财产保全的区别
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇财产保全的区别范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
财产保全的区别范文第1篇
2.什么是民事诉讼法？
3.什么是民事诉讼法的效力？
4.民事诉讼法律关系的概念和要素。
5.民事诉讼法律关系的主要特点是什么？
6.诉的概念及诉的种类有哪些？
7.确认之诉和变更之诉的区别？
8.诉权的概念和内容？
9.诉权和诉讼权利的关系？
10.根据民事诉讼法的特点应确立哪些基本原则？
11.试述民事诉讼中的同等原则和对等原则。
12.试论辩论原则。
13.处分原则。
14.试述民事诉讼中支持的原则。
15.民事诉讼法的基本制度及其内容是什么？
16.试论公开审判制度？
17.什么是共同管辖？
18.协议管辖具备的条件有哪些？
19.简述移送管辖和管辖权的移转的区别？
20.如何确定共同管辖案件的管辖的法院？
21.中级人民法院管辖哪些案件？
22.管辖是如何分类的？
23.试述不同审判程序中审判组织的不同形式。
24.当事人的概念和特征。
25.什么是民事诉讼权利的承担？
26.共同诉讼的意义？
27.共同诉讼人的特点是什么？
28.共同诉讼的种类有哪些？
29.简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的异同。
30.诉讼代表人的概念及特点是什么？
31.试述代表人诉讼地位及意义。
32.代表人诉讼应具备哪些条件？
33.有独立请求权的第三人的法律地位及其特征是怎样的？
34.怎样理解无独立请求权的第三人的法律地位及其特征？
35.比较有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人之异同。
36.第三人与共同诉讼人的区别？
37.诉讼人的概念和特征？
38.法定人的法律特征？
39.民事诉讼证据的概念及其特征？
40.民事诉讼证据的种类？
41.什么是民事诉讼中的证明对象？
42.简述民事诉讼中的举证责任？
43.简述民事诉讼中的证据保全制度。
44.诉讼期间的概念、种类及计算方法？
45.人民法院送达诉讼文书的特征是什么？
46.试述各种送达方式的不同程序。
47.什么是“调解书的效力”？
49.先予执行的概念、条件和适用范围是什么？
50.比较诉前财产保全与诉中财产保全有何不同？
51.对妨害民事诉讼行为的种类及其内容有哪些？
52.民事诉讼强制措施与刑事诉讼强制措施的区别。
53.诉讼费用制度的意义及其种类是什么？
54.诉讼费用负担的原则有哪些？
55.应具备什么条件？
56.诉讼中止与诉讼终结有何异同？
57.撤诉的概念及条件？
58.简易程序有哪些特点？
59.简易程序的适用范围有哪些？
60.提起上诉应具备哪些条件？
61.二审程序与一审程序的区别是什么？（或者问：二审程序的特点？）
62.终审裁判的法律效力是什么？
63.特别程序特点及其适用范围？
64.审判监督程序有哪些特点？
65.提起再审的条件有哪些？
66.试述审判监督程序与第一、二审诉讼诉讼程序的区别。
67.如何理解督促程序的特点和意义？
68.债务人对支付令提出异议须具备哪些条件？
69.什么是公示催告程序及其特点？
70.当事人申请公示催告的条件？
71.如何体现我国破产法的效力？
72.我国破产法的原则是什么？
73.申请宣告破产应具备哪些条件？
74.构成破产财产的条件是什么？
75.执行的特点和原则是什么？
76.执行程序与审判程序的关系？
77.在民事诉讼中，哪些不能做为执行客体？
78.什么是执行机构？
79.什么是执行阻却？
80.执行异议的概念和条件是什么？
81.执行担保应具备什么条件？
82.如何理解执行回转的概念、原因及条件？
83.什么是涉外民事诉讼？
84.涉外民事诉讼的特点规定与一般民事诉讼的规定是什么？
85.试述涉外民事诉讼程序的一般原则。
86.涉外诉讼管辖的种类有哪些？
87.涉外财产保全的概念及特点是什么？
88.涉外财产保全与一般财产保全有何不同？
89.怎样掌握一般司法协助的前提、原则、内容和条件？
90.人民调解委员会的调解与诉讼的关系？
财产保全的区别范文第2篇
【关键词】洛克 自然状态 战争状态
洛克认为战争状态是相互竞争的、相互残杀的，他们不受共同的理性法则的约束，这种战争是每个人对每个人的状态，只要有人对自己的生命造成威胁就会使他们处于战争状态。在战争状态中，不存在一个能使人畏惧的共同权利，即没有可以想请救助的共同尊长，也不存在能约束人的理性法则，因此当一个人对自己的生命造成了威胁，只有杀死他才能保全自己。以窃贼为例，只要窃贼强力把自己置于他的掌握之下，不管他对自己的生命有没有企图，也不管它基于什么样的借口，自己都可以认为他会伤害我的生命，自己就可以杀死他。窃贼控制了自己，就使自己和他处于敌对状态，在这种状态下自己就可以合法的杀死他来保全自己的生命；而且窃贼控制了自己，无法由其他的法律对其干预，“这样自己就可以进行自卫并享有战争的权利、即杀死侵犯者的自由”，因为没有可以共同的裁判者来救助自己。洛克认为的“战争状态”和霍布斯的“自然状态”有异曲同工之处。霍布斯认为自然状态是一切人反对一切人的战争状态，在霍布斯的观点中，“自然状态”等同于“战争状态”，在这个状态中，因为没有共同的尊长和共同的理性法则的约束，总是处在人与人的交战状态中。霍布斯认为，造成争斗的原因主要是三个，“第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。”即人们为了“求利益，求安全，求名誉”而相互侵犯，在一个没有共同权力起慑服作用的情况下，人们便处于混乱无序、相互攻击的战争状态之中。
