财产保全的时效
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财产保全的时效范文第1篇
【恶意拖欠货款怎么处理】
客户恶意拖欠货款的处理方式
一、恶意拖欠货款怎么办、如何追回欠款?
如果超过了约定的付款期限客户仍没有支付货款，这表明货款已经不幸地被拖欠，防治货款被拖欠而产生损失的工作进入事后阶段。事后阶段是积极追收被逾期拖欠货款的阶段。这一阶段的主要工作是在及时掌握货款被逾期拖欠信息的基础上，采取灵活多样的方式追收货款。
最好与对方协商，如果经多次协商都不行的话，你可以凭欠条为证，在二年内向法院。另外，建议你在前先向法院申请诉讼保全，查封对方的相应财物或银行帐号，然后在十五天内向法院，这样就更能维护你的权益。
二、债务纠纷应向法院提交的证据有哪些?
1、借款协议或借据;
2、借贷关系有担保人的，有关担保的证据;
3、借贷双方交付、收到钱款的凭证;
4、债务人借款用途的证明;
5、债务人应当支付利息的证明;
6、无利息约定，债权人要求债务人偿付逾期利息，或者不定期无息借款经催告不还，债权人要求偿付催告后利息的，关于到期不还或经催告不还的证据;
7、债务人下落不明的，关于证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证据;
8、付款付息凭证;
9、其他证据。
三、货款纠纷诉讼时效、拖欠货款的诉讼时效是多长时间?
1、拖欠货款的诉讼时效为两年。
2、已注明履行清偿货款日期的欠条，诉讼时效期限从注明清偿货款日期之日起算。
3、未注明履行清偿货款日期的欠条，诉讼时效期限从欠款人出具欠条的次日起算。
4、对已经超过货款纠纷诉讼时效期限的欠条，欠款人又重新打欠条的，诉讼时效期限重新开始起算。
有合同对方拖欠货款怎么追讨
当协商不成的时候，就要考虑通过法律手段来解决，有“仲裁”和“诉讼”两种方式。
通过法律手段提起，向对方追收欠款的时候，应该注意以下几个问题：
(一)证据问题
打官司在某种程度上说，就是打证据。只有提交的证据充分，法院才有可能支持自己的诉讼请求，否则就要承担举证不能的不利后果，这就要求我们在签订合同以及履行合同的过程中，注意保存有关往来的材料，以防发生纠纷时措手不及。具体的说，主要有以下证据。
1、有欠条、对帐单、结算书等债权凭证，这些证据也是最有力的证据。
2、如果没有这些直接的债权凭证，就需要要合同书、送货单、订货单、入库单等证据，这些单据应有对方加盖公章或者法定代表人签字。如果没有加盖公章或者法定代表人签字，对方在法庭上就有可能否认这些单据。
3、此外，双方在交易往来中的付款凭证，比如支票等，也是重要的证据，可以证实双方之间存在交易关系。
双方在履行合同过程中形成的会谈纪要、往来函等，可能会对原合同有一定的补充或变更，这些证据都应当注意保存。只要这些证据可以形成一个完整的证据链，也是非常充分的证据。如果收集证据确有困难的，必要时也可以向法院申请证据保全。
(二)财产状况
1、前应当详细了解对方的财产状况，包括房屋、土地、车辆以及银行存款等。
2、如果对方有财产的，在的时候应该向法院申请财产保全，防止对方在诉讼期间转移、隐匿或者变卖财产，以便案件审结后能顺利执行。
3、的时候要抓住有利时机，当对方有财产的时候并进行保全，所达到的效果是最好的，往往可以取得案件的主动权。
(三)诉讼时效
根据《民法通则》第136条的规定，一般情况下，诉讼时效是两年，从知道或者应当知道自己的权利受到侵害时开始计算。
对于有确定还款日期的，应该在该还款日期届满之次日起两年内，超过该期限的，就会丧失胜诉权，诉讼请求就会得不到法院的支持，对于只有送货单而没有确定还款日期的，应该在送货单日期之次日起两年内。
诉讼时效因提讼或债权人主张权利或债务人同意履行义务而中断，从中断之日起重新计算诉讼时效，所以，对于那些未及时付款的债务人，应及时的提讼或发送书面的催收通知书，以防止超过诉讼时效期间，债权得不到保护。
财产保全的时效范文第2篇
一、税务行政赔偿的赔偿义务机关
(一)、一般情况下,哪个税务机关及其工作人员行使职权侵害公民法人和其他组织的合法权益,该税务机关就是履行赔偿义务的机关。如果两个以上税务机关或者其工作人员共同违法行使职权侵害纳税人和其他税务当事人合法权益的,则共同行使职权的税务机关均为赔偿义务机关,赔偿请求人有权对其中任何一个提出赔偿请求。
(二)、经过上级税务机关行政复议的,最初造成侵权的税务机关为赔偿义务机关,但上级税务机关的复议决定加重损害的,则上级税务机关对加重损害部分履行赔偿义务。
(三)、应当履行赔偿义务的税务机关被撤销的,继续行使其职权的税务机关是赔偿义务机关;没有继续行使其职权的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
二、税务机关如何进行赔偿
(一)、对于税务机关及其工作人员违反国家税收法律、法规的规定,作出征收税款、加收滞纳金行为的,应当返还已征收税款和滞纳金。
(二)、对于税务机关违反国家税收法律、法规的规定,对出口退税应予退税而未予退税的行为,应予退税。
(三)、税务机关违反国家税收法律、法规的规定,侵犯纳税人及其他税务当事人的合法权益造成损害的,按照下列规定处理:
1.处以罚款、没收财产的,返还罚款和财产;
2.查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏的,能够恢复原状的,恢复原状;不能恢复原状的,按照损害的程度给付相应的赔偿金;
3.财产已经拍卖的,给付拍卖所得价款。
4.对造成其他损害的,按照直接损失给付赔偿。
三、税务行政赔偿方式及赔偿标准
(一)、支付赔偿金、返还财产、恢复原状;
(二)、侵害财产权的赔偿标准
1.违法征收税款、加收滞纳金的,应当返还税款及滞纳金。
2违法对应予出口退税而未退税的,由赔偿义务机关办理退税。
3.处罚款、没收非法所得或者违犯国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产。
4.查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,应当恢复原状或者给付相应的赔偿金。
5.应当返还的财产损坏的,能恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付赔偿金。
6.应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。
7.财产已经拍卖的,给付拍卖所得的款项。
8.对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
四。五种赔偿责任
(一)、税务人员非法剥夺纳税人的人身自由行为。税务人员不具有行政拘留或限制人身自由行政强制措施的权限而非法剥夺公民的人身自由。
