财产保全的措施

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财产保全的措施范文第1篇

由此可见，法律在对注册商标专用的保护上赋予了司法机关和工商行政管理机关同样的强制措施权，虽然一个是司法强制措施，一个是行政强制措施，在性质上有根本性区别，但其对当事人产生的效果和影响是大致相当的。

由于保全证据，责令停业，查封和扣押被申请人财产的保全措施有可能会影响被申请人正常的生产经营活动，并会导致一定的损失，为防止诉讼权利滥用和保护被申请人的合法利益，我国《民事诉讼法》规定：申请人申请有误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。申请有误主要有以下两种情况：第一，申请人故意伪造申请财产保全的条件，其目的在于干扰被申请人正常经营活动或出于恶意报复；第二，申请人诉讼决策失误，即申请人由于过失错误地对被申请人申请财产保全或者申请财产保全数额超出其实际有权请求的范围。出现以上两种情况，申请人都应当赔偿被申请人因财产保全所造成的损失，因此法律规定了对于诉前财产保全申请人应当提供担保，不提供担保的，人民法院应驳回其申请。

而工商行政管理机关作为行政主体，有义务主动挖掘或根据举报发现侵犯商标专用权行为，并加以调查处理，是一种积极主动的法律行为，对涉案当事人的调查取证，证据保全，查封扣押等强制措施都是基于工商行政管理机关的主观意愿而主动采用的，由此产生的一切法律后果由该行政机关承担，对其因具体行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的。则依照《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相关规定，由工商行政管理机关对被错误采取行政强制措施的当事人进行赔偿。也就是说即使在商标注册人或利害关系人错误地向工商行政管理机关举报侵犯注册商标专用权情况下，工商行政管理机关只要根据申请人的举报申请实施了错误的行政强制措施。就必须依法赔偿被行政强制当事人因财产查封扣押所遭受的损失，而对于错误地向工商行政管理机关举报的申请人，法律并未规定其赔偿义务，错误申请人一般很难受到追究和追偿，即使被申请人被错误执行强制措施而遭受重大损失，要求追究申请人的责任，也必须另行通过民事诉讼或向行政机关申诉来保护自己的利益，这无疑又会给刚刚受到打击的被申请人增加人力、财力、精力的负担，因而直接对造成被申请人损失的工商行政管理机关提起国家赔偿是成本最低的选择，这样一来。工商行政管理机关由于他人错误而“买单”的情形就会产生。

当然，工商行政管理机关为了保障公正执法。降低执法风险，会严格根据法律法规要求举报申请人提供相关证据来证明申请的合法性和正当性，也会对这些证据作相应的审查和判断。但商标权作为一种私权利在受到侵害时，绝大多数的举报人都是商标所有人或利害关系人，他们所提供的证明材料都是合法和完备的，而他们作为商标侵权的指证人和鉴定人，其身份也是毋庸怀疑的，此时他们如举报指证某类商标侵权正在发生或存在，请求工商行政管理机关立即采取行政强制措施予以处置，工商部门是没有任何理由予以拒绝的，否则会陷入行政不作为的被动局面。至于对申请人申请行政强制措施的真正目的、动机等深层原因，工商行政管理机关无暇亦无权作深入调查和分析。这就为工商部门应商标权利人或利害关系人的申请而采取行政强制措施的合理性和正当性埋下了隐患。

笔者在执法实践中就曾遇到过这么一种情形：

某公司向笔者所在地工商局举报有若干经营户销售假冒该公司注册商标的手写板，举报者提供了手续完备的商标注册证、公司委托书、鉴定人资格证等法律文件，请求工商局立即出动对侵权商品予以扣留。经工商执法人员对证书审查和上网比对，认定了举报者的合法身份和文书的真实性。遂在举报者的指引下。对几户涉嫌销售假冒产品的经营户采取了行政强制措施，扣留了一批手写板。但举报人迟迟不提品鉴定书。经工商人员数次催促，举报人才吞吞吐吐承认其实被举报人销售的手写板产品全部是正宗货，只不过这几个被举报人作为公司的商在利用同种产品在不同地域的销售差价，绕开从公司总部进货的渠道，直接从销售价最低地域进货拿到武汉销售赚取差价利润而已，是一种违反公司营销策略的“串货”行为。由于对这种“串货”行为没有行之有效的制止手段。公司不得已才想出这种方法，借用工商行政执法力量“教训”一下这些不听话的商。执法人员在狠狠批评了举报人的虚假举报后，急忙解除了强制措施，紧接着花费大量精力做了大量细致的安抚善后工作才平息了事端。避免了行政败诉的发生，而对身处外省的举报人却无时间精力去追究了。整个事件的发生、经过都符合行政执法程序，但结果却明显不公正!由于缺乏对权利申请人的有效法律约束，权利人毫无顾忌地滥用权利诱使工商行政管理机关成为其“打手”。不但造成了经营者的直接损失，还严重损坏了工商行政管理执法权威。造成不良的社会影响，严重浪费了行政执法资源。

