财产保全与行为保全的区别
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财产保全与行为保全的区别范文第1篇
【关键词】仲裁 保全 管辖
按照我国法律规定，仲裁机构无权直接裁定是否采取保全措施。如果因为对方当事人的行为，或者因为其他原因，使仲裁裁决有不能或者难以执行的危险，又或是为了对证据的证明力进行保全，避免证据将来有灭失或者难以取得的危险，当事人提出保全申请的，仲裁机构应将其申请提交有管辖权的人民法院作出裁定。
国内仲裁程序中申请财产保全的管辖。我国《仲裁法》并未规定在国内仲裁程序中当事人申请财产保全的，应当由仲裁机构提交给何地何级的法院，而是在第二十八条第二款规定“依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。但2012年修订后的《民事诉讼法》同样未就此做出明确规定，所以只能从司法解释中寻找确定管辖法院的依据。
根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下文简称《执行规定试行》）第十一条，在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行。据此，对在国内仲裁程序中申请财产保全的管辖可以明确两点：第一，从地域管辖的角度讲，应当是被申请人住所地或者是被申请保全的财产所在地的法院；第二，从级别管辖的角度讲，应当是基层人民法院。
但是，对于级别管辖的问题尚有斟酌余地。因为从有关仲裁的管辖规定来看，无论是申请确认仲裁协议的效力，还是申请撤销仲裁裁决，抑或申请执行仲裁裁决，均被限定为仅中级人民法院才具有管辖权。既然前述三类事项在确定级别管辖时已经不再区分国内仲裁和涉外仲裁，再考虑到财产保全与嗣后的执行程序具有较紧密的联系，财产保全如再坚持“内外有别”的做法是否适宜，值得反思。笔者建议在今后出台新的规定时应采取一视同仁的做法，无论国内仲裁程序中的财产保全还是涉外仲裁程序中的财产保全，均由中级人民法院行使管辖权。
涉外仲裁程序中申请财产保全的管辖。根据修订后的《民事诉讼法》第二百七十二条规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，仲裁机构应将其申请提交给被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。这一规定既明确了涉外仲裁程序中申请财产保全的地域管辖，即被申请人住所地或者财产所在地法院，也明确了级别管辖，即中级人民法院。
这一规定与《执行规定试行》第十二条的规定内涵一致，区别在于后者将第二个地域连接点表述为“被申请保全的财产所在地”。今后再颁布司法解释时应当注意术语使用的统一，特别是要注意司法解释与法律相衔接，这样才能更好地保障立法的规范。
关于涉外仲裁程序中申请财产保全还有一点需要明确，即其不属于《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（下文简称《涉外管辖规定》）中需要集中管辖的与仲裁相关的事项，所以满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。
海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖。海事海商纠纷中并无“财产保全”一说，与之相近的概念是“海事请求保全”。关于二者的区别并非本文关注的对象，但从性质上讲鉴于海事请求保全亦属保全，且系针对被申请人的财产而采取的强制措施，所以也放在财产保全部分进行分析。
《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（下文简称《海事诉讼解释》）第二十一条第二款规定：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”可以看出，只要涉案财产在中国境内，财产所在地的海事法院就有资格受理海事请求保全申请，其实行的仍旧是专属管辖的模式，即仅财产所在地的海事法院具有管辖权。不过第二十一条与《仲裁法》存在明显冲突。根据后者的规定，在仲裁程序中申请财产保全，当事人不能直接向法院提出申请，而需由仲裁机构向法院提交申请，这也是为了充分体现对仲裁的支持。二者规定的不一致，需要引起注意。
基于《仲裁法解释》第十二条第三款有关确认海事海商仲裁协议效力的管辖的规定精神，在规定的地点没有海事法院的，由就近的海事法院行使管辖权，今后出台新规定时也可以明确受理海事请求保全亦遵循此操作模式。结合以上两点分析，建议将海事海商纠纷仲裁程序中申请海事请求保全的管辖表述为：“如果有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人提出海事请求保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交财产所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”
申请证据保全的管辖
国内仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第四十六条规定，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交给证据所在地的基层人民法院。这一条规定在《执行规定试行》第十一条中再次得以体现，只是两者的表述微有差别。据此，对于国内仲裁程序中申请证据保全就可以明确两点：第一，应由基层人民法院行使管辖权；第二，该基层人民法院位于证据所在地。
涉外仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《仲裁法》第六十八条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人如欲申请证据保全，仲裁机构应将其申请提交证据所在地的中级人民法院。这一条规定与《执行规定试行》第十二条也是相互呼应的，而差别同样只存在于措辞中。因此，对于在涉外仲裁程序中申请证据保全也可以明确两点：第一，应由中级人民法院行使管辖权；第二，该中级人民法院位于证据所在地。