洛克认为“自然状态”“那是一种完备无缺的自由状态”，在自然法的范围内，人们可以基于自己的决定选择合适的办法，对自己的财产和人身进行处理，无需别人的认可或听命于任何人的意志。首先自然状态是一种平等的状态，“在这种状态中，一切权利和管辖都是相互的，没有一个人享有多余别人的权力”。这种平等状态是指“毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件”，由此可以看出是机会的平等和权利的平等。权利的平等，是每个人享有同样多的权力，都处于同一层面，没有隶书或受制关系；机会的平等是享有同样的有利条件。其次，“虽然这是自由的状态，却不是放任的状态”。“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法。”在自然状态中，虽然人们有处理自己人身和财产的自由，但这并不是没有约束的，他在行使自由的前提下必须遵守自然法；而且在行使自由时不能侵犯别人的人身和财产等，因为我们每个人都享有同样多的权力，不存在隶属关系，没有任何权利去毁灭别人的人身和财产。同时，在自然发状态下每个人都有权惩罚违反自然法的人，但对于违反自然法的人我们并“没有绝对或任意的权利，按照感情冲动或放荡不羁的意志来加以处置，只能根据理性和良心的指示”，对他进行惩处，起到禁止和纠正的作用。当一个人违反自然法时，就是对在自然法规定下的全人类进行了侵犯，人人基于他们的权利，在必要时就可以毁灭那些对他们有害的东西。当一个人的权利受到别人的侵害时，他不仅有处罚权，还有损害赔偿权；对于处罚权来说，人人都可以享有这种权利；而对于损害赔偿权，只有受害人才享有，也只有他自己可以才有权提出或放弃这项权利，其他人都没有这项权利。“对于一个杀人犯来说，人人都有杀死他的权力，这样既补偿了他所造成的无法补偿的行为，又保障了人们不受罪犯的侵犯”，根据他杀死了别人，我们可以看出他丧失了理性，违反了自然法，对全人类造成了威胁，这样人人就有毁灭他的权利。洛克认为所有的人都处在自然状态中，即使是两个人处在荒芜不毛的岛屿上两人也是处在自然状态下的。
洛克认为自然状态和战争状态有明显的区别，“它们之间的区别，正像和平、善意、互助和安全的状态和敌对、恶意、暴力和互相残杀的状态之间的区别那样迥然不相同”。下面就看一下其自然状态和战争状态的区别，这样也就回答了为什么洛克认为自然状态不是战争状态：
第一，两种状态的本质特征不同。战争状态是人与人间的战争，人们为了自己的安全、利益等，在没有可以诉诸于共同的力下，人们便处在相互攻击的战争状态中。而自然状态是一种和平有序的和谐状态。在自然状态下，人们不仅自由，而且平等和和谐；每个人可以自由处置自己的人身和财产，每个人享有同样多的权力。
第二，两种状态的受到的约束不同。在战争状态中是一种无序的状态，人们不受自然法的约束，当出现威胁自己生命的情况时，他们也无法去向他人诉诸求救，也不存在共同的裁判者，自己只能通过杀死他的方式来保全自己。而自然状态是一种自由的状态，但这种自由状态不是放任的状态，其是受到自然法的约束的，人人都有处置自己人身和财产的自由，但这种自由却不能毁灭别人的财产和人身。
第三，两种状态对他人的权力不同。在战争状态中，如果他人对对自己的人身用强力或表示企图使用强力，自己可以基于感情的冲动就可以杀死他人。而在自然状态中，人们对于违反自然法的人，在对其进行处罚时，不能基于自己的感情冲动和放荡不羁的意志去杀死他人，必须基于理性去判断这个人对全人类造成侵害的程度去处罚他。
第四，两种状态保护层面不同。战争状态保护的是自己的生命，当自己的生命受到威胁时，就可以毁灭别人来保全自己。而自然状态是保护人们的自由，使人们能够在自然法范围内基于自己的意志处理自己的人身和财产；若他人侵犯了自己的自由，基于理性就可以对其进行惩处。
总之，洛克的自然状态和战争状态截然不同，霍布斯的“自然状态”等同于“战争状态”，不存在任何的自然法和理性去指导人们的行为，人与人之间是残酷的，敌对的和毁灭的斗争；洛克的“自然状态”和“战争状态”是明显的两个极端，自然状态受到自然法和理性的约束，人与人之间平等、自由、和谐的相处，人们之间互爱互助。若有人违反自然法，人人都有权依自然法对其进行处罚，使其改正。
参考文献
[1]禄德安.《霍布斯与洛克：两种自然状态与两种政治哲学》.载于《石河子大学学报（哲学社会科学版）》，2004-12-28.
[2]邓振军.《历史的悖论――洛克的自然状态学说》.载于《湘潭师范学院学报（社会科学版）》，2003-09-20.