而类似的事件不太可能在人民法院的诉讼案中出现。其根本原因在于我国的《民事诉讼法》和《商标法》都规定了财产保全担保制度，一方面防止了被申请人转移、隐藏财产逃避债务。另一方面也防止了申请人错误申请给被申请人造成的损失得不到赔偿，充分体现了对诉讼各方当事人合法权益的平等保护，因而要求申请人在申请财产保全时提供担保，目的正是在于为被申请人的损失赔偿请求权提供诉讼制度上的保障和实现对诉讼各方的平等对待，确保民事诉讼形式公正的同时，也鼓励、支持当事人在诉讼各个阶段平等参与诉讼。此外。就一般公正而言，诉讼财产保全担保制度要求一方在申请财产保全的同时承担保障对方实体权利的义务，也体现了对双方权利义务的公平分配原则，使被申请人的实体权利得到一定保障。

反观工商行政管理部门在商标侵权的行政处理模式中却存在着相当多的缺陷。第一，在商标所有人或利害关系人请求查封扣押与侵权活动相关物品时，只防止了被申请人转移隐藏证据及相关财产逃避责任，而没有防止申请人错误申请给被申请

人造成损失不进行赔偿，事实上造成了对商标争议各方当事人合法权益的不平等保护。第二，申请人在向工商部门申请采取行政强制措施时只需提供单方面的证据，不必顾忌错误申请的后果。被申请人一旦被错误采取强制措施而遭受损失，赔偿请求只能向实力强于自己的国家行政机关提出，而对错误申请人办法不多，实际上是将申请人应承担的保障对方实体权利的义务转嫁到了工商行政管理部门身上，将“依法”执行行政强制措施的工商部门拖下水。充当行政败诉和国家赔偿的“冤大头”。第三，就一般公正而言，申请人申请工商部门采取行政强制措施时根本就没有承担保障对方实体权利的义务，申请人充分享受了《商标法》赋予的权利而没有履行保障对方实体权利的义务，双方在权利义务上的分配也是不公平。第四，作为私权利的商标权的侵权诉讼在由司法裁判的同时，法律又规定了行政处理和行政调解，从立法本意来看应视为是对司法裁判的补充，目的在于简化办案程序，提高法律效率。而目前法律体系中工商部门作为行政机关并不具备裁判中立的身份。在依职权主动采取行政强制措施时就已将自己身份与一方当事人混为一谈，这对另一方当事人是极不公平的。有违裁判中立和处分原则，不符合程序公正和实体公正的要求。

在此笔者大胆建议，工商行政管理部门在处理商标侵权案件时，可以借鉴、引进财产保全担保制度相关理论。尝试在商标侵权案中对申请行政强制措施试行担保。其理论可行性有以下四点：第一。商标所有人或利害关系人在请求工商部门采取强制措施时和申请人民法院采取财产保全和证据保全时。其申请方式，程序是大致相同的。第二，无论是工商部门应申请人请求采取行政强制措施还是人民法院应申请采取财产保全和证据保全，都应视为一种假扣押。假处分，都只是一种临时性、预防性的保障措施，对案件的处理只能通过调查、调解或当事人自行和解方式来解决。因此工商部门此时的行政强制措施和人民法院的证据及财产保全措施的性质和作用是大致相当的。第三，工商部门在申请人提供证据证明某类商标侵权正在发生或存在而采取行政强制措施时虽然形式上是以工商部门名义采取的行政强制措施，而实质上该行政行为大部分反映的是申请人的思想意志，这又和人民法院应申请人的申请采取财产保全和证据保全的表现形式大致相同，第四，《商标法》同样赋予了工商部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解的权力，这与人民法院解决商标纠纷的民事调解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了约束的权利会成为他人的灾难”。如果工商行政管理部门在处理商标侵权案时能够有防止申请人权利滥用和保护被申请人合法利益的预防措施，要求申请人就商标侵权采取行政强制措施提供担保，则上述案例中的情形完全可以避免，申请人在提请采取行政强制措施前会慎重考虑自己的举报动机，举报内容的正当性和合理性，在正当行使自己权利的同时，考虑到他人的生存空间，合理谨慎使用法律的强制力。工商部门在申请人提供担保后也可以放手工作，加快处置效率，尽快阻止或减少违法行为对当事人的损害。由于提供了担保，被申请人被错误采取强制措施后所遭受的损失有了赔偿保障，被申请人可以尽快得到补偿和安抚，因错案而产生的一系列损失和不良后果都可以减小到最小程度，即彰显了法律的公正性。又避免了纠纷和诉讼的发生，节约了行政资源，提高了行政效率。

随着经济的不断发展，工商行政管理部门在调查处理商标侵权案件时采取行政强制措施的范围不断扩大，频率不断增强。对当事人的影响越来越大，在某些时候甚至可以左右一个企业的生死存亡。因此。工商行政管理部门的强制措施影响力与司法强制的影响力越来越接近，对双方当事人利益的获取和损失意义重大而深远。

财产保全的措施范文第2篇

诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。下面我就对这一制度进行简要的论述。

一、保全的概念与分类

财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全

诉前财产保全，是指在提讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

诉前财产保全是在前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会，即使提讼，该诉讼是否符合条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到后或的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