关于涉外仲裁程序中的证据保全还有一点需要明确，即该事项同样不属于《涉外管辖规定》要求的需要集中管辖的三类与仲裁相关的案件之一，所以任何一个满足地域管辖要件的中级人民法院均可以行使管辖权。
海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全的管辖。根据《海事诉讼解释》第四十七条第二款规定，在仲裁程序中如当事人向中国海事法院提出证据保全申请，并提供被保全的证据在中国领域内的相关证据的，海事法院应当受理。这里涉及两个问题：第一，当事人直接向海事法院提出证据保全申请，是否与《仲裁法》的规定相冲突；第二，受理申请的海事法院的地域管辖不明确。
既然《仲裁法》已经规定在仲裁程序中证据保全不能够由当事人自行向法院提出申请，所以在制定《海事诉讼解释》时应当严格遵循《仲裁法》的规定，既确保仲裁程序的规范有序，也保证法律与司法解释的协调统一。第二个问题尽管在实践中可能不会造成大的问题，但是作为解释本身就是要弥补法律规定的不完善，建议参照《仲裁法解释》第十二条第三款以及《执行规定试行》第十二条规定，在今后出台新规定时表述为“如果有关纠纷已经提交仲裁，当事人提出海事证据保全申请的，仲裁机构应当将当事人的申请，提交证据所在地的海事法院裁定；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”
涉外仲裁程序中申请行为保全的管辖。行为保全是2012年《民事诉讼法》修订后在保全部分新增的一种保全类型。《仲裁法》中并没有关于行为保全的规定。不过，《民事诉讼法》第二百七十二条已经把旧法表述的“财产保全”修改为“保全”，即已将行为保全纳入到涉外仲裁的规定之中。据此，在涉外仲裁程序中申请行为保全的，应由被申请人住所地中级人民法院管辖。
海事海商纠纷仲裁程序中申请海事强制令的管辖。《海事诉讼法》第四章专章规定了海事强制令，并在第五十一条明确了其是为了避免海事请求人的合法权益遭受侵害，而责令被请求人作出或者不作出一定行为的强制措施，这与《民事诉讼法》第一百条“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的有关行为保全的规定如出一辙。《海事诉讼法》本身并未明确仲裁程序中如何处理请求人提出的海事强制令申请，而是由《海事诉讼解释》第四十一条第二款作出了规定，即“有关纠纷已经提交仲裁的，当事人向中华人民共和国的海事法院提出海事强制令申请，并向法院提供可以执行海事强制令的相关证据的，海事法院应当受理。”可以看出，在海事海商纠纷仲裁程序中涉及申请海事强制令的，亦由海事法院受理。但是该规定仍旧存在前述有关海事海商纠纷仲裁程序中申请证据保全所存在的问题，即不应当事人直接向法院提出申请，同时地域管辖也不够明晰。
对仲裁程序中申请行为保全管辖规定的进一步完善。结合《民事诉讼法》第二百七十二条有关涉外仲裁程序中申请保全以及第一百零一条第一款有关诉前行为保全的规定，建议今后出台新规定时将被申请人住所地法院作为仲裁程序中申请行为保全和海事强制令的管辖法院。针对级别管辖的问题，笔者认为，统一规定由中级人民法院行使管辖权。海事海商纠纷仲裁中申请海事强制令由海事法院专属管辖，如果被申请人住所地没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。
财产保全与行为保全的区别范文第2篇
一、诉讼援助制度
诉讼援助制度可谓是保障贫困当事人行使诉权、保护实体权利的“希望工程”。目前我国存在诉讼收费过高的问题，这严重障碍了当事人诉权的行使和实体权利的保护。国家设置民事诉讼制度，应当不分贫富对当事人进行平等保护，如果当事人因为贫困而其权利无法获得保护，是违背司法正义原则和司法为民理念的。因此，国家有义务从实质上保障当事人的诉权或者说保障当事人接受裁判权，诉讼援助制度的产生也就成为必然。笔者在此区分了诉讼援助与法律援助两个概念。诉讼援助制度是指对于贫困当事人予以缓交、减交或者免交案件受理费以及其他诉讼费用或者免除诉讼费用担保的制度。该制度与法律援助制度不同，法律援助制度是为贫困当事人提供法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务的制度。诉讼援助制度与法律援助制度的目的都在于消除因当事人之间的经济实力差异可能造成的诉讼权利实际行使的差异，以维护当事人的实质平等，这是实质平等原则的体现。
未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事诉讼法中对诉讼费用的计算及缴纳做出明确、科学、合理的规定。诉讼费用的征收应当从当事人的诉权、当事人的财产权等实体权利角度考量，而不应当从国家可得到的利益来考量。
诉讼援助制度涉及到诉讼费用的缓、减、免，与诉讼费用制度具有密切关系，并且保障当事人平等行使诉权也是平等原则的应有之义，因此在民事诉讼法中规定诉讼费用制度的同时应当在诉讼费用部分中规定诉讼援助制度。而法律援助制度虽然与诉权保障有一定关系，但与国家财政政策、律师制度等关系更为密切，并且从民事诉讼法的整体结构等角度考虑，法律援助制度不宜在民事诉讼法中规定，而应由其他法律规定。
二、临时救济制度
人们在享受诉讼救济的公正性、文明性所带来的便捷时，也不得不接受其滞后性这一缺陷，临时救济制度正是为弥补传统诉讼程序救济滞后性的缺陷而存在。我国民事诉讼法规定的临时救济制度包括财产保全制度和先予执行制度，但这两种制度存在着先天性缺陷，立法不周延。就保全制度来说，由于在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。于是在司法实践中就出现了将不能采取财产保全而客观上又需要救济的情况全部划归先予执行制度调整，使先予执行制度过于扩张。这种保全制度的萎缩与先予执行制度的扩张把有些纯粹属于财产保全的情况也纳入了先予执行调整的范围，使二者的调整范围发生了交叉、重合，导致法律制度之间的不协调。
鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。
从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。