财产保全的区别范文第3篇
【关 键 词】财产保全/先予执行/海事强制令/行为保全
从开始关注这一命题起，笔者一直在查找国内相关的资料，希望可以从已有的研究成果中吸取养分，并把自己的思考建立在相对高的平台上。但是经过一段时间的努力，案头上相关的国内资料却始终是凤毛麟角。失望之余，笔者更感研究这一问题的重要性和急迫性，促使笔者在思考尚不成熟之时大胆动笔。
众所周知，我国的先予执行制度和财产保全制度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手段。长时间以来，它们发挥着重要的作用。但是，在审判实践中，我们也发现存在大量无法运用这两项制度来加以处理的情况。换言之，要实现暂时性救济手段的目的，这两项制度还有遗漏之处。其中，如何处理当事人提出非财产的保全请求是实务界面临的亟待解决的问题。
行为保全在世界范围内并不是一个新的诉讼法上的概念，根据国外理论界的一般观点，行为保全是与财产保全相对应并且同位阶的概念，两者共同构成完整的保全制度（证据的保全非属同性质的制度，故不在本文的讨论范围）。但可惜的是它在中国尚没有自己的历史和应有之位。因此，我们的民事诉讼法是否需要和如何建立这一制度正是本文的思考所在。
一、现行相关立法规定和司法解释的检索及简要评析
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第九章规定了财产保全和先予执行制度。由该章的标题来看，这一章的规定仅限于规定财产保全制度及先予执行制度。而其中第92条至96条是关于财产保全的规定。根据这五条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据双方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。如果因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。另一方面，根据《民诉法》第97条、98条的条文以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第106条、107条所载，先予执行的适用仅限于符合以下情况的案件：（1）追索劳动报酬的；（2）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（3 ）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（4）需要立即制止某项行为的；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（6）追索恢复生产、 经营急需的保险理赔费的。并且，上述类型的案件还必须同时符合以下条件：（1）当事人之间权利义务关系明确， 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的；（2）被申请人有履行能力的。
从上述归纳来看，财产保全仅限于申请人请求的范围，或者与案件有关的财物，并不涉及到非财产的请求对象。当法院遇到当事人非财产的保全请求时，有时便以财产保全勉强适用，扭曲了财产保全制度，甚至竟然出现查封或扣押请求人自己所有的财产以达到制止被申请人侵害申请人之财产的目的的情况。先予执行制度从立法精神来看，是应当被严格控制的。但在实践中，“许多先予执行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未经开庭审理，管辖权也未确定，更谈不上基本事实清楚，权利义务关系明确”。（注：引自金正佳、翁子明《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社1996年8月第1版，第230页。 ）这样的先予执行是相当勉强的，在依据、目的、条件、阶段、结果上都与这项制度的立法精神相背。
某地方法院曾经碰到这样的案例：甲与乙之间存在房屋租赁关系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋内有一由甲自己搭建的阁楼，阁楼内可住人。房屋出租予乙期间，乙以阁楼无人住且妨碍屋内空气流通为由，要求把阁楼拆除，甲不同意，但乙坚持并于某日上午开始拆除阁楼，甲无奈，遂于同日上午向所辖法院寻求法律保护。法院建议甲立即起诉乙，并向法院申请先予执行，制止乙的侵害行为。甲按照法院的建议先起诉，后申请先予执行，并于当天向法院交纳诉讼费及提供先予执行担保。法院遂裁定先予执行，要求乙停止拆除房屋的阁楼。该案件于三星期后开庭审理，以调解结案。又如某地派出法庭的另一案例：甲与乙原为夫妻关系，后甲因种种原因向乙提出离婚并要求离婚后由她抚养8岁的儿子，乙不同意。 甲遂以其与丈夫感情确已破裂为由向某人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间，乙意识到自己很可能败诉，故欲将儿子送往国外亲戚家生活读书，企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于是向法院申请制止乙的行为。甲向法院申请保全措施，法院认为保全措施的对象只可以是财产，甲的申请于法无据，驳回申请。甲再向法院申请先予执行，法院认为根据民事诉讼法第98条的规定，先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”的条件，甲的申请不符合该条规定，再次驳回甲的申请。案件经过审理，最后甲胜诉。但由于儿子已经被父亲送到国外，使判决难以执行，甲实际上并未能实现其抚养权。这样的情况不但出现在一般的民事纠纷中，在经济活动中也不乏例子。如：演出公司甲与某剧场管理部乙订有场地租用协议，约定甲将于某日在该剧场举办一场音乐会。在音乐会预期举行日的前两天，甲与乙因剧场音响设备的提供是否属于租用协议内容产生争议。乙认为音响设备非租用场地的配套设施，应由甲自己解决。但甲却持相反意见，并希望乙能体谅音乐会门票已发售一空，没有音响设备将使音乐会无法按期举行，将给甲带来重大经济损失，请乙先提供音响设备，至于协议纠纷在音乐会后再解决。但这一提议遭到乙的拒绝。甲无奈，于当天到法院起诉乙违约并申请先予执行。法院认为甲所申请的先予执行的案件中，当事人之间的权利义务关系并不明确，不属于民事诉讼法第97条中规定的情况，非可先予执行的案件，因此驳回甲的申请。由于乙始终拒绝提供音响设备，使音乐会未能如期举行，甲遭受严重经济损失。后案件经法院审理，甲胜诉，乙被判令赔偿甲因乙违约所受的全部损失并承担诉讼费用。类似上述三个案例的情况并不少见。导致上述情况的原因是多样的，但我国关于保全制度的规定过于片面和粗糙是根本性原因。