(二)、违法实施吊销税务登记证和营业执照,责令停业停产。
(三)、违法对纳税人的财产采取查封、扣押、冻结等行政强制执行措施及税务人员采取纳税保全措施不当。
(四)、违反税法规定乱征乱罚、收过头税的行为。
(五)、违法侵犯纳税人复议权造成损害的行为。
六、怎样要求赔偿
(一)、根据《国家赔偿法》第九条、第十条和第十二条作了明确规定,赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求。要求赔偿应当递交申请书。
(二)、《国家赔偿法》第三十二条还对请求赔偿的时效作了具体规定;赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。
财产保全的时效范文第3篇
【关键词】民事诉论 行政诉讼 国家赔偿
《国家赔偿法》的颁布与实施，是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一，随着经济社会发展，人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加，人民法院在民事诉讼和执行中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的情形会不可避免。国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容，是在国家赔偿法第五章“其他规定”中规定的（最高法院司法解释称其为“民事行政诉讼中司法赔偿”）。从立法原意分析，这部分赔偿应只是一个附带规定。但实践中，据最高法院研究室统计，在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中，近50%的案件属于此类赔偿，有的法院甚至办理的案件中70%以上均属于此类赔偿案件。因此有人称：国家赔偿法是为法院设定的，不是国家赔偿法而是法院赔偿法。加之民事、行政诉讼中司法赔偿的程序，归责原则、赔偿范围、方式及标准存在诸多争议，故本文仅对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题，作以下粗浅的探讨和思考。
一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认
确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，如果不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，犹如审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会遇到以下情形，保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。
二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解
赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违背的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。
另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违背其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。
笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。
三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题
国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。
转贴于
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”，理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。
还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。
笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判断标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，如果受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。
四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）
基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。
一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。
第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。
笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。
五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题
近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。
国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。
针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”
针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。
根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。
六、关于时效的问题
结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。
另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，如果这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的管理。
七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解