（二）诉讼财产保全

诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不作为解除保全的法定原因。

二、财产保全范围的划分

我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

三、财产保全的措施

我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

四、财产保全的程序

（一）财产保全的申请及担保

诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

（二）财产保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

（三）财产保全措施解除

财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

1、诉前保全的申请人未在法定期间内

我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的有相同的效力。

同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提讼或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

2、被申请人提供担保

被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

3、财产保全的原因发生变化或消灭

这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

4、原告或利害关系人申请撤销

这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

②认为自己对被保全的权益无责任；

③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

⑤案外人对诉前保全提出异议。

在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义

关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

财产保全的措施范文第3篇

一、财产保全的法律定位

本文所说的财产保全既包括诉前财产保全也包括诉讼财产保全。它是指诉讼中遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。分析财产保全的涵义，可以得出这样的结论：

1、财产保全是当事人基于相关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形前可能造成与己不利的后果时实现法律赋予自己的一种保护措施（权利）；

2、财产保全的目的在于确保法院将来的判决得到顺利执行。

国家设定法律程序的目的在于“止争”，即解决当事人之间的纠纷。当事人提起民事诉讼的目的在于解决本人与他人之间的纠纷，对于因债而提起的民事诉讼而言，当事人提起民事诉讼的目的在于实现自己的债权。因此，诉讼是债权人实现自己债权的救济手段之一，在诉讼中，法律赋予了当事人申请对对方财产采取财产保全措施的权利。审判机关的判决从根本上讲，就是对当事之间债权债务的确认。而财产保全则是基于某种法定情形而对于判决的实现采取的“保证”，最终体现为对于债权实现的保证。这种终极目的与担保法中的各种担保的直接目的是完全吻合的。在这个意义上讲，财产保全是通过司法途径对一方当事人的财产而采取扣押、查封、冻结等强制措施而对对方当事人债权的实现由法院（审判机关）强制“设定”的担保。这种担保与担保法上当事人之间自愿设定的抵押具有独特的特点：

1、不是通过当事人之间的合意自愿设定的，是基于当事人一方的意愿通过司法程序设定的；

2、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。

3、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。

上述特点集中体现为财产保全相对于担保法上的担保而具有的法律效力，并最终体现为债权担保的切实性、彻底性和保障性。

二、财产保全与保证责任之间存在的问题

一般地说，财产保全与保证责任之间之所以存在一定的法律关系，就是当事人之间业已存在担保的债权债务进入诉讼后，作为原告一方的当事人提出财产保全后，因出现相关的变化，而引起了保证责任的变化。这些变化主要存在以下几个方面的问题：

1、由第三人提供保证的债权债务案件，采取了财产保全，案件判决生效以后，承担债务清偿责任的先后顺序问题，即是先由债务人以被保全的财产清偿债务，还是按照保证的方式是一般保证或是连带保证的责任承担顺序确定债务清偿的顺序？

2、当申请方对于已经采取保全措施的财产意欲请求解除保全措施，是否应征得保证人的同意？

3、未征得保证人同意而申请解除保全措施，保证人是否就解除保全部分免责？

解决上述三个问题，对于正确保护债权人利益、债务人利益、保证人利益具有十分重要的意义，上述三问题需要从债权人、债务人、保证人三者之间的法律关系和各自利益的保护中寻找答案。孤立地看待财产保全，似乎这三个问题就不是问题了，原因在于，财产促使是法律赋予当事人一方的权利，既然是一种权利，申请方既有权申请采取，又有权申请解除，完全是当事人意思自治范畴内的行为，保证人无权干涉、更加无权要求就解除保全而免除或减少保证责任。当我们将保证的无偿性与保证人的追偿权考虑进去，这些问题就不是那么简单了。而且，在审理、执行具有保证的债权债务案件中我们没有理由只考虑债权人和债务人的利益保护问题，而忽视保证人的利益保护问题，毕竟在这类案件中存在着债权人、债务人和保证人三方之间的法律关系，忽视任何一方当事人的利益，都是与法律精神相悖的。

需要说明的是，本文所称的解除保全措施，并不包含依法对不当保全措施的解除，即指依据申请人的申请，法院依法对应当承担债务义务的债务人采取的财产保全。保全对象、保全范围、保全程序均合法有效。财产保全除了申请人主动申请的原因得以解除外，无其他原因。

三、财产保全与一般保证责任

《解释》第十四条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”。参照该条司法解释的规定，我们可以得出这样的结论：一般保证的保证人在债权人向人民法院申请财保全并经人民法院采取司法强制措施保全了债务人的财产后，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产未被执行，保证人请求人民法院在该财产的实际价值范围内免除保证责任。

上述结论是基于以下理由得出的：

一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证债务具有补充性，保证人享有先诉抗辩权，当债权人未就主债务人的财产先为执行且无效果之前，便要求保证人履行保证债务时，保证人有权拒绝履行。保证人具有先诉抗辩权是一般保证责任的显著特点。

在债务人不履行债务的情况下，如果债权人要求一般保证的保证人履行保证义务，该保证人则可以先诉抗辩权进行抗辩。在主合同履行期届满时，债权人发现主债务人目前尚有可供执行的财产，并且申请人民法院采取了保全措施。如果债权人放弃或怠于对保全的主债务人的财产行使权利，致使该财产流失而不能在被用来强制执行以清偿其债权，势必加重了保证人的风险。在这种情况下，如果保证人要求在该财产价值范围内免除保证责任，应该说是合理的，人民法院应当予以支持。这样，保证人的先诉抗辩权就演变成一种新的免责抗辩权。