其实财产保全和先予执行这两项制度都是诉讼终结以前的带有执行性质的程序，其目的都是为解决诉讼结果产生以前出现的紧急情况，保证诉讼的顺利进行和法院裁判得以执行。财产保全适用于诉前或诉中，但先予执行仅可在诉讼开始以后，判决结果产生以前被提出。在实践中，我们看到这两项制度尚不足以解决当事人可能遇到的紧急情况，或者说，这两项制度还不能全面合理地涉及到实际中的各种情况，现实中大量存在这两项制度均鞭长莫及的情况。前面所列举的案例仅是这些大量的情况中的某些类型。这种立法上的真空致使当事人求助无门、甚至坐以待毙、法院无所适从的情况在民事经济审判中与日俱增。随着社会的发展，及时性与效益性早已成为市场经济的要求，法律思想亦已经由传统的事后损害赔偿救济向事前防范及使权利暂时得以实现的方向转变，保全制度也应随之从传统的以确保执行为唯一目的、以财产为保全的唯一对象向既能确保裁判得以执行又能暂时满足和保护当事人现有权利、既能针对被申请人的财产又能针对被申请人一定行为的方向转变。认真检讨并完善我国在这方面的立法已是刻不容缓。
二、设立行为保全制度的理性思考
（一）台湾地区及外国立法的参考
前面我们所讨论的案例如果发生在我国台湾地区，情况就会有所不同。台湾地区的《民事诉讼法》第七篇保全程序自第522条至第531条规定了假扣押制度，第532条至第537条规定了假处分制度。所谓假扣押是指“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施”。（注：引自：林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局1996年7月初版，第879页（台湾）。）所谓假处分是指“债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施”。（注：引自：林庆苗，陈荣宗《民事诉讼法》，三民书局1996年7月初版，第879页（台湾）。）从前面的定义看，台湾地区的保全制度区分了对财产的保全和对行为的保全。法院可以根据当事人的申请，针对不同的请求对象作出不同的裁定。
德国和日本这两个大陆法系的国家也有相类似的立法。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度并对其执行程序作了规定。日本的保全制度则脱离民事诉讼法，特别设有独立的民事保全法。该法共65条，其第二章规定假扣押假处分的审判程序（称为“关于保全命令手续”），其第三章则规定了假扣押假处分的执行程序（称为“关于保全执行手续”）。
英国著名的玛瑞瓦禁令是英国司法制度中的一项很有特色的诉讼保全措施。其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告人转移财产。玛瑞瓦禁令的保全对象既可以是财产也可以是行为。其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，其实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年11月第1版。）
美国的民事诉讼程序设有TRO（Temporary Restraining Order）和初步禁止令（Preliminary Injunction）。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段， 目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。 对于TRO， 法院只要求申请人（当事人一方）提出初步的证据证明法院有颁布的必要即可，申请人无须承担严格的证明责任，而且，TRO 适用范围广泛，可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。初步禁止令则在诉讼程序启动以后，申请人已具有胜诉的可能之时方可启动，其适用范围也同样的广泛。（注：杰佛里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著， 张茂译《美国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社。）
我们可以看到，一些法制比较健全的国家和地区在保全制度的立法上均区分财产保全和行为保全，而且这些国家和地区均把行为保全制度视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。我国的海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强的一部分，也是我国诉讼法最迫切需要与国际民事诉讼规则接轨的部分。长期以来，我国海事诉讼都适用民事诉讼法的规定，但民事诉讼法中仅规定了财产保全程序而没有行为保全程序。由于在海事审判实践中常常出现一些不能归属于财产保全的保全申请，如货主要求承运人接受货物后签发提单或及时交付货物；承运人要求托运人及时结关或者要求收货人及时提货；船舶所有人要求租船人交回船舶等。类似的请求无法通过现行的财产保全或先予执行程序得到解决。因此，在总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容的基础上，我国新颁布的《海事诉讼特别程序法》设立了类似于行为保全性质的海事强制令制度（设专章规定于第四章），规定海事法院可以根据海事请求人的申请责令被请求人实施特定的作为或者不作为。另外，将于2001年7 月实施的新修订的《专利法》也已将“诉前禁令”制度列入专门条款。新的《专利法》第61条规定：“起诉之前，如果专利权人或利益关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这些突破性的规定不仅是海事诉讼立法和专利法的发展，也为法律界正确理解保全制度的内涵注入新的思维，引导立法部门正视现行保全制度立法的不足，为我国民事诉讼保全制度的改革提供了值得借鉴的宝贵经验。
（二）理论分析
由于我国的民事诉讼法中只有财产保全程序（证据的保全非同性质的制度，不在本文的讨论范围内），因此长期以来，有一种习惯性的观点认为保全制度就等同于财产保全制度。本文认为这种观点有失偏颇。所谓保全制度是一种以确保当事人进行民事诉讼的结果能获得实现为目的的权宜制度。保全非属一种使保全对象处于静态的理解，而应该以“保护使之安全”作为其理解。假若以前者为理解就会导致一种片面的观点，认为保全就是使变更着的或即将变更的请求对象停止变更以维持现状至最终判决产生为止。那么，保全的对象就只能是物，并且保全行为就只能是禁止性行为。这是一叶障目，断章取义的观点。“保全”这一术语更重要的是这种制度的目的陈述而不是作为这种制度的实施方式。