从临时救济的功能分类，可以将临时救济措施分为保全性的临时救济和权利暂时实现性的临时救济，我国学者对后一类救济制度却鲜有论及。民事诉讼保全制度初期以确保将来判决强制执行为主要目的，但随着社会的法治，保全制度也兼具暂时满足权利以确保权利不受加害的功能。随着各国立法的进步，权利暂时实现性救济制度也日益独立于保全制度成为一项独立的制度，我国现行法的先予执行制度和诉前禁令制度尽管还很不完善，但却是权利暂时实现性救济制度的最典型表现。是否给予权利人的权利暂时地实现，这也正是诉前财产保全制度和诉前禁令制度的本质区别。因此，构建我国临时救济制度思路是将这两种临时救济制度区分开来，建立保全性救济制度和权利暂时实现性救济制度。具体方案是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，增加行为保全制度，财产保全与行为保全分别对应大陆法系的假扣押与假处分制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这种制度与诉讼保全是不同，其本质区别是，前者是以保护现在有争执的权利不遭受继续侵害为目的，而诉讼保全则以确保将来的强制执行为目的。例如在在侵害通行权的案例，权利人（原告或者被告均可提出）申请临时性保护，使权利人暂时实现通行权。笔者认为暂时稳定法律状态、保护权利的制度又包括强制令和先行给付两种制度。先行给付是现行先予执行制度的改造，先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。强制令是对诉前禁令的扩展，使强制令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。先行给付与强制令制度的区别是前者主要适用于金钱给付或者其他种类物的给付之诉，而后者主要是责令为某种行为或者不为某种行为。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。
财产保全与行为保全的区别范文第3篇
论文摘要：善意取得制度在整个物权法体系中尤其是物权变动制度中处于一个重要而又敏感的地位，由于其与无权处分行为具有天然的联系，所以在债权体系中也有着极重要的作用。善意取得又称为即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人之物转让给受让人，如受让人在取得该物时出于善意，则受让人取得该物的所有权，而原权利人丧失对该物的所有权。在我国的立法上，善意取得制度在《物权法》未颁布之前严格来讲并未有直接的法律条文规范，《物权法》颁布以后，其第106条至108条首次在法律上明确规定了善意取得制度的基本规则，从而使善意取得制度在实践上的应用有了明确的法律依据。
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
财产保全与行为保全的区别范文第4篇
关键词：执行豁免;管辖豁免;限制
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）31-0316-04
国家财产中的执行豁免指的是，某一个国家的财产在别的国家法院诉讼中，不会被采用强制方式而执行的举措。通常来说，某国法院对别国的财产强制执行措施会有三类情形：一个是在审判处理之初，法院为对管辖权确立而作出的查封举措，或对别国财物执行暂时性的扣押举措，也就是财产保全;另一个是在审判处理之中，为保障预期可能的判决可执行而采用的查封举措或中间化的扣押等举措;再一个是在审判处理之末，为执行判决而采用的强制方式如扣押、没收等举措[1]。一般而言，执行的逻辑前提乃在于之前的有效管辖，在一个判决存在管辖瑕疵的情况下，执行就失去了正当性基础。反之，管辖并不必然推导出应当执行的结论，在存在有效管辖的情况下，何种情形下应当予以执行仍是一个有待商榷的话题。正是因为管辖与执行之间的复杂关系，在分析国家财产的执行豁免问题时，首先需要理清管辖豁免与执行豁免的逻辑关联。
一、执行豁免同管辖豁免的关联探析
从法院的职责能效来划分，管辖与执行、管辖程序与执行程序都是有着本质方面的差异。管辖程序指的是法院对诉讼关联的两方当事者的权利、义务做出确立的流程。质言之，管辖程序是指法院通过确定依据原告请求所主张的权利关系是否存在而依据法律在观念上作成解决争端基准的程序。相反，执行程序是指在经过管辖程序之后债务者不履行其义务的情形下，在事实上作成使法院判决得以实现的程序。从该含义来说，管辖程序的必然性延伸就是执行程序，而且执行程序是判决的运作执行过程。在国家豁免层面内，管辖豁免的指向对象侧重别国国家的相关举措，而执行豁免的指向对象则是限于别国国家的财产。
尽管管辖豁免本质是不同于执行豁免的，但二者间的关联程度依然是紧密的。如在管辖豁免构成执行豁免基础的状况内，二者间就有一定的关联性和因果联系。还有在对物诉讼以及实行了财产保全举措等极为特定的状况内，二者的关联就为管辖豁免与执行豁免重叠。
实际中，每个国家在怎样对待管辖豁免和执行豁免的关联问题上，都有不同想法，有代表性的是“一体说”和“区分说”这样的两种立场[2]。
在“一体说”立场内，若某个国家在特定状况中失去了管辖豁免，则该国的财产也不能有执行豁免权利。探究成因是，需对当事人的合理预期予以保障和法律公正的属性所致。就像很多学者说的，若对私人性质的当事者别国国家予以允许，但又用执行豁免让其失去胜诉后的结果，这就可能把原告置于双重风险，一方面有判决难以执行的可能，另一方面又要付出高昂的诉讼费。所以，执行豁免会对法规的确定性造成损害，同时也损害当事人的合理预期。
在司法实践中，该种立场没有获得大范围的支持，而另一个“区分说”立场则在实际运作中得到的支持率很高。按照“区分说”的观点，管辖豁免与执行豁免在法律性质、法律根据以及效果上都属于不同领域的问题，因而应该区别对待或处理。不过，在诸多国家实践中，对“区分说”的运作程度也有不等的差异。
某些国家或地域内，对国家的管辖豁免、执行豁免实行的立场是完全相反的，即“完全区分说”。如1972年《欧洲各国的国家豁免公约》就运作了该项立场。公约条例细化列举了国家管辖豁免内各类例外的事项，非常清楚的采纳了限制豁免主义的观点。不过在实行中，欧洲公约对缔约国家的财产，是从原则上不允许实行强制执行和诉讼保全措施的，并且把强制执行的问题上升到国家职责问题来对待[3]。
但在英美国家，有关豁免的立法往往采取“部分区别说”的立场，其体现在：一个方面是对管辖豁免、执行豁免都实行了限制主义的立场，另一个方面则对管辖豁免、执行豁免有不等程度的差别处理。从当前状况来看，较多的国家是更侧重“部分区别说”的立场。
二、执行豁免具备绝对性