换言之，只要债权人申请财产保全而且人民法院通过采取司法手段保全到了主债务人的财产，就说明主债务人具有全部或部分履行主债务的能力，由于一般保证的补充性、一般保证人享有先诉抗辩权，因此，一般保证人应当在保全财产范围以外承担责任，即在保全的财产经过强制执行后，由一般保证人对主债务的余额承担责任。对于主债务余额以外的债务，由于对主债务人财产采取保全措施，有了保障，如因债权人自己的原因（放弃或怠于行使权利），则属于债权人自己抛弃债权的行为，理当由债权人自己承担后果。

四、财产保全与连带保证

在连带保证中，财产保全与连带保证的关系和财产保全与一般保证关系相比，就是一个十分复杂的问题。原因在于，连带保证中，主债务人与保证人履行主债务具有连带性，保证人不享有先诉抗辩权。尽管如此，在连带保证的内部关系上，主债务人仍然负有先履行的义务。基于对主债务人与保证债务人的选择，债权人在诉讼中既可以申请对主债务人的财产采取保全措施，也可以申请对保证人的财产采取保全措施，更可以申请同时对主债务人、保证人的财产采取保全措施。本文探讨的是债权人申请对主债务人财产采取保全措施的情形。

债权人申请对主债务人的财产采取保全措施，意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”。所谓“第一责任人”，是对财产责任而言的。即债权人选择主债务人的财产作为保全的对象（标的），意味着在以财产清偿债权的问题上，债权人优先选择了主债务人的财产。由于财产保全或于诉讼之前或于诉讼中采取的，但都是于判决生效以前采取的，换言之，都是在经过诉讼程序后债权人申请执行生效裁决以前或者是主债务人履行经过生效裁决确认的债务之前为保证债权的实现而采取的措施，诚如前文所述，这种保全措施具有对债权担保的性质。保全措施是针对债务人的财产采取的，对于债权的实现具有物的担保的作用。在这个意义上，如果在财产保全措施采取后，债权人放弃或怠于行使对保全的主债务人财产权利导致该财产流失，那么，保证人在流失财产的价值范围内可以请求人民法院免除保证责任，应在法理之中。

《解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的但保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。参照这一规定，债权人放弃或怠于行使对保全主债务人财产的权利致使该财产价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃债权，对其放弃的部分债权内，保证人减轻或者免除保证责任。

当然，债权人在经过司法程序对主债务人的财产采取保全措施后，征得保证人的同意，而放弃对该财产行使权利，保证人则不能以债权人放弃或怠于行使对保全财产的权利为由对债权人行使抗辩权。

五、财产保全与保证人的追偿权

无论在一般保证中还是在连带保证中，《担保法》都规定了保证人在履行保证义务后对主债务人的追偿权。《解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”该条司法解释的规定，进一步加强了对保证人追偿权的保护。同时，无论《担保法》还是《解释》中对于债权人放弃或怠于对担保物行使权利的，在担保物流失的范围内保证人免除保证责任的规定，是出于对保证人的追偿权的实现而考虑的。做出这样的理解，应是担保法保护保证人追偿权的题中之意。

在债权人申请财产保全并经人民法院对主债务人的财产采取保全措施后，如果允许债权人未经保证人同意而申请解释对保全财产的强制措施，将有可能导致曾经保全的财产因种种原因流失，也完全为主债务人与债权人恶意串通侵害保证人的利益提供了可能。从可能产生的后果看，显然与《担保法》和《解释》的相关规定乃至立法精神相悖。《担保法》第三十条规定“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，“保证人不承担民事责任”。如果法律或者得司法解释不能对财产保全与保证之间的法律关系做出明确规定，势必为主合同当事人之间恶意串通、规避法律制造了机会。最终的结果就是侵害了保证人的追偿权，保全的主债务人的财产部分流失或完全流失，必然使保证人追偿权部分不能实现或完全不能实现。

在保证的法律关系中，由于保证是基于一种信用而存在的担保形式，保证具有无偿性，对于保证人，保证是一种完全的义务，保证人除了追偿权别无其他权利。即使法律和司法解释规定了保证人在保证关系中的享有的先诉抗辩权、对债权人的抗辩权等其他权利，这些权利都是直接或间接地保护保证人的利益，并最终是为了确保保证人的追偿权。追偿权是保证人在保证关系中至关重要的权利，在保证人履行了保证责任之后，自己的利益是否可能受到损失，完全取决于保证人追偿权能否实现以及实现的范围。

财产保全的措施范文第4篇

完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次，在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议；当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益平衡和公正的角度出发，法院应当及时合法的解除保全程序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)

以下正文：

一、我国财产保全制度的现状与弊端

根据我国<民事诉讼法>的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

(一)当事人主义与财产保全制度

当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。（1）作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。

保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。

具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求：

首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的"当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施"部分。

其次，对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。

最后，法院或者法官作为诉争案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又可以提高诉讼的效率，还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。