立法者设立保全制度的目的无非是为了维护法律的尊严。这里的“法律的尊严”既包括确保判决得以实现，也包括确保人们在民商事交往中及时得到现行法律的有力保护，有效益地处理双方之间的纠纷，同时减少损失的进一步扩大。当事人在因私权纠纷而提起民事诉讼之前或在诉讼中，往往会面临对方当事人将其责任财产隐匿或者处分，或者继续变更涉讼的请求标的的状况，使当事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，使诉讼结果落空的境况；又或者由于对方当事人继续为侵权或违约的行为，使当事人面临损失或损失扩大的危险。因为诉讼是一个过程，当然地有期限的限制，这一限制不仅针对法院，也同样限制着当事人的诉讼行为。当事人向法院提起民事诉讼和提起诉讼后至获得终局判决一般需要持续一定的时日。在这段时间里，恶意对方当事人很可能继续损害行为或者根据案件审理的发展情势，分析到自己将来可能会败诉甚至被强制执行而趁诉讼尚未终结之时，将责任财产转移或处分，或继续变更涉讼的请求标的的状况以逃避承担法律责任而使将来的诉讼结果落空。如果在立法上没有相应制度制约这些恶意当事人，保护受损一方的权益，那么将无法维持程序正义，而且民事诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的。基于这样的立法目的，保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施，它应该是因应不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。否则，立法上的真空将会形成制度的残缺，造成法律赋予当事人获得保护的手段上的一种先天的不平等，而这恰恰是违背了诉讼法的基本价值取向的。另外，就民事责任的分类来看，承担民事责任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果这只能在判决产生后方能适用的话未免过于机械，我们的诉讼救济也未免滞于迟钝。在尚未确定一方需承担民事责任之时，另一方当事人只要有初步证据可以证明对方当事人正在进行的涉讼行为属于侵权或违约又或将使将来的判决落空的，应可以申请法院先行制止对方的行为，这实际上就是一种行为保全（当然，在此情况下停止侵害和排除妨害不应是一种承担民事责任的方式），正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保全一样，只不过保全的对象和方式不同而已。基于以上分析，本文认为保全对象应该包括财产与行为两种，进而保全制度也应该细分为财产保全和行为保全。
至此，笔者得出行为保全的定义。它是指：人民法院在诉讼前或诉讼中，根据当事人的申请，强制依据法律规定或合同约定负有义务履行一定行为而不为，或者不为一定行为而为之的义务人为一定行为或不为一定行为的强制措施。为了进一步清晰地了解这一定义的边界，笔者拟将行为保全与一些相近的制度进行比较，这些制度主要包括财产保全、先予执行和对妨害民事诉讼的强制措施。由于前两者上文已有论及，因此下文仅就对妨害民事诉讼的强制措施进行简要的比较，并且本文的思考焦点是两者的相异之处：首先，在法律性质上，行为保全是一种法律上的强制措施，而非制裁，对妨害民事诉讼的强制措施的性质则是一种程序法上的法律制裁；（注：参见常怡主编《民事诉讼法学》（修订版），中国政法大学出版社1996年10月版，第232页。）第二， 行为保全制度的目的是保证实体法上判决得以实现，而对妨害民事诉讼的强制措施的目的则是保障民事诉讼程序的顺利进行；第三，就对象来说，行为保全执行的对象是被申请的当事人，但是对妨害民事诉讼的强制措施的执行对象则可以是当事人，也可以是其他诉讼参加人和案外人等；第四，当事人只可以于判决产生以前向法院申请行为保全，而法院则可以在诉讼程序的全过程对妨害民事诉讼的人适用强制措施，以保证程序的顺利进行；第五，民事诉讼法对行为保全适用的行为种类和具体措施没有明文规定，只有消极的禁止性规定，但对于对妨害民事诉讼的强制措施适用的行为种类和具体措施，民事诉讼法都有明文的规定。行为人必须是在民事诉讼过程中实施了妨害民事诉讼的行为，且该行为必须是行为人故意实施的。此外，行为还须属于民事诉讼法第100条、第101 条、 第102条和第103条所规定的行为之一。通过上述的比较可见行为保全与对妨害民事诉讼的强制措施两者之间存在显著的区别，不容混淆。
三、我国行为保全制度的立法建议
行为保全制度与财产保全制度两者的宗旨是相同的。因此在原则性的方面，财产保全的一些规定可以准用于行为保全，这部分本文不再赘述。但是由于行为保全的对象与财产保全有明显的不同，所以在申请条件、救济手段、保全方式等方面，两者存在着相异之处。
根据台湾学者的普遍观点，行为保全按功能与目的区分可以再细分为确保性的行为保全和满足性的行为保全。前者是为确保日后的诉讼结果有得以执行的基础，如前述离婚抚养权纠纷一案。后者则是“为维持现在的秩序，暂时满足申请人的权利或确保申请人现有权益不受被申请人的继续侵害而采取保全措施”， （注：转引（德） Jaueming, zwangsvollstreckungs—und KonKursrecht, 16. aufl. s. 144f. ）其实施与否取决于申请人面临的紧急情势，如前述承租人要拆除房屋阁楼的情况以及场地租赁合同纠纷一案。按被保全行为的性质区分，满足性的行为保全又可分为履行性的行为保全与禁止性的行为保全。上述观点值得我们借鉴，可考虑在申请条件、保全方式、救济手段等方面区别不同类型的行为保全作出不同的规定。
（一）行为保全的申请条件
就确保性行为保全来说，申请的有效条件包括：（1 ）申请人须具备保全请求资格。首先，申请人无论于诉前或诉讼中，又无论在本诉中或在反诉中申请行为保全都须为本案的适格当事人。原则上，案件已起诉的，应为适格原告或适格有独立请求权的第三人；未起诉的，应为案件的准诉讼主体。也就是说申请人须享有民事请求权及其有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力。这是申请人得以申请保全的前提。因为保全只是诉讼程序中的一个非必然附属程序，非案件适格当事人，自然无从谈申请保全。（2 ）须有证据证明被申请人的行为会导致日后的判决有无法执行或难以执行的可能，确有保全的必要。作为当事人，对此主张自然负有举证的责任，但至于是否被认定则是法院自由裁量权的范围。