在上面阐释中，“区别说”的立场要比“一体说”立场更多的获得国家认同。在实际中，每个国家在管辖豁免、执行豁免中都有不等的差异处理，这可看出执行豁免具备了较大的“绝对性”。究其原因在于：
首先，基于国家对外关系的考虑。如果允许国内法院对某些外国国家财产采取查封、扣押等强制措施，势必损害外国的国家尊严和利益，这会被视为一种不礼貌的举动而引发当事国的反报甚至报复。执行措施比一般的审判管辖更加严厉也更加敏感。在实际中，相关国家除非明确的表达同意，不然对别国的国家财产做任意的执行举措都会直接化的碰触到该国的主体利益。所以，对相关法院所属国和相关的外国两个国家间的外交关系引发严重的后果。
事实上，一些涉及外国国家财产执行扣押的重大案件，最后往往是通过有关国家之间的外交交涉才得到妥善解决的。各国之所以承认执行豁免与管辖豁免之间的区别，或者说承认执行豁免比管辖豁免更加具有“绝对性”，与其说是根据国际法原则，不如说是基于更为实际的理由。
其次，每个国家国内法律范围内，对国家财产的执行程序也会对别国国家财产的执行豁免有一些作用。事实上，即使在采用限制豁免主义的国家中，它们也存在着国家财产免于强制执行的国内法制度。一般而言，各国在国内法中规定国家财产免于强制措施的制度，主要是为了不妨碍国家及其政府正常地履行公共职能。另外，对财产的执行有赖于国家机器的支持，外国国家的财产往往在该外国国家内，这就决定了法院地的判决很难得到执行。另外，执行豁免具有更强的“绝对主义色彩”还在于因为外国国家财产和有关索赔请求所基于的该外国行为之间没有直接联系，或由于有些特殊种类的国家财产依据法院地国的法律仍享有绝对豁免。
在经济全球化背景下，基于对等原则的考虑，如果一个国家的法院毫无顾忌地对外国国家财产采取强制执行措施，那么该国家在外国国家的财产利益也难以得到有效保护。在2004年颁发的《联合国国家和其财产的管辖豁免公约》中第20条明确同意管辖在强制措施中的效力：“尽管需依照第18条、第19条中对同意采取强制措施，但在第7条的规定中，同意实施管辖不等同于默认了同意实施强制措施。”[4]该条例隐藏着对管辖豁免并不等同执行豁免的含义，表明了执行豁免有较强的绝对性。
三、执行豁免内的限制主义倾向和例外
由于国家行为享有对国家财产的管辖豁免，所以必然产生对其实行执行豁免。反过来讲，当限制豁免主义的背景下，管辖豁免愈发具有限制主义的倾向，执行豁免也难免会受到影响。近几年中，伴随管辖豁免开始从绝对主义立场转换为限制主义的立场，在执行豁免层面中也展示出限制主义的倾向。
在某些国家的司法实践内，法院地国对执行豁免开始有松动。由于国家豁免在很大程度上仍是一项习惯国际法，因此具有一定的模糊性，这就给了法院很大的解释空间。有的法院以“国际习惯上不存在完全禁止法院地国对其管辖范围内存在的外国财产强制执行的规则”为凭借，对执行豁免的例外予以承认。有的法院则以“国际法上没有禁止对外国非用于职能的财产采取强制措施的惯例，如果外国国家可以审判管辖，那么也没有理由否认外国财产的执行，否则就会是判决丧失效力”为凭借，对执行豁免的绝对属性作出否定。执行豁免逐步被弱化，但基于各国平等的国际法原则以及国际礼让的需要，执行豁免仍有宽裕的生存空间。为了清晰地辨析国家财产的性质，以便在执行过程中哪些财产是可执行的，哪些是不得执行的，在司法实践中形成了“商业用途”的标准。国家财产从整体来分可看作两大类：一类是在商业运作中的财产，另一类则是国家或公众目的财产。依照限制豁免主义的观点，商业运作中的财产是可被国内法院实行强制措施的对象，而对国家财产或公众目的财产除非表示了明确放弃，否则有执行豁免权利。在判断国家财产究竟是否被用于商业用途之时，必须注意时间和地域这两个节点。
第一，是国家财产和商业用途的时间关联。尽管诸多国家对国内的法院在诉讼时段内可对正在商业流通中运作的外国财产实行强制措施，但外国财产的“以往用途”和未来的“预定用途”能不能看作是实行强制措施的凭证，还没有统一化的实践。
第二，国家财产和商业用途的地域关联。虽然外国财产在法院地国是被扣押实施的客观要素，但外国财产在法院地国的领土内是否运作在商业方面还是有争议的事件。如美国《外国的豁免法》第1610条第A项中有，美国在商业运作中的外国财产是可实行扣押和执行的[5]。但是，“在美国用于商业活动”在解释上出现了分歧，因为按照狭义的解释，有关财产是在美国领土内被用于商业活动;而广义层面的认知则是，外国在美国内所具备的全部商业属性的财产，即便该财产在美国的领土内没有运用，也能采用执行。事实上，狭义的解释更为合理，因为它更多地体现了国家间交往的谦抑精神，在一定程度上给予了当事国以必要的尊重。
另外，对外国国家的资金，多数是银行账户的定性也是非常需要探究讨论的问题。在某国或其政府在别国的银行内的资金被认定为专项的资金时，处理难度不大。但外国国家的银行账户是有诸多运用时，或没认定其运用目标时，处理难度就非常大。
在外国国家的资金存在多种用途情况下，它往往会被视为一种“混合性质的财产”。对这类财产，各国实践甚至一国国内法院之间的见解也很不一致。其中，一种见解认为外国国家具有混合用途的资金中只要部分地用于商业用途就可成为强制措施的对象。但另一种见解则认为除非明确指定用于商业目的，外国国家的银行账户资金不得作为强制措施的对象。对以上两种对立观点的让步，澳大利亚1985年颁布的《外国国家豁免法》第32条第3款（a）项指出，商业资产是相关国家“本质上”（substantially）用作商业目的的资产。但这种规定方式只适用于某些情形，仍然没有解决有关多种用途的外国国家财产的所有问题。而对于那些没有指定具体用途的资金，各国的判例并不一致。例如，法国最高法院在1971年的“克莱若对北欧商业银行的诉讼案”中，认为不得扣押在起源和用途上都不确定的外国国家资金。1985年澳大利亚出台的《外国国家豁免法》第32条第3款（b）项更明晰地指出，“明显地搁置或没有被运用的资产”一般也被看作用作商业目的的资产[6]。
最后，一些特定种类的国家财产关系由于其特殊的功能和意义而必须享有执行上的豁免。《联合国国家及其资产管辖豁免条约》在第21条指出：一个国家的下列各种资产特别不应该被看作第19条（c）项所规定的被一个国家具体用作或企图用作国家非商业性用处以外目的的资产：（a）这个国家外交代表部门、领事部门、特使团体、驻国际机构代表团体、派向国际机构的单位或者国际会议的代表团体执行公务所用或者企图所用的资产，包括任何银行账户款项;（b）隶属军事性质，或用作或者企图用作军事目的的资产;（c）这个国家中央银行或者其他货币机构的资产;（d）这个国家文化遗产或者档案的其中一部分，并且不供销售或企图销售的资产;（e）组成含有文化、历史或科学价值的物件展出的一部分，并且不供销售或企图销售的资产。