(二)完善保全对象

保全对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。（2）因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产，又包括行为，则称其为财产保全有所不妥，不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓，改称为"保全制度"或"保全程序"。

(三)完善保全措施

在我国台湾与澳门保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具体的保全措施，由法院定之；或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。也就是说，根据具体案情的不同，当事人可以选择能真正维护自己合法权利的保全方法，而不必削足适履。至于这一保全措施是否得当，则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断，或者直接由法院根据个案情况来确定具体的保全措施。因此，应当将我国<民事诉讼法>中对财产保全措施所做的"采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法"的规定，改为"采取查封、扣押、冻结或者其他方法。"这是因为"法律规定的其他方法"范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。可见，该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和 丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。

二、财产保全程序的构成要件分析

（一）财产保全的形式要件分析

1.启动主体

根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。

理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：(1)这种做法有失公正。(2)这种做法违反了当事人处分主义原则。(3)这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。(4)这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。（3）

笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。

2.管辖法院

与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的(财产或行为)所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。

（一）财产保全的实质要件分析

出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：

1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。

2．必须有保全的必要--有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。

3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉?关于这一点各国的争论比较大。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。

4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务?对此，世界各国的规定也不一样。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。

5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。

6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。

三、财产保全程序的审查与裁定的完善

1.听证制度的程序设计

（1）听证的参与人。可以是本案的当事人、第三人，也可以是与保全财产有关的案外人。

（2）听证的方式和步骤。异议的申请人必须根据相对人的数量提交书面的申请，并提交相应的证据材料，承办人应在听证前五日将上述申请及材料交被申请人并确定听证时间通知各方；在有与保全财产有关的案外人和有关职能部门要求参加时应予以准许听证必须由具备审判资格的人员和书记员主持(案件重大时尽可能组成合议庭进行听证)，并制作听证笔录。听证笔录应全面客观地反映听证活动的全过程，记载听证各方当事人的陈述、申辩、质证情况，听证笔录制作完毕后应当交由参与的各方当事人确认无误后签名或盖章，并装入卷宗。

（3）听证结果的产生。合议庭应认真审查听证申请及证据，同时结合社会效果对保全的程序性、合法性、合理性作出公正评判，严格依照《民事诉讼法和最高院与国土资源部、建设部 关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的具体规则进行全面审查，对一些简单的案件听证结束后七日内作出驳回或变更的裁定，并及时通知当事人。

（4）建立领导审批制度，层层把关。对于民商事案件中保全财产标的较大的案件，解除或者变更保全措施都会给各方当事人带来直接的后果，所以在审查异议时应逐级把关，严格审查，无论处理结果如何，都必须经合议庭评议并报庭、院领导逐级审批，防止暗箱操作和权力的滥用。

（5）建立听证调解制度。最高院(《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》第百一十条实际已经规定了两种对于异议的处理意见。这里所说的"调解"与一般意义上的调解处理实体问题不一样，仅仅对保全财产在程序上进行"适当"处置，并不产生物权的更替。在不违反法律规定和侵害他人合法权益的情况下，争议双方可就被保全财产的内容、方式、数量、时间等达成一致意见，请求法院执行。法院可对保全的财产作出相应的变更保全措施。

（6）听证是否向当事人收取费用。有时个别财产保全案件的听证不亚于审查个复杂的确权案件，需调查取证并经多次听证，是一项耗费人力、财力的程序制度，但最高人民法院((人民法院诉讼费收费办法 及补充规定均没有明文规定，根据"无明文规定不收费"的原则，应确定"听证不得收取费用"。但应根据最高院 人民法院诉讼收费办法补充规定》，如产生实际支出，可向当事人收取"实际支出费用"。

2.保全担保的完善

（1）担保不应当成为诉前财产保全的必要条件

对于诉前财产保全我国现行制度规定申请人提供担保是法院作出财产保全裁定的必要条件。规定提供担保的原因主要是因为防止申请人恶意滥用保全程序，或者因申请人错误申请而给被申请人造成损失，但如果针对滥用程序，则提供担保不是唯一途径，可以通过其他惩罚措施予以控制；对于错误申请而导致的赔偿，不是所有的损失都能用金钱赔偿的，也不是损失就一定在担保金额范围内，故目前关于担保的要求及数额过于刚性。（4）笔者认为，在此种情形下，如果不将提供担保成为诉前财产保全的必要条件，统一诉前财产保全和诉讼中财产保全的做法，就可以避免上述情形的出现。换言之，通过赋予法院一定的自由裁量权，根据具体情况(申请人胜诉的可能性和采取保全措施是否给被申请人带来损害)责令申请人提供担保，以克服现在的僵局。

（2）区别对待原则

从严审查与从宽审查相结合，根据具体案情区别对待，可体现为5个不同：

1．申请人的财产状况不同。申请人经济状况确实不错的如商业银行、保险公司、知名的上市公司及跨国公司等社会信誉良好且确实具有清偿能力的 企业法人，对这种申请人可以不要求提供担保，或担保的额度可以小些。而对于申请人的注册资金数额小于保全请求的，一般应提供担保。