就满足性行为保全来说，申请的有效条件同样应包括两点，上述第一点的要求自应在内，只是在“确有保全的必要”这一要件上，当事人应举证证明被申请人的行为若不及时被保全则会令其遭受损失或面临损失扩大的危险。当然这里，申请人须有证据证明其根据法律或合同享有合法民事请求权。
（二）被申请人的救济手段
所谓救济手段是对被申请人而言的。行为保全对于申请人来说是一种救济措施。但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么，制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。财产保全制度中要求申请人提供担保的方法在行为保全中应可适用，但就担保金额大小的确定较为复杂。本文认为，担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定，申请人或被申请人不服的可以就金额大小的裁定申请复议一次。当然，对于该金额的估算较财产保全要困难得多。如非情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院应依自由裁量权，根据具体案件作出裁定。另，由于行为保全是就金钱请求以外的请求提出，故不存在被申请人向法院或申请人提供担保而请求法院解除保全的情况。除非申请人自己向法院申请解除保全措施或因申请人在起诉前申请行为保全但未在其后的法定期间内向有管辖权法院起诉而导致法院自动解除保全措施，否则在保全期间内，保全措施当然有效。
关于有观点认为以提交金钱作为担保的方式是否会有“金钱万能”之嫌，且会间接鼓励申请人依仗财力滥用权利，并建议可以使用保证人的方式提供担保的问题。笔者认为，不可否认，以提交金钱作为担保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就会有阴影一样，任何制度都不可避免地存在一些弱点。对于这个问题，我们应该从两方面来考虑。首先，从申请人的角度来看，提供担保是对其行使权利的一种限制。无论申请人是否财宏势大，如果他滥用权利就会面临财产上的损失。而在民法上，对行为人最严厉、最实质性的惩罚莫过于在金钱上的制裁。即使这种损失的可能不足以令所有的申请人谨慎地申请保全，但至少，在绝大多数的情况下，可以大大地降低申请人滥用权利的可能，这就已经达到担保这一制度的目的了。再者，从被申请人的立场考虑，担保的设置是以被申请人的利益为中心的，要求申请人提交金钱作为担保可以相应地减少被错误申请的可能和遭受损失的风险。如果由于申请人的错误申请而遭受损失，对被申请人来说，最实际的补偿方式也是金钱赔偿。况且，并不是说只要提供担保，申请人就可以随便申请行为保全，还必须符合其他条件并只有在法院裁定保全后，申请才能付诸执行。也就是说，即使在极少数情况下，申请人不在乎担保金额的有无与大小，他也不能一相情愿地达到行为保全的目的。因此，以提供金钱作为行为保全的担保方式是目前最不坏的选择。至于以保证人作为担保的方式，笔者认为会增加诉讼的复杂度而且欠缺可操作性，但可以考虑作为一种补充的方式，在申请人无力提供一定数额金钱时，可以提供担保人作为担保。囿于篇幅及对此的思考尚不成熟，本文暂不作探讨。
财产保全的区别范文第4篇
依我国民法的传统理论，侵权行为产生侵权民事责任，而民事责任的承担以义务的确定为前提，故通常只能在判决确定了实体权利义务关系之后才能对侵害权利的行为采取措施。在此之前，权利人必须得忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也不能有所作为。这种无奈的情形不仅在道义上有失公正，在实际结果方面，也会使原告即使胜诉，诉讼所得也会因诉讼中持续扩大的损害而抵消，因为法院判决的数额只能限定在当事人于诉讼开始时提出的诉讼请求之内。又，损害结果是判断侵权成立的主要构成要件，因此受害者只能对已经完成的侵权或进行中的侵权申请救济，对于尚未发生但又极有可能发生的危害行为缺乏有效的预防措施。任由损害的发生，固守事后救济的模式，违背了对权利应有的保护之道，有违公平正义之理，还会造成社会资源的极大浪费。有必要设立一种在判决前甚至侵害行为发生之前阻止其发生或者继续发生的机制。
为了避免因债务人转移、隐匿、毁损或其它针对财产的侵害行为对权利造成的损害，我国设立财产保全制度来制止债务人在判决前对财产进行处分，以保障法院作出的给付金钱和物的判决能够顺利执行。禁止处分的财产范围包括债务人的一般财产和争执的标的物。尽管财产保全制度在实施多年以后，逐渐暴露出一些问题，也遭到理论界的不少诟病[1]，不过就对债权人金钱和标的物请求的保护而言，它仍然是有效的，也是充分的。但财产保全在直接针对侵害本身的制止或排除等方面则显得无能为力。也就是说，对财产的查封、扣押和冻结并不能够有效地制止侵害的发生或者继续。因为行为人在实施某种行为之前通常会进行权衡，权衡的结果是，总会有一些人并不在乎财产被查封或者被扣押，也不在乎账户被冻结，却仍然要实施侵害行为的状况存在。因此，为了避免债权人在诉讼中因侵害的发生或者继续而遭受难以弥补的损害，有必要针对判决前的侵害专门设立一种制度，其基本原理是：在作出实体判决之前，申请人可以请求法院命令相对人暂时停止某种争议中的行为或者状态，避免申请人的利益可能遭受难以弥补的损害，最终达到保护申请人权利的目的。
二、制度设立的必要性
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》采用的“财产保全”概念在2007年法律修订时得以沿用，这表明保全措施的适用仍然被限定在对财产采取保护性措施的领域。但是，要求在诉前或者诉讼中暂时停止侵害的需求在社会生活中客观存在。为了弥补法之不足，实务部门通过“需要立即停止侵害、排除妨碍，立即制止某项行为”的案件可以先予执行的司法解释来尽可能及时的保护债权人的利益[2]，但囿于先予执行只能在诉讼中提出，权利人无法获得诉前的保护。而且，先予执行案件对“权利义务关系明确”要件的要求也与当事人希望采取紧急措施制止侵害发生或者继续发生的迫切需求不符合。
随着经济发展和对外开放，直接针对侵害行为作出禁止性规定的迫切需要首先出现在海事诉讼领域。海事案件的特点使得海事诉讼的审理迫切需要与国际社会的普遍做法相一致。因此，我国1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》规定了强制令制度，强制被申请人实施或禁止实施某项行为。但事实上，除那些与海事案件有关的人和少数研究人员之外，普通的内地法院及民众很少有人会对海事诉讼发生兴趣。这样，强制令的规定必然难以引起国内的普遍关注[3]。