四、财产保全措施
国家豁免中的财产保全是指国内法院在审判之前为保护私人当事方的权益免受损失，对外国财产采取的查封、冻结或扣押等以必要为限度的临时性救济措施。
在美国《外国豁免法》中财产保全表现为“审判前扣押”，英国《国家豁免法》则用“禁令”或“特定履行令”来表达同一概念。但是在法国的相关先例中，财产保全又叫做“支付性扣押”或者“暂时扣押”。
财产保全反映出管辖豁免和执行豁免之间的交错重叠关系，因为财产保全一方面是在判决前做出的一种临时性或中间性措施，应该归属于法院的管辖期间的一种流程。但另一方面，由于财产保全和执行判决类似也是对外国财产的一种强制措施，所以在外国豁免问题上往往又将财产保全和执行判决作为一个问题来对待。
在外国财产的执行豁免方面，各国关于财产保全的实践是不大相同的，大致可以分为两种。一种是明确区分财产保全与判决后执行扣押，并且原则上禁止财产保全;另一种是对财产保全和判决后实行扣押不做明晰的划分，一般准许采用财产保全措施。《联合国国家资产以及其管辖豁免条约》第18条指出：免于判定前的强制性举措的国家管辖豁免：不能在另外一个国家的法院的诉讼中对一个国家的财产采用判定前的强制性措施，比如查封和扣留措施，除了：（a）这个国家用以下明确地表明愿意采用此种举措：（1）国际协定;（2）仲裁协议或书面合同;（3）在法院公布的公开表态或者在当事双方产生争端以后提出的书面公函;（b）这个国家已拨出或者特定此财产用来偿还此诉讼标的申请。
从公约的内容来看，公约是排斥诉讼前的保全措施的。仅仅以某种程度上的“同意”作为采取诉前强制措施的根据。此种立场十分类似于普通法法系国家的法律执行。
与英美法系形成鲜明对比的是，欧洲大陆法系国家在外国执行豁免方面不大严格区分财产保全与判决后执行扣押，对用作私法或者商业用处的外国资产，如果准许实行，一样也准许采用财产保全措施。例如德国曾经在判决中表明，在国际公法上不但不禁绝法院所在国家以终审判定为基础对外国资产采用强制性执行措施，而且也不存在禁止法院地国为了保护债权人利益而在诉讼程序中对外国财产采取临时性扣押措施的一般规则[7]。
因为2004年议定的《联合国国家以及其资产管辖豁免条约》到目前为止尚未生效[8]，因此，还不可以说拥有一部国际公约对财产保全问题提出了明晰的阐述。但实际中，在财产保全问题方面，各个国家的执行标准还不一致。但在原理上，财产保全与判决后的执行是诉讼中的两个环节，而且，执行的基础往往取决于管辖，而管辖权的确定又与外国国家在法院地国有无财产关系密切，因此，在这种背景下，一旦确立了管辖法院，那么就意味着该外国国家在法院地有可供执行的财产，使诉讼前财产保全的正当性降低。有鉴于此，本文认为对诉前财产保全不应当附加更为严格的限制，可以在外国国家“同意”的基础上构建财产保全的规范要求。
参考文献：
[1] 联合国文件，A/CN. 4/388，1985（英文版）：20-21.
[2] [日] 山本草二.国际法[M].有斐阁，1985：221.
[3] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published
by Oxford University Press，2004，P10-P24.
[4] See：The United NAtions Convention on JurisdictionAl Immunities of StAtesAnd Their Property：ACommentAry，edited by Roger O’ Keefe，
ChristiAn J. TAms，published by Oxford University Press，2013，P328.
[5] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published
by Oxford University Press，2004，P217.
[6] See：StAte Immunity：Selected MAteriAlsAndCommentAry，edited by Andrew Dickinson，RAeLindsAy，JAmes P LoonAm，published
by Oxford University Press，2004，P482.
财产保全与行为保全的区别范文第5篇
关键词：特定物债权二重买卖撤销权
债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。
我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。
但是，我国合同法并未明确特定物债权之债权人得否专为保全自己特定物债权的履行而行使撤销权。如甲将其古董汽车与乙订立买卖合同后，又与丙订立买卖合同，并将之交付与丙时，原买受人乙得否主张甲丙之间的行为为诈害债权的行为，而援引合同法第74条、75条规定提起撤销之诉？一般认为，原买受人乙（特定物债权之债权人）行使撤销权，须以甲丙之间的行为属于诈害债权行为为要件。但是，甲丙之间的诈害债权行为是否须以出卖人甲因其与丙之间的行为而陷于无资力［1］为要件，学者间则不无争论。
一、学说判例分歧简介
关于特定物债权人得否行使撤销权的问题，学说判例存有不同见解。在日本，司法实务界最初以“对于无资力之债务人为损害赔偿之请求，并无实益，此时除行使撤销权外，并无其他保全债权之方法，且民法第424条所称债权人并未限定于金钱债权人，特定物债权人亦包括在内”为理由，认为特定物债权人的为保全自己特定物债权的履行而行使撤销权。但是，嗣后不久即出现了否认特定物债权人有权行使撤销权的判例。为统一司法实务界的不同见解，1919年的联合部判决中明示得行使撤销权的债权以金钱债权或得易为金钱债权的债权为限。此项判决为后来的判例所接受。综观各判例意旨，其否定特定物债权人撤销权的理由为，债权人撤销权制度的本旨为一般债权人的担保，而非为某一债权人债权的担保，非以金钱为给付为标的的债权人，不适于与其他一般债权人的债权同以平等的比例而受清偿。并且，承认特定物债权人撤销权将与物权法上的登记交付制度发生冲突。［2］