2．担保的性质不同。五种担保方式中，留置、定金是不能适用的，申请人最常用的是保证、抵押、质押。很多人赞成信誉担保即保证，认为保证迅速、快捷。实践中，人民法院往往会要求申请人提供担保人的营业执照，并到当地工商部门盖章，证明担保人经过年检，还在营业。也可以审查会计报表如资产负债表，但现实中这些报表的可信度较低。不过，随着社会诚信体系的建立，人民法院可直接把社会信用等级评估结果作为是否有担保能力的依据。虽然法谚云："人保不如物保"，但鉴于保证这种担保方式运用很广，保证不能被排斥在财产保全的担保之外，但应从严审查。我们再来看一下物保，物保相对而言比较可靠。但问题是担保法规定，大部分的抵押、质押需登记才生效，但有时登记时间滞后于保全时间，这不符合效率优先原则；再者，登记的他项权人不易确定。因此，笔者认为，在实践操作中，提供财产担保的可不登记，毕竟不同于一般的民事担保，但要向人民法院提交权利证书的原件，做好笔录，且担保的财产应大于保全请求的数额，即两者之间存在一个比例。

3．保全的种类不同：按照现行的法律规定，诉前保全必须提供担保，诉讼保全的担保及解除保全的担保是否够格由人民法院决定。诉前保全是在诉讼之前由申请人提出，有些时候人民法院根本无法审查当事人之间的权利义务，可能给被申请人带来更大的不利益，也可能被保全的财产与当事人均没有关系，一旦出现这种情况，就会给诉讼外的法人或公民带来损失。因此，诉前保全的担保比诉讼保全严格。同时，申请保全的担保比解除保全的担保宽松。对申请保全，法律只规定其承担的是保全错误而引起的赔偿责任，且申请保全也存在被法院驳回的可能性；而解除保全的前提对被申请人的全部或部分财产已采取了强制措施，目的是解除这些措施。而解除很可能对申请人的权利造成实质性的影响，即可能使将来的判决重新面I临得不到执行的危险，故解除保全的担保应使人民法院能够最大限度地保护申请人的合法权益。

4．案件的类型不同。一般来说，申请人提出财产保全时，案件未经开庭、被申请人没有抗辩，人民法院对具体案情并不了解，特别是对有些新类型、疑难案件胜诉的可能性判断很难，如不正当竞争纠纷、期货交易纠纷，必须提供担保；专利侵权案件涉及到专利的稳定性，因此也必须慎重；信用证项下款项的保全具有涉外性，一旦保全错误，后果极为严重，应坚持司法的适度干预，维护信用证的独立性，严格界定信用证欺诈，注意保护善意第三人的利益，对担保的要求当然更为严格。

5．保全的财产不同。保全的财产不同，给被申请人带来的损失也不同，甚至大为不同，对担保的要求自然也不同。如需要保全的是商标权、专利权，则将直接影响到企业的声誉，保全错误损失就会很大；又如要保全的是鲜活、易腐烂、不宜长期保存以及季节性很强的物品、市场价格急剧下降的商品，对担保的要求也比较高；相对而言，保全房子等不动产损失就不大，甚至没有损失：保全银行存款，利息的损失也是可预见的。当然，这"5个不同"并不能独立适用，还是应结合案情，稳妥审查，综合运用，应把握有条件的不提供担保为例外的原则。

四、保全错误的救济

（一）申请财产保全错误的认定

申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为。因此，其亦要符合一般侵权行为的构成要件：

1．申请人申请财产保全的行为具有违法性；目前，认定申请人的行为是否具有违法性主要从以下几个

方面考量：

第一、当事人据以申请财产保全的前提错误，即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。财产保全的最终目的是保证判决能够顺利执行，采取保全措施限制了财产的流转，若利害关系人申请保全后不在一定期限内，双方的法律关系仍处于不稳定状态，无法通过法院的判决明确其权利义务，从而无法达到保全的目的，因此，其申请诉前财产保全却又不的行为是错误的。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼财产保全中，申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，也应当认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。

第二、申请人申请财产保全的对象错误。财产保全是为防止对方当事人转移、隐藏、变卖、毁损财物，以保障判决顺利执行。与案件无关的财产不是当事人双方争议的焦点，不会成为司法裁判的内容，对该财产的执行更无从谈起，因而没有保全的必要；第三人善意取得了与案件有关的财产后，即成为该财产的合法所有权人，为维护交易的稳定和善意第三人的利益，也不应对相关财产采取保全措施。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。

第三、保全的数额超过诉讼请求的范围。对"请求的范围"有两种不同理解：一是指申请人申请财产保全时请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围。如果保全请求小于诉讼请求，则法院在采取保全措施时应以保全请求为限。若申请人末明确请求保全范围或保全请求大于诉讼请求的范围，法院应以诉讼请求的范围为限，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。

2.被申请人遭受一定的财产损失，即有损害事实存在。申请人申请法院对被申请人的资金、实物等进行冻结、查封、扣押，限制了被申请人占有、使用、收益、处分的权利，定会对其造成一定的直接或间接损失，无须多述。但被申请人应对损害事实的存在和范围的大小承担举证责任。