继海事领域之后，知识产权领域的类似需求逐渐显现。当“Made in China”的产品畅销国外的时候，我国政府感受到了加入世界贸易组织（WTO）的迫切需要。加入的前提是接受并履行它的规则（当然，申明保留的除外）。为了履行对WTO的承诺，在知识产权领域，按照WTO附件TRIPs （《与贸易有关的知识产权协议》）的要求，我国先后于2000年和2001年完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改，修改中一项很重要的制度就是增加了对知识产权的特殊司法保护：知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施[4]。
以上述立法及各自的司法实践为考察对象，我们可以得出的结论为：我国关于侵害阻断制度的立法规定虽不能说是空白，但规定本身无法满足人们合理的权利保护需求。这主要表现为三个方面：
第一，适用范围极其狭窄，局限于海事诉讼和侵犯著作权、专利权和商标权的领域，而与普通民众生活联系紧密的传统侵权案件、劳动关系案件、环境污染案件等领域的诉求无法获得保护。即使是侵犯知识产权的案件，也仅限于停止侵犯专利权、商标权和诉前停止侵犯著作权的案件，其它种类的知识产权诉讼，仍然处于一边坐等法院对已经发生的损害作出判决，一边坐视损害继续发生却无可奈何的状态。而在英、美或者德国、日本，判决前阻断侵害的法律适用于广泛的领域，尤其是在继续性法律关系的案件中。例如，对子女监护权的争执、侵犯人身权、有关相邻关系、禁止公司董事长行使职务、劳动关系、演艺合同等不涉及财产占有侵害方面的纠纷，都存在法院禁止或强制某种非财产处分行为的判例。
第二，法律规定的内容零散、不成体系，缺乏基本制度方面的概括性规定以及操作程序的具体规定。已有的立法规定，在很大程度上是一种应急措施，对于制度设立的必要性缺乏充分的认识，程序设计缺乏合理性论证，制度本身以及与其它制度之间的协调、整合等未有综合的考虑，导致已有的规定难以达到充分保护权利人利益的目的。以海事强制令的规定为例，《海事诉讼特别程序法》第56条规定了作出海事强制令应当具备“具体的海事请求、侵害行为以及情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”的条件，却并没有关于证据运用和证明程度的任何规定，也没有给予被申请人陈述意见的机会。而且，“将造成损害或者使损害扩大”的适用条件与国外相关制度中“将造成难以弥补的损害”相比较，恐怕会失之宽泛，造成申请人轻易就可以获得强制令，进而对被申请人的利益造成严重的影响，也增加了裁定错误的风险。对财产保全措施的准用无法契合对侵害行为本身发生作用的要求，因而在适用中也会出现尽管对被告的财产采取了一定保全措施，但损害仍然继续发生的情形。
第三，简单的规定在司法实践中被更加简单地加以运用，演变为“申请—申请人担保—法院裁定准许”的简单操作模式。由于海事诉讼和知识产权案件均涉及巨大的经济利益，这种仅凭单方申请甚至无需对申请进行任何审查的简单裁定方式，对被申请人的合法利益造成了损害[5]。
三、侵害阻断制度的界定
在认识到有必要设立一种制度来制止判决前发生或者继续发生的侵害之后，我国理论界有学者提出了“行为保全”的概念来概括这项制度：“保全的客体不限于财产，还包括行为，行为保全是各国立法的通例。”{1}21此后，“行为保全”开始在一定范围内为人们使用[6]，但如何定义却一直没有统一。除此概念之外，间或有“禁令”、{2}17-25 “临时禁令”、{3}7-11临时（性）救济措施”{4}427 -488等概念出现。
（一）对“行为保全”等概念的反思
之所以至今未能获得普遍的承认，是因为“行为保全”这个词语本身是不甚准确的。依照通常的认识，概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征，{5}438而“行为保全”这个概念则是一个在语义理解上让人产生困惑的用语。在我国的词典上，保全乃是“保护使之不受损失”之意。{6}217那么，套用此定义而从文意上解释我国立法中已有的诸保全概念，可以得出如下的表述：财产保全即为保护财产使之不受损失；而证据保全当然就是保护证据使之不受损失了。在这两个法律概念上，通俗、形象的词语解释淡化了法律术语的晦涩，方便了人们对专业词汇的理解。但是，如果我们用同样的方法来解释行为保全，那么就会得出“保护行为使之不受损失”的结论。而这样的结论，至少有两方面的不妥：第一，行为本身是无所谓损失的；第二，行为保全中的行为是一种侵害权利的行为，因此，行为保全的目的是要制止这种行为，而“保全”却是要将它“保护”起来。这实在是令人匪夷所思。
也许可以对诉讼保全相关的概念重新定义，而取得对“行为保全”这一词语的认可。财产保全是对一定的财产采取保护性措施，以使判决生效后得到顺利执行。判决是针对财产做出的，财产是当事人请求的内容，当事人对财产的请求是因为当事人对财产享有请求权，因此，财产保全就是“保护财产请求权使之不受损失”，而行为保全就被解释为“对行为请求权的保全”—“保护行为请求权使之不受损失”。这样的解释在语义上是没有问题的，但却无法找到相应的理论依据。因为无论是在民法还是民事诉讼法的领域，都不存在“财产请求权”和“行为请求权”的概念。民法理论中有的只是“不作为请求权”、“物的返还请求权”、“侵权损害赔偿请求权”、“债权请求权”等等。为什么没有一个与“不作为请求权”相对应的“作为请求权”？这是因为作为的范围比较广泛，既可以是以“给”为特征的作为，也可以是以“为”为特征的作为。“给”和“为”不仅仅在请求对象方面各有不同，更主要的是“给”或“为”的请求可以来自不同的权源，从而具有了不同的性质。例如，返还财产和交付合同标的物，二者均表现为“给”的行为，但前者源于物权请求权而后者源于债权请求权；排除妨害和加工承揽，二者均表现为“为”的行为，但同样一个是源于物权请求权而另一个源于债权请求权。这些具有不同性质和请求对象的“作为请求”既然源自不同的请求权，那么这些请求权就不能以“作为请求权”来概括。这样，既然不存在“作为请求权”，也就不存在“行为请求权”，当然也就无所谓“行为请求权的保全”了。除了概念本身在语义或者逻辑方面的问题之外，近几年出版的教科书对“行为保全”的定义有着明显的财产保全定义的影子：“对于非财产权的请求，因债务人的行为或者其它原因，可能使判决不能执行或者难以执行的，债权人可以向人民法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全”；{7}162“行为保全，是指为了临时救济当事者和利害关系人以及保证判决或裁决的执行，由法院在审理结束之前以一定的命令或禁令要求被申请人（执行义务人）为一定的作为或不作为的一项程序活动”；{8}“对于作为或不作为请求的案件，为了保证将来判决的执行或者避免损失的扩大，由利害关系人在诉讼前或者诉讼过程中向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为的强制性措施”；{9}“行为保全是对行为采取的保全措施，通过责令当事人为一定行为或不为一定行为来达到保全目的”。{10}205-206
