国政法大学出版社，2000.
[5] 沈达明：《衡平法初论》，北京：对外经济贸易大学出版社，1997.
财产保全方法范文第4篇
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。
（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。
行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
财产保全方法范文第5篇
【关键词】：价值 暂时权利保护 停止执行 完善
一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值
行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。
根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]
二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足
我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：
第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。
这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的流血冲突，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提起诉讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]
第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。
第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。
第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。
在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。
三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要
（一）德国的暂时法律保护制度
德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：
第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。
第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。
在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。
在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。
根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。
法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。
最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。
（二）台湾地区的暂时法律保护制度
台湾地区通过立法确立了暂时法律保护制度，在行政诉讼的过程中为行政相对人的权利提供保护。台湾地区的暂时法律保护制度由三个子制度组成，在不同方面为行政相对人提供不同的保护。
第一，暂停执行制度。行政法院如果认为行政机关做出的原处分或者行政决定的执行，将会发生难以回复的损害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依职权或者依当事人的声请裁定停止执行。难以回复的损害，通常指无法用金钱赔偿的损害，如果行政处分或者行政决定的执行，将导致这种损害的发生，即可认定为有急迫情事存在。这是停止执行的积极要件。争讼事件仅仅具有积极要件，法院并不当然依职权或者依声请裁定停止执行，而必须是争讼事件不具备停止执行的消极要件，即原处分或决定的停止执行，对公共利益没有重大影响或者原告之诉在法律上并不是显然不具备理由，才能最终做出停止执行的裁定。如果因为保护当事人的个人权益而对公共利益产生重大影响或者当事人提起撤销诉讼显然不合法，却仍然给予暂时权利保护，那么就与行政诉讼以及有效法律保护的宗旨不一致了。[7]暂时停止执行的效力既包括停止有待执行的行政处分的执行部分的执行，也包括停止原处分或者原决定的效力，使其暂时不发生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金钱给付的强制执行或者未到履行期的给付的实现。声请假扣押，必须具备相应的条件：声请人具有公法上的金钱给付请求权；保全对象客观存在；假扣押救济方式之必须性，即没有其他更经济或有效率的救济方式；假扣押救济方式之必要性，即如果不采取假扣押则日后不能强制执行或者执行难度极高。对于假扣押裁定，如果裁定做出后十日内债权人没有提起诉讼，债务人可以声请撤销；债务人也可以通过提供担保或者提存撤销假扣押裁定。债权人也可以声请撤销假扣押裁定，但是此时债权人要赔偿债务人因假扣押或提供担保而受到的损害，该赔偿责任不以债权人故意或者过失为要件，只要债务人受到损害，同时具有因果关系，则损害责任成立。这样的制度设计在于防止债权人滥用假扣押。
第三，假处分制度。假处分制度的目的在于确保在本案诉讼终结以前不会发生使声请人主张的权利、地位难以实现的事实状态，在整个诉讼过程之中使声请人的权利、地位处于稳定状态，使争讼直至裁判时仍然具有被裁判的意义。假处分制度分为保全处分和定暂时状态。由于现实状况的变化，导致公法上的权利无法实现或者很难实现时，为了保全强制执行，可以声请保全处分。保全处分保障的对象实际上是声请人的请求权，例如返还请求权或者不作为请求权等。在公法上的法律关系发生争议之时，为了防止重大损害或者急迫性危险而显然有必要时，可以声请定暂时状态。定暂时状态的作用在于保证法律秩序的安定性，通常是在现实重大不利益、避免急迫性的危险或者因类似理由而有必要时，针对有争议的法律关系采取的。假处分制度的适用范围包括课予义务诉讼、一般给付诉讼中不得以假扣押方式获得暂时权利保护之情形、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认行政处分曾为违法诉讼。
四、我国行政诉讼中暂时法律保护制度的完善