3．错误的财产保全与被申请人的财产损失有因果关系。仅有申请财产保全错误和存在一定的损害事实这两个要件，尚不足以促使申请人承担赔偿责任，还须证明二者之间有因果关系。对由其他原因造成的损失，申请人不承担赔偿责任。首先，法院依职权采取的保全措施给财产权利人造成的损失当然应按照国家赔偿的程序要求赔偿，不应由申请人承担赔偿责任。其次，申请人申请财产保全，但法院对申请主体、保全对象、范围及申请人提供的担保进行形式审查的行为有违法之处，如未严格按照申请人申请的范围或未依法对采取保全措施的财产进行妥善保管等法院自身的违法行为造成的损失，虽是依申请采取的保全措施，但申请人也不应承担赔偿责任。再次，在损失发生后．被申请人要努力防止损失的进一步扩大。

4．申请人主观上存在过错。申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。即首先申请人的诉讼请求基本正确，其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错，要综合现有的事实和证据等因素来认定。出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。

财产保全的措施范文第5篇

关键词：行为保全；适用条件；担保要求

一、我国的行为保全制度

（一）我国行为保全的涵义

2013年，新的《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百条第一款中规定了：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”的条款，首次在我国法制史提出行为保全的概念，构建起行为保全制度的雏形，对于完善我国保全制度，有效保护权利人合法权益乃至司法权威都有举足轻重的作用。根据新民诉法相应的法律规定，笔者认为，我国的行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或为避免判决难以执行等问题，法院有权根据当事人的申请或是根据自身的职能要求，对相关当事人的行为采取保全措施的制度。

（二）行为保全制度的必要性

随着我国社会主义市场经济的深入发展，各类民商事案件数量大幅攀升，其中新类型的民商事案件更是不断增加，针对目前的新情况、新问题，人民法院须依法采取更加全面的保全措施，才能更好的预防、排除权利的损害且有利于将来判决的执行，行为保全制度应运而生。

一是行为具有保全的可行性。行为保全依据的法理是债的相对性和债的客体理论，针对的是债之诉，在民事诉讼中，就是给付之诉，而债具体又可分为金钱之债和行为之债。前者针对的对象是具体有形的财物，后者针对的对象是当事人行为（包括了消极不作为行为，也包括了积极作为的行为）。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行为具有保全的必要性。我国之前的保全制度以针对具体财产的财产保全制度为主，当事人合法权益有时难以得到有效保障，比如离婚案件中子女的抚养权问题，尽管法院在审判中对子女归父亲抑或是归母亲抚养进行了确定，但是，一方为了争夺对子女的监护权，在诉前甚至诉讼过程中采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，导致法院的判决执行难以到位，损害监护人和被监护人的合法权益，也损害了法院判决的权威性。一些类别的案件也同样需要采取行为保全来对当事人的行为予以临时限制以保障另一方当事人的合法权益，比如劳动者在追索劳动报酬诉讼以及通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件。

因此新《中华人民共和国民事诉讼法》首次提出了行为保全的措施，改善民诉法保全制度过去仅限于对当事人有争议的财产或是责任财产采取保全措施的情况，有效弥补我国保全制度的不足。

二、行为保全制度目前的司法实践的几个问题

（一）行为保全的适用条件

一是行为保全适用的基本条件。新民诉法将财产保全与行为保全作捆绑式规定，给二者在适用条件、程序上同化的错觉，实际上，行为保全有自己独特的特点来同财产保全区别开来，比如保全目的、保全对象等，故行为保全具有如下特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。[2]

二是行为保全适用的诉讼阶段。根据民事诉讼法的相关规定，以及司法实践的通常做法，行为保全同财产保全一样可以适用于诉前和诉讼阶段，这是明确的，但是对于一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，法学界和司法实践中还是有存在不同意见的。笔者认为，行为保全与财产保全在性质、目的等方面是相同的，尽管我国目前还没有明确的规定，一些适用上的标准行为保全还是可以参照财产保全的规定，如《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定的“当事人上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施。”笔者认为一审裁判文书送达后到当事人上诉前阶段的案件，一审审理结果已经明确，案件事实也已经基本明朗，且败诉方采取积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行财产保全或是行为保全都是有其必要性和正当性。另，执行程序是为保障判决的执行，此阶段由执行法院进行财产、行为保全也是为了可以更好的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损失”。

三是行为保全的具体适用情节认定。新《民事诉讼法》对行为保全只是比较抽象的规定，对其的具体适用范围、审查程序及后续救济程序都没有进行具体规定，这些又不能直接适用财产保全的规定，因而对于行为保全适用的范围，目前在司法实践中主要形成两种观点，一种观点是认为，我国的行为保全适用的范围界定可以参照大陆法系国家的做法，即在民事诉讼中广泛适用行为保全，尽量减少限制，采取的是一种全面适用的做法。如美国的联邦诉讼实践中，初步禁止令之类的动议就是是行为保全的一种类型，在美国是很常见的诉讼手段，我国可以参考大陆法系对行为保全适用范围的规定和实践做法，对凡是涉及到需要通过保全行为来保护当事人利益的情节，都在适用之列。另一种观点认为，我国的法制还不够健全，行为保全在我国作为一中新生的法律制度，现阶段无论是理论基础还是实务操作经验积累，都不足以支持全面放开行为保全的适用。另外，保全程序对当事人的程序保障不足，行为保全请求与本案请求往往容易容易重叠，如法院准许行为保全，等于直接就实现了申请人的本案请求，不利于当事人的平衡保护，故在采取其他措施能保护当事人合法权益的情况下，应该慎用行为保全。