但是，否定特定物债权人撤销权的观点受到学者的批判，并被判例所抛弃［3］。因此，特定物债权人可以行使撤销权以保全债权，已经成为各国（地区）的普遍认识。只是特定物债权人在何种条件下可以行使撤销权，学界及判例存在不同见解，其主要分歧在于特定物债权人行使撤销权得否以债务人陷于无资力为必要条件。关于此问题，各国（地区）对此问题所持的态度，大致可以分为两种。有少数学者认为法条并未为给付物体的区别，主张特定物债权亦有撤销权的适用，然而判例及学者通说（德法日）主张惟有限制的适用。［4］
在我国台湾地区，学者对此问题亦见解不一。我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定，其修正前的内容为“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。”围绕该规定，就特定物债权人行使撤销权得否以债务人陷于无资力为必要条件，学者间亦存有两种不同见解，即限制肯定说与肯定说。限制肯定说认为，基于债权人撤销权系对于已成立的法律关系加以破环，使债务人与第三人之间发生本不应有的事态，影响交易安全甚大，因此非于债务人因处分该特定物而陷于无资力时，不准其以维持特定物债权的直接履行为原因，而行使撤销权，否则有害于交易安全，而且将使民法上关于物的交付及登记的制度受其影响。肯定说则基于总财产及总债权额的计算十分不易，债权人的撤销权行使势必极受限制，撤销权制度的实益亦极有限，尤其特定物债权人明知自己的特定物债权受损，而仅仅因为债务人尚有其他财产或因债务人主张其已获得相当对价，而不能主张撤销权，亦非法律所以维护公平之正途。［6］台湾“最高法院”对此态度不见一贯。1956年台上字第1316号判决认为，特定物债权人行使撤销权并不以债务人以其行为致陷于无资力为限。1987年台上字第2071号判决，1991年台上字第353号判决亦同此意旨。而按1955年台上字第1343号判决，1963年台上字第3873号判决，1966年台上字第308号判决，特定物债权人行使撤销权则须以债务人以其行为而陷于无资力为条件。［7］从司法实务上来看，虽然限制肯定说与肯定说各有所据，但是前者在学界仍然高居于通说地位。
受处于通说地位的限制肯定说的影响，台湾民法典第244条修正后的条文于第三项修订：“？？？？？？仅有害于已给付特定物为标的之债权者，不适用前二项之规定”，即不得行使撤销权。其修正理由指出：“债务人之全部财产为总债权人之共同担保，债权人应于债权之共同担保减少致害及全体债权人之利益时，方得行使撤销权。易言之，撤销权之规定，系以保障全体债权人之利益为目的，非为确保特定债权而设。爰于第3项增设不得仅为保全特定债权而行使撤销权之规定（日本民法第424条及425条参考）。”［8］在新法构架下，采肯定说立场的判例已无法继续使用。但是，台湾民法典第244条的上述修订遭到学者的质疑。在1999年11月20日召开的台湾第十七次民法研究会上，台湾学者简资修博士除了从传统的研究方法外，采用了法律经济分析观点，批判了所谓的“有效率之不履约”的见解，并且运用分析“最高法院”历来关于诈害债权案件的实证研究方法加以讨论，并就支持修法的种种可能理由，如法制史基础、体系基础、功能基础等面向，分别加以评析、反驳，认为第244条修订的第三项的除外规定并不妥当。［9］本文亦认为限制肯定说存有问题，并且拟从传统民法角度对其进行剖析和反驳。
二、限制肯定说之质疑
日本民法第425条规定：“依前条规定所为之撤销，为全体债权人之利益，生其效力。”因此日本学者皆认为行使撤销权的目的，在于保全一般债权人的共同担保，即认为撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体利益，而非各个债权人的个别利益。我国台湾学者通说亦采此观点，认为撤销权须于债务人的行为足以减少其一般财产，致一般债权不能完全受偿时，方可行使。台湾民法典第244条的修正理由明确表明了此一立场。限制肯定说将上述关于债权人撤销权制度本旨的观点作为逻辑起点进行论述，认为“债权人撤销的目的非在于维持特定债权的直接履行，债务人的行为虽致财产减少，但仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。再者，依”最高法院“见解，前买受人得随时请求撤销订立在后的买卖契约及所有权移转契约［10］，实无异承认前买受人的债权具有类似物权的效力，使债权与物权的区别趋于混淆，是否妥适，诚值检讨。”［11］进而认为，非于债务人因处分该特定物而陷于无资力时，不准其以维持特定物债权的直接履行为原因，而行使撤销权，否则有害于交易安全，而且将使民法上关于物的交付及登记的制度受其影响。
限制肯定说执著于特定物债权人行使撤销权须以债务人因其行为而陷于无资力为条件，其立论基础在于撤销权制度的本旨在于维持债务人一般财产，以保障一般债权人的利益。但是，法律毕竟是人类社会下的产物，法律离不开人的需要，利益法学派即指出“规范需要即可导出规范本身”，因而在讨论撤销权制度本旨时，应重视“功能决定概念”的重要性。［12］因此，撤销权制度的本旨并不能从逻辑到逻辑，也不能从理论到理论，更不是一个不证自明的理论，我们需要从贯彻撤销权制度本旨的效果来检验其是否具有正确性以及具有多大程度上的正确性。
限制肯定说从撤销权制度本旨出发，认为债务人的行为虽然导致其财产减少，但是只要其仍有资力清偿其债务的，于债权即无损害，因而此时债权人不应享有撤销权。限制肯定说的这种认识是正确的。但是限制肯定说认为“特定物债权之履行虽被侵害，债务人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，不得行使撤销权”，［13］则在一定程度上混淆了“债务”与“责任”的区别。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。以法国、德国、日本民法典为代表的三种立法例将责任与债务两个概念区别开来，明确提出了责任的概念，但是对债务与责任并未进行严格的区分，同时又规定损害赔偿责任产生债务。我国台湾学者郑玉波先生曾对债务与责任在上述立法例中相混的情形作了鲜明的解释。他认为民事责任之意义，得分为二：第一种意义，“民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法加以侵害，而应受民事上之制裁也。”