在德国和台湾地区，为了给公民提供全方位的法律保护，以公民个人权利为核心进行了精密的制度设计，凸显了现代法治以人为本的理念。相比之下，台湾地区的制度设计在公民权利保障方面没有德国做得彻底，而是更多地考虑了公共利益，这是基于不同情况做出的制度选择，但是在保障公众权利方面还是完善的。对比域外已经建立的暂时权利保护制度以及我国现行暂时权利保护制度的运作表现，都足以表明我国的暂时权利保护制度在行政诉讼的过程中并不能为行政相对人提供全面、及时、有效的法律保护，因此有进行完善的必要。同时，我国的暂时权利保护制度已经运行了相当长的一段时间，对于该制度所存在的问题，实务界和理论界都已经具有深刻的认识；域外的制度也为我国制度的完善提供了可资借鉴的样板。因此，对我国行政诉讼中的暂时法律保护制度进行完善就具备了条件。
对我国的暂时权利保护制度进行完善时，需要注意两方面的问题：
一方面是，制度不能完全移植，因为本土环境对域外制度具有排斥性，会使制度发生变异，导致不可预知的后果发生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保护公众权利方面做得更好，也不能直接吸纳到中国的法律体系中，因为这样会造成法律体系内的冲突，同时这种没有相关制度和社会思想支撑的文字上的制度，不但不可能对社会生活产生良性影响，还很有可能打乱现有的社会秩序。吴经熊先生有言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的—只有法律之树根基于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[8]所以，当对我国的暂时权利保护制度进行完善的时候，借鉴域外的相关制度是必要的，比如德国和台湾地区都有一个暂时停止执行制度，这个制度对于保护行政相对人的权利非常重要，我国同样可以设计类似的制度，因为对权利的保护没有地域之分。但是更重要的是从我国现有的制度资源和社会思想动态出发，对现有制度资源进行整合，同时要符合社会整体的思想动态，保证制度设计的结果能够为现在的社会心理所接受，进而确保制度能够实际运行。还是以德国和台湾地区的暂时停止执行制度为例，该制度在上述地区发挥重大作用的关键原因在于它们都确立了行政诉讼类型划分制度，暂时停止执行制度严格地建立在此之上。但是我国并没有行政诉讼类型的划分，所以在借鉴此一制度时就不能完全照搬。
另一方面是，我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，必须建立在行政诉讼理念的转型之上，即从保证行政效率到捍卫公众权利。考察我国的行政诉讼制度，当行政效率和公众权利发生冲突时，法律倾向于保证行政效率的优先性，从而影响到微观制度的设计，暂时权利保护中的“诉讼不停止执行原则”就是显明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一样，当今世界法治的发展方向之一是公法的发展和行政法治化的发展。这种发展方向的实质就是约束公权力，保证公众权利。因此，我国《行政诉讼法》的理念应该重新定位在为公众提供司法救济，对公众的权利进行全方位的保护，在行政效率和公众权利发生冲突时，立场鲜明地保障公众的权利。只有完成这种转型，暂时权利保护制度的完善才有上位法的制度支撑和理念支撑。
具体来说，我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善，当然这些建议是粗线条的，具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。
第一，建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度，同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度，只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼，那么原则上就应该停止原行政行为的执行，只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑，实际情形是时刻变化的，法律保护的侧重点会有所不同，因此同样应该以法律文本规定，行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理，但是必须书面说明理由；说明的理由必须建立在利益权衡的基础之上，如果说明理由不能令人信服，那么就不得做出处理决定。
第二，进一步完善保全制度。其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担保，以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。
第三，扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄，不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言，比如在行政许可不作为案件中，如果行政相对人的申请已经具备法律条件，同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定，不再有裁量余地，那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务，保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。
注释：
[1]〔德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。
[2]蔡志芳：《行政救济法新论》，元照出版公司2001版，第13页。
[3]参见网络新闻：《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日），载news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后访问时间：2009年5月6日。
[4]王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第634页。
[6]某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定：有可能导致延误，特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。
[7]翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1524页。