法释（2004）10号司法解释第十一条十项规定：“对已经发现的被执行人财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的”应当确认违法。这就会出现确认申请人的损害数额应以什么标准来计算的问题。若违法不作为的执行行为导致确认申请人全部或部分债权落空，其数额以“流失的财产”计算，不难理解，但是尚未穷尽执行措施，被执行人仍有其他财产可供执行则不应认定“流失的财产”为全部损害。
另外，在确认案件审理中又发现被执行人有可执行的财产，可满足确认申请人的执行要求，那么确认案件应否中止，在司法解释中尚没有规定。因此在审理此类案件确认案件中应充分注意确认申请人怠于对被执行人的财产举证而利用确认法院司法行为违法，转移本应由其承担的执行风险的问题发生。
注释与参考文献
12参见左红：《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的理解与适用，载《人民司法》2004年第10期
3马怀德著《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年出版第53页
4马怀德著《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版第47页
5最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见第36页
财产保全的时效范文第4篇
论文摘要：金融是现代经济的核心，而银行业又是金融业的核心，银行业已渗透到社会经济生活的各个领域。商业银行在进行金融活动时，本身的性质与特点决定了其具有高风险性。控制金融风险有许多措施，但法律手段无疑是最有效的措施。分析我国商业银行在金融活动中存在的问题，并从签订履行借款合同和依法收贷过程中寻求有效的法律手段，是控制金融风险的迫切需要。
随着我国金融市场化、国际化进程的加快，金融业竞争的加剧和世界性金融危机的不断出现，影响我国金融业稳定和安全的因素越来越多。金融是现代经济的核心，而银行业又是金融业的核心，银行业风险问题不仅威胁到银行自身的生存，而且会影响到金融安全、经济发展和社会稳定。因而，风险问题是我国金融业当前面临的一个突出问题，控制风险也由此成为金融界的热门话题。控制风险的根本手段和措施之一，在于规范和加强管理，而无论防范可能的风险，还是化解已经发现的风险，都会涉及许多法律问题，因而，有必要从法律的角度来研究金融风险的控制问题。
一、在签订借款合同中利用法律手段来控制风险
我国《合同法》第199条规定:“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与贷款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”在贷款的调查过程中，商业银行要对借款人的偿贷能力进行调查，调查的主要内容包括:借款人的状况和负债状况、借款人的信誉状况、借款人的经营状况和发展前景。在调查方式上，不能只从财务账目上进行调查核实，要对借款人资产所有者权益的真实性、债务状况的真实情况以及产品销售和盈利状况的真实性进行调查核实，对于资产负债比例较高、信誉程度较差、管理水平较低和产品销路不畅的借款，银行要慎贷、惜贷。因此，建立贷前的预警机制，将风险泯灭在萌芽状态就显得尤为重要。当然，在订立借款合同时，是以严格地履行法律、法规的规定为前提的，否则会导致合同无效。法律规定借款合同应彗约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任等内容。如欠缺借款合同主要条款，合同是否成立就存在问题。另外，对这些内容的约定要符合法律的强制性规定，以此来规范借款合同，以加强对银行信贷的保护。但如果银行在尽了合理范围内的注意义务仍难以奏效的情况下，如借款人提供虚假的财务资料，签订了借款合同，那么商业银行是否就山穷水尽没有了救济的渠道呢?也不尽然，根据《合同法》第54条第2款的规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，商业银行可以以受欺诈为由请求人民法院撤销借款合同，合同撤销后，合同就自始没有法律约束力。借款人应当返还借款数额，如果是分期贷款的，贷款人免除继续给付剩余贷款的义务，对于借款人所得款项的利息，借款人也应当予以返还。但在实际工作中，贷款银行没有很好地行使“变更或撤销”这项权利，到贷款无法清收时，再去“亡羊补牢”，已为时晚矣!
商业银行在签订借款合同时，大部分情况下要采取担保的方式。但担保并不是根治风险的良方，它只是借款人信用的补充和后备，只是一种为降低借款人道德风险的补充措施，是第二位的还款来源，其存在本身就意味着作为第一还款来源的借款人的偿还能力的某种缺陷，因此担保仍有潜在风险。担保的存在并非使贷款的偿还进人了“保险箱”，若判断失误或操作不当，就会导致过高的风险和成本，这是不言而喻的。我国《担保法》已明确规定的不能担任保证人的几种情形:一是国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外。二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。三是企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。商业银行在签订保证合同时不能违背法律的禁止性规定，否则合同无效，但并不意味着作为债权人的银行就完全丧失了追偿的民事权利，根据最高人民法院(关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的司法解释，此时虽然不承担保证责任，但仍应根据其过错大小承担相应的赔偿责任。
二、在依法收贷中拿起法律武器维护自身权益
据统计，我国商业银行超过诉讼时效的债权达数百亿元。大量超过诉讼时效、丧失了司法保护的债权，给银行带来了巨大的资产风险和资产损失，大大降低了银行资产的质量。所以，银行应很好地利用法律上规定的诉讼时效制度，及时有效地中断借款人和保证人的诉讼时效，防止借款人和保证人逃避责任，保护银行信贷资产的安全。
及时采取超过诉讼时效的补救措施。根据《担保法)第25条规定，“一般保证的保证人与债权人约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。”最高人民法院《关于若干问题的解释》等对保证期间和诉讼时效做了较为详细的规定，商业银行要正确把握诉讼时机，选择合适的时间依法清收，有利于把风险降低到最低限度，依法维护债权。