第二种意义，“民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果，亦即债务为因，责任为果。”“民法上所谓之债务之一般担保，即指此种意义之民事责任。在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混为一，互相代用。”［14］由于债务与上述第二种意义上的责任的混用，学者常认为债务人的财产，除因担保债权的设定而为一定债权的担保之外，皆为总债权人共同担保之用，即债务人的一般财产，系债权人的最后担保，故可称之为责任财产。债务与责任的混用，在撤销权制度中，至此并无大碍。但是，限制肯定说在此基础上认为，债务人尚未陷于无资力时，特定物债权人则不得行使撤销权。此种观点显然是值得商榷的。如上所述，关于特定物债权人得否行使撤销权的问题，学说与判例经否定说发展至肯定说与限制肯定说二者的分野，其中限制肯定说为各国（地区）的通说。在这一过程中，无论是否定说、限制肯定说还是肯定说，主要是从金钱债权的角度来理解撤销权制度。虽然上述学说已经注意到特定物债权与金钱债权的区别，但是其（尤其是限制肯定说）尚未完全认识到两者在债权的“保全”的条件上可能存在的巨大区别。
对于金钱债权而言，债务人的行为虽然导致其对于前买受人的嗣后履行不能，但是只要其仍有资力承担责任，则前买受人仍可以得到金钱赔偿，从而达到与强制债务人履行合同的类似效果。此时，债务与责任的界限或者效果已经相当模糊，金钱债权的“保全”，可以通过金钱赔偿得以实现的，因而无需通过撤销权制度对债务人进行强制履行。而在债务人陷于无资力时，若不赋予金钱债权人以撤销权，以恢复债务人的一般财产，则难以保全其债权。此时，金钱债权的“保全”须通过强制履行方式实现，而不能借助于金钱赔偿方式。因此，撤销权制度中要求金钱债权人行使撤销权，须以债务人陷于无资力为条件，自有其所据。但是，对于特定物债权人而言，能否以金钱赔偿的方式“保全”其债权，则不无疑问。拥有特定物对于债权人可能具有他人难以客观估计的意义，因而债务人承担责任或清偿债务对于特定物债权人可能就有着不同的意味。在债务人陷于无资力时，特定物债权人可以行使撤销权，但是基于债权平等的原则，特定物债权人不得就该特定物优先受偿，而应按比例平等地参与分配。［15］此时，由于债权平等原则的适用，特定物债权人通过行使撤销权或许因其可能无法获得该特定物而无法满足其债权，但是我们仍然倾向于认为其债权已经获得的满足（非数量上的满足），其背后的原因即在于我们在此再一次模糊了债务与责任，强制履行与金钱赔偿的界限。基于相同的倾向，限制肯定说认为债务人仍有资力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人则无撤销权可言。但是债务人有资力并不就等于其就有清偿债务的能力。限制肯定说的上述命题通过将债务与责任的模糊化，可以适用于金钱债权，但将之适用到特定物债权则可能存在问题。限制肯定说的上述命题背后蕴含的意思为：在债务人尚有资力时，特定物债权人可以通过请求其承担责任，从而实现其债权。但是，由于特定物（如上述所举例中的古董汽车）对于债权人而言可能具有特殊的意义，因而认为特定物债权人从债务人处获得金钱赔偿即为债权已获“保全”，实难以令人信服！因此，基于保全特定物债权的需要，我们似应重新考虑一律否认特定物债权人于债务人尚未陷于无资力时行使撤销权的权利的合理性。此时赋予特定物债权人撤销权，而不赋予金钱债权人撤销权，表面上似乎有悖于债权平等原则，但其实际上是对债权平等原则进行实质上的诠释。
限制肯定说认为，无条件的承认特定物给付行为之撤销，将有害于交易安全，而且将影响民法上关于物的交付及登记制度。［16］本文认为，限制肯定说所持反对理由虽有一定道理，但是其仍有值得商榷的地方。首先，后买受人从真正权利人（债务人）处受让权利，本无所谓善意与否的问题，债权人撤销权制度的规定，已是对于物权公信力保护的限制。承认特定物债权人于债务人尚未陷于无资力时有行使撤销权的权利，充其量仅仅只是将物权公信力保护的限制的范围作了一定的扩大。其次，债权与物权的区分，与其说来自其权利本身的内容，不如说是来自于其权利内容所决定的公示的可能与方式。当债权能克服其公示上的困难，而能够使其权利人对之取得准占有，对于此种债权在规范上也能够，从而可以从事一些相当于物权的规范方式的安排。［17］关键的问题在于未经公示的债权如何可以获得相当于物权的效力。在债权人撤销权制度中，债权人行使撤销权以债务人与受益人（后买受人）均属“明知”［18］为前提要件，而债权人须负举证责任证明债务人与受益人（后买受人）的“明知”。若债权人能证明受益人（后买受人）的“明知”，即未经公示的债权虽未能取得对世的效力，但可以认为该债权因后买受人的“明知”而取得针对后买受人的公示的效力。［19］再次，法律如维持特定物债权人之撤销权，亦不妨碍债务人或第三人通过磋商谈判而由债权人处取得该特定物。［20］
三、肯定说之限制
通过上述对限制肯定说的讨论，我们可以获得这样一个大致的认识，即在诈害债权，关于前买受人的债权的保护，可以有两种不同的方案：（1）赋予准物权效力，准予强制执行；（2）赋予债权效力，仅得请求以金钱赔偿其履行利益上的损害。而上述两种方案的选择，往往取决于利益衡量，而不应是一个从理论到理论，从逻辑到逻辑的过程。在债务人的行为导致其陷于无资力时，法律政策选择赋予债权以准物权效力，即赋予债权人以撤销权，以恢复债务人一般财产。而在债务人尚未陷于无资力时，在金钱债权，由于强制履行与金钱赔偿可以达到类似效果，因而法律可以通过将债务与责任的混用来达到“保全”债权的目的，因而无须赋予金钱债权人以撤销权，而仅仅赋予金钱债权以债权效力。但是，在特定物债权，由于特定物对于债权人可能具有特殊的意义，因而对其而言，强制履行与金钱赔偿可能就具有不同的效果。一律否认特定物债权的特殊性，试图通过将债务与责任模糊化，从而否认此时特定物债权人的撤销权，可能都是有问题的。