笔者认为，行为保全的适用范围可以参照大陆法系的经验，再结合我国司法实践，对行为保全制度的适用范围进行适当的规制。首先借鉴在我国在知识产权案件、海事案件审判的经验，确立行为保全的审查标准：一是申请人和被申请人之间存在民事争议，防止行为保全措施被滥用而损害第三人利益；二是被申请人正在或即将实施的侵犯或损害行为，导致将来的判决无法强制执行或难以执行，或造成难以弥补的损失；三是申请人提交初步证据，证明存在下列情形之一：不采取行为保全措施将导致将来的判决难以执行，不采取行为保全措施将造成难以弥补的损害；四是申请人提供合法有效的担保；五是适用比例原则，行为保全措施对被申请人的损害不致明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害；六是行为保全措施不致损害社会公共利益。[3]再来就是对行为保全的适用具体范围明确，笔者认为，行为保全定位为民事诉讼的程序之一是确切无疑的，处于行为保全适用的目的，其适用范围不仅仅局限于某些特定领域。综上，笔者认为，行为保全案件的适用范围应该扩展至一切符合申请条件的民商事案件和经济案件。比如婚姻、家庭纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、公司、证券等纠纷。

（二）行为保全方式

我国新民诉法前规定的保全制度主要是以财产保全为内容的，而财产保全针对的对象是具体的物，是当事人的财产，采取的主要是查封、冻结、扣押等方式，但行为保全作为一新型保全方式，针对的对象是当事人的行为，对当事人的行为进行保全，查封、冻结、扣押等方式难以达到行为保全所期望的效果，在司法实践中，哪些方式才能作为行为保全的方法呢？行为保全的方式是由当事人申请确定，还是由法院根据案件情况具体适用呢？司法实践目前也、尚未有一个统一的观点。笔者认为鉴于行为保全既可是不作为请求，也可是不作为请求，保全的内容、方式比较多样复杂，而且申请人往往不具备专业领域知识， 要求他们在申请时明确具体的行为保全方法过于严苛，故在行为保全中，法官对行为保全方法的确定享有一定的自由裁量权， 人民法院可根据案件案情的实际需求来酌定保全的具体措施，必要情形下依职权确定，大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，可避免申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，而遭到法官的驳回裁定的情况。当然，在确定行为保全保全方式的过程中，法院要尊重当事人主体地位，确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见，避免给当事人造成突袭裁判。

（三）行为保全担保条件的认定

行为担保针对是当事人的行为，那么对行为保全尤其是诉前行为保全可能产生的风险，当事人应当提供怎样的担保，才能应对这种风险，保障被保全人的合法权益。笔者认为行为保全与财产保全等保全的具体情况不同，可能给被申请人造成的损失也不同，对行为担保的要求也不同，应根据保全的特点和风险大小来确定对保全担保的要求，但由于个案皆有不同，立法时难以在制定规范时细化各种情形，或者确定一个固定的比例，因而司法实践中，法官应被赋予较大的自由裁量权。但是法官在自由裁量时也应当遵循一定的标准和原则，防止权利滥用的制度功能。一方面是要区分不同保全请求，分别由法律规定或由法院决定。比如说涉及人身权纠纷的，以人身行为为保全内容的，不必要求申请人提供担保或是相应的少提供担保。涉及海事诉讼、知识产权诉讼的，申请人必须提供担保而且可能要多提供担保。其他行为保全措施，申请人是否应提供担保，由法院酌情决定。另一方面是要区别保全的具体对象，若保全标的涉及到商标权、专利权，将直接影响到企业声誉，保全错误可能造成的损失较大，对担保的要求就比较高。相对而言，保全涉及到房产等不动产等可能给被申请人造成不大损失的，担保额度可适当放宽。

（四）行为保全效果的强制执行力

由于行为保全的对象是被申请人的行为，法院在保全时往往采用监管令、禁止令、强制令等不同种类保全措施，这种行为的强制比对单纯财产的查封、冻结、扣划的措施施行起来困难得多，很多时候是需要被申请人自觉履行才能实现，因此在被申请人不予配合的情况下，为了能达到行为保全的效果，就只能依靠强制方法来保障。笔者认为，尽管我国目前还没有具体针对行为保全强制执行力的操作规定，但是考虑到我国《海事诉讼特别程序法》第59条已经规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，借鉴其他国家的法律规定，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，这是可行的。

（五） 行为保全的解除与救济

民诉法第104条明确规定 “财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，财产保全针对财产进行保全，主要的目的在于避免当事人合法财产权益的损失，故若被申请人提供相应的担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，法院应该在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。但行为保全不同，行为保全针对的是当事人的行为进行保全，主要的目的是通过被申请人为一定行为或是不为一定行为，以达到某种效益或是避免损失，大多数情况下，涉及的效益还是损失往往无法确定，因此被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，且新民诉将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。

注释：

[1]刘小庆：论诉讼行为保全制度的内涵，经济与法。

[2]肖建国：行为保全：弥补财产保全不足的创举，检察日报，2012年10月19日第三版。