向有管辖权的法院起诉。根据《民事诉讼法》的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。根据这条规定，贷款银行可以向借款人所在地方法院起诉，也可以向贷款银行所在地地方法院起诉0借款人下落不明的，贷款银行向债务人的原住所地或者财产所在地人民法院起诉。在起诉时要选准起诉被告。诉讼时，被告的选择相当关键，“好的开头是成功的“半”。一个诉讼案件中，可能有多个被告，如连带保证责任中，债权人既可起诉债务人，也可单独地起诉保证人，当保证人的法院管辖更为有利于原告利益时，则可选择保证人为被告。根据不同的贷款合同，采取不同的方式。如果贷款是信用贷款，没有采取任何担保措施，银行在起诉时，只能起诉借款人。如果贷款时采用的是第三方担保的方式，银行在起诉时，可把借款人和保证人列为共同被告。如果贷款人采用的是抵押方式，在起诉时可依法要求法院处置抵押物，优先偿还银行贷款。
三、借款企业在改制、破产中产生还贷问题时的对应法律措施
国有企业改革是我国目前经济改革中的一部重头戏，也是关系到国计民生的一件大事，随着企业改制工作进一步深人，采取兼并、破产、减员增效、引资嫁接、拍卖等方式对国有企业改革起到了很大的促进作用，但同时也给银行带来了许多新的问题，一些企业借破产之名逃避银行债务的现象时有发生，由于对此没有进行及时制止，以至于愈演愈烈，形成了“破产风”。因此，研究企业破产情况下如何保全银行债权就显得特别重要。
及时向有管辖权的法院申请借款人破产。按照刚实施的新破产法的规定，银行作为债权人，有申请企业破产的权利。只要借款人到期不清偿银行贷款，银行就有权向法院申请借款人破产;债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。银行应及时按要求申报债权，尽快实现担保债权，不要等到借款人把财产转移后，再向法院申请破产，以保证贷款人有财产进行破产还债，尽量减少贷款损失。在贷款合同中，如果银行在执行贷款合同时，发现借款人不能按时付息、停止向其他债权人付款，与他人产生债务纠纷且法院的处理结果足以影响到银行的贷款利益等情况时，银行均可根据民法中“情迁原则”及时终止协议收回贷款。
行使质押物、抵押物的处置权。银行对原来没有办理质押、抵押的贷款，也可以根据风险增加情况，要求企业提供质押或抵押。对已办理质押或抵押贷款的，一旦债务到期，银行经催讨无效时，应及时向法院申请拍卖抵押物，或用抵押物补偿债务。由于质押权、抵押权具有优先于一般债权，优先于破产债权受偿的特性，因此它在银行债权保全中具有重要地位。这也要求银行在日常贷款中注意更多地选择这种方式，并切实掌握相关的权利证书，以利于对质押物、抵押物的处置和对债权的保全。银行在对借款人提起诉讼，要求法院强制其偿债时，应当主动利用民事诉讼中的财产保全程序，向法院申请财产保全或诉讼保全，禁止债务人对其财产实施处分行为，以保证银行债权的充分实现，把信贷资产损失降低到最低限度。
四、商业银行在运用法律方面存在的问题和建议
财产保全的时效范文第5篇
1、起诉不符合条件。当事人起诉不符合法律规定条件的,法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。
当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的法院审理。
2、诉讼请求不适当。当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求法院不会审理。无根据的诉讼请求,除得不到法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。
3、逾期改变诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过法院许可或者指定期限的,可能不被审理。
4、超过诉讼时效。当事人请求法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的事实并提供证据证明,原告的诉讼请求不会得到法院的支持。
5、授权不明。当事人委托诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书别注明。没有明确、具体记明特别授权事项的,诉讼人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
6、不按时交纳诉讼费用。当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,法院将不会审理。
7、申请财产保全不符合规定。当事人应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
未按法院要求提供相应财产担保的,法院将依法驳回其申请。
申请有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
8、不提供或者不充分提供证据。除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。
9、超过举证时限提供证据。法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
10、不提供原始证据。可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。
11、证人不出庭作证。除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至可能不被采信。
12、不按规定申请审计、评估、鉴定。未在法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。
13、不按时出庭或者中途退出法庭。原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,法院将对反诉的内容缺席审判。
被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,法院将缺席判决。
14、不准确提供送达地址。适用简易程序审理的案件,法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知法院,致使法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。
15、超过期限申请强制执行。申请期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过期限申请的,法院不予受理。
16、无财产或者无足够财产可供执行。被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