但是，肯定说一律承认特定物债权在债务人尚未陷于无资力时享有撤销权，可能同样是有问题的。因为“特定物”本身的定义是极富流动性的，其实“特定”与“不特定”之间，其界限并不明确。特定物与种类物具有相对性，有程度高低可言，所以特定物可能种类化，种类物亦可能特定化。并且，并非任何特定物债权人都需要通过强制履行方式实现其债权，某些特定物债权通过金钱赔偿其履行利益亦可获得满足。因此，有学者认为，关于如何保护特定物债权人，已非“应不应该”的问题，而系应保护之何种“程度”的问题。［21］但是，某些特定物债权能以金钱赔偿得到满足的，法律是否就应该否认其撤销权，则不无疑问。法律赋予债权人以撤销权，虽然特别强调债务人履行其与前买受人之间的合同义务，而不以金钱赔偿履行利益作为解决争议的方法，但是在经济的考量上，前买受人仍可以将其利用受领的给付可能得到的利益量化，以与申请强制执行的成本相比较，从而决定采取诉请法院强制履行还是与债务人或第三人达成妥协。因此，在这个意义上，赋予特定物债权人以广泛的撤销权，并不必然导致撤销诉权的滥用。但是，法律明确限制特定物债权人行使撤销权的范围，还是留给当事人更大的空间以供其选择“强制履行”或“金钱赔偿”方式，应该属于法律政策上的选择。
英美法在决定保障财产权的救济方法时，较倾向授权法院依“衡平法则”来选定。在大陆法系中，瑞士债务法也采取类似的立法精神，授权法院依个案情况来决定损害赔偿的救济方式。［22］此种方式虽然因具有较大的弹性而能够适应个案的需要，但此种方式的缺点也是显而易见的，如法院的自由裁量权过大，并且因法院自由裁量权过大引起法规范的预期性降低［23］，而且在我国目前法官素质普遍偏低的情况下，尤其需要做进一步的具体规范。本文认为，特定物依其是否具有可替代性，分为可替代的特定物与不可替代的特定物。如前述古董汽车，一般情况下应认为其为不可替代的特定物，而一般批量生产及供应的汽车，则应认为是可替代的特定物。对于不可替代的特定物，原则上应允许特定物债权人行使撤销权，而可替代的特定物，则原则上不允许特定物债权人行使撤销权，因为债权人可以以其他同种类的物进行替代履行，或者进行金钱赔偿，债权人获得赔偿之后亦可在市场上进行采购，从而实现其订立合同的目的。但是，上述原则只能作为参考，具体认定是否应判决“强制执行”还是“金钱赔偿”时，尚需结合个案的具体的特殊情形，以及法院自身的鉴价能力。
注释：
［1］所谓无资力，是指债务人的一般财产减少，而致不能满足债权人的债务人的资产状态。关于无资力的标准，有债务超过与支付不能两种不同的标准，史尚宽先生采支付不能标准，本文从之。参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第485、486页。
［2］参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司，1984年版，第837、838页。
［3］日本后来的判决虽然抛弃1919年联合部判决所确立的否认特定物债权人撤销权的立场，有限地承认特定物债权人撤销权，但是从其所持理由上来看，基本上仍然沿袭了上述判决的金钱债权限定说。参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，第839页。台湾民法典第244条修正前，台湾有学者亦持否定说的观点，但是第244条修正之后，已不见有学者持此种观点，且否定说并非是本文讨论的主题，因此对台湾学者所持的否定说观点，本文不加以介绍及评述。
［4］史尚宽著：《债法总论》，第488页。
［6］刘春堂：《特定物债权与撤销权》，第840、841页。
［7］参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社，1998年版，第172、173页；黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第488、491页。
［8］转引自黄立著：《民法债编总论》，第487页。
［9］王文宇著：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社，2002年版，第131-132页。
［10］台湾有学者认为基于买卖契约的债权性，即便前买受人依民法第244条规定撤销债务人与后买受人之间的所有权移转契约，也不得撤销其买卖契约。参见黄茂荣著：《买卖法》，中国政法大学出版社，2002年版，第27页。
［11］王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），第173页。
［12］参见王文宇著：《民商法理论与经济分析》，第143页。
［13］史尚宽著：《债法总论》，第488页。
［14］郑玉波著：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司，1983年版，第113－114页。转引自魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系—我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。
［15］另一种观点认为，行使撤销权的债权人得请求债务人交付或自己由受让人受领该特定物，以清偿或满足自己的特定物债权，他债权人不得参与分配。有学者认为，该种观点显然有违于撤销权制度系为保全总债权人共同担保的本旨，且将因而使该特定物债权具有优先受偿的效力，显然不妥。参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》，第843页。本文亦认为此种观点不妥，但所持理由与上述见解稍有不同，否认特定物债权人优先受偿的效力，应基于债权平等的原则，而非基于撤销权制度系为总债权人共同担保的本旨。
［16］史尚宽著：《债法总论》，第489页。
［17］黄茂荣著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2003年版，第273－274页。
［18］我国台湾学者王文宇博士认为，债权人行使撤销权以债务人与受益人均属“明知”或“可得而知”为前提要件。参见王文宇著：《民商法理论与经济分析》，第137页。
［19］美国法对于土地买卖契约中的二重买卖，依衡平法发展出一项“衡平优先权”，似乎可以从另一个角度支持此种观点：如违约系因可归责于出卖人的事由所致，即便买卖契约无特约规定，原买受人仍可以取得一种类似于担保物权的权利，以担保其已支付的的价金，即使该土地已移转于第三人亦然。应注意的是，对于第三人，该原则仅适用于其为明知的情况。参见王文宇：《民商法理论与经济分析》，第138、139页。
［20］王文宇：《民商法理论与经济分析》，第137页。
［21］王文宇：《民商法理论与经济分析》，第143页。