上述定义至少有两个我们必须回答的问题。第一，所谓的“行为保全”，目的是否在于“为了保证判决的执行”？第二，是否诉讼中所有“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求都是“行为保全”？第二个问题，涉及侵害阻断制度与财产保全的区别，笔者将在下文详加论述。在这里我先回答第一个问题。
可以说，“行为保全”存在的基础是为了避免在判决前因侵害的发生或者继续而给申请人造成难以弥补的损害。在判决前是否停止侵害行为与判决结果的执行之间并没有直接的关系。判决的执行是对金钱、物或者行为的执行，对金钱的执行以被执行人有充足的可供执行的财产为前提，对物的执行以标的物的客观、完整的存在为前提，对行为的执行只需行为是可以执行的即可。由于对金钱和物的判决可能会因为金钱或者物的被转移、灭失或者藏匿而无法获得执行，因此在遇有此种情形发生时就有必要对责任财产或标的物采取保护性措施，目的在于确保判决生效后可以顺利执行。但是，对行为的执行不同。行为义务是否能够通过强制执行顺利实现，与行为是作为还是不作为、是可替代的行为还是不可替代的行为有关，而与判决前是否制止侵害行为无关。即使判决前没有制止侵害行为，履行特定行为义务的判决也可以通过执行措施的运用获得实现。反过来，即使是判决前采取了措施暂时制止了侵害行为，也并不表明在判决的执行过程中被执行人不会阻挠判决的执行。由此可见，判决前暂时制止侵害行为只是为了避免因侵害的发生或继续而导致损害的扩大，而与将来的判决是否可以顺利执行没有必然的关系。
除行为保全之外，尚有“禁令”、“临时禁令”、“临时救济措施”以及“强制令”和“制止令”等概念“禁令”是英美法系一项重要的制度，有着非常广泛的适用领域，在国际上已经具有特定的含义，无法适应于我国的诉讼保全领域以及承认财产保全独立存在的立法体例。“临时救济措施”也是基于同样的原因。英美法的“临时性救济措施”包括“扣押、冻结、中间禁令”等等形式，并非只适用于对特定行为的制止。强制令和制止令本身是英美法系禁令的另一种分类方法，但在我国现有的适用中，有的是专门适用于知识产权领域制止侵害行为的命令，成为与行为保全相并列的概念，{7}165有的是根据法律的规定限定在海事诉讼的领域。{11}36-39笔者以为，强制令和制止令的适用范围并不局限于这两个领域，也不仅仅是在对侵害行为进行制止的场合才适用，在财产保全程序中也可以适用。强制令和制止令是在保全程序中由法院的具体命令，是关于保全措施的命令，是财产保全和笔者所定义的侵害阻断制度的下位概念。
基于以上认识，笔者认为“行为保全”等概念均不能准确地反映出判决前对侵害进行阻断这种制度的本质特征，故而提出了侵害阻断的概念。
（二）“侵害阻断”释义
需要阻断的，为什么是“侵害”？“侵害”是指侵害权利的行为，主要是指侵权行为。“所谓侵害者指不法的加以限制或剥夺之谓。但是，绝对权的侵害只需不法行为已足，加害人有否故意过失在所不问。”{12}41“从字面看，你只要进入了他人的圈，即只要有了侵入事实，侵害行为即可确定，这里绝不再以什么主观状态、实际损害等为前提。” {13}22与侵害相近的概念有妨害和损害。我国《民法通则》第134条规定的侵权责任方式中有“停止侵害、排除妨碍”的概念。在普通的汉语文意中，妨碍具有“使事情不能顺利进行；阻碍”{5}386的含义，因此，在法律语境下，当“行为人的行为虽然没有直接侵害他人的合法权益，但却妨碍了他人的合法权利的行使和合法利益的实现”{14}721时，权利人就可以请求排除妨碍。《物权法》第35条将“排除妨碍”修改为“排除妨害”。由于“妨害”一词在现代汉语中的含义为“有害于”，因此，与排除妨碍相比较，排除妨害强调了“妨碍并有害于”的含义。“妨碍并有害于”强调了存在着阻碍权利行使的一种状态，但权利并不一定实际遭受了损失。遭受了实际损失的通常称为“损害”，因此损害与结果不可分离。既然侵害强调的是“进入他人的圈”，那么侵害对权利所造成的影响必定就会随着距离权利中心的远近而大致分为威胁、阻碍、受损三种程度，由此而形成对权利行使的消除危险、排除妨害、赔偿损失、等保护方式。因此，只有“侵害”这个概念才能准确地表达笔者所研究的阻断对象。
“阻断”，意即阻止和中断，是相对于彻底地停止、消除而言的。在现代汉语中，阻止的含义是通过外力的作用使之不能前进或停止行动；{5}1820而中断则意在中途停止或者断绝。{5}1762因此，阻断强调的是正在发展中的事物因外力的作用而被迫中途停止，具有外力性、临时性以及不确定性的特点。它既不是事物的自动停止，也不是事物发展的终结。阻断发生之后，事物是否会继续发展以及怎样发展，取决于各种因素相互作用的结果。此外，阻断所具有的中途停止的含义，表明阻断所希望的仅仅是事物的不再继续发展，而并非将事物恢复到未发生的状态或者通过积极的行为将已经产生的状态彻底消除。因此，阻断强调的是一种静态的关系，强调了对现状的维护。
需要阻断的不仅是侵害行为本身，还可以是侵害的状态和结果。侵害行为有一次性、持续性和继续性行为的区分。持续性行为是在一定时期内重复发生的行为，继续性行为则是一段时间内不间断发生的行为。尽管这两种行为有时难以区分，但在相对意义上，大多还是比较容易判断的。正在发生的持续性和继续害行为会使权利人的权利遭受损害并因损害状态的持续或继续而导致损害结果扩大，因此有及时阻止的必要，对此无需作过多的讨论。问题在于一次害行为是否可以申请阻断？美国一个判决认为，如果是已经发生并结束的行为，就不可以申请阻断。既然损害已经形成，也就没有加以阻止的必要了[7]。
笔者以为美国判例的做法是不妥当的。因为对于一次害行为而言，尽管侵害行为本身已经结束，但它所造成的损害状态却可能在继续，对权利人利益的损害也可能是持续发生的。以倾倒废弃物为例。向土地上倾倒有毒废弃物可能是一次性的行为，但是有毒的废弃物会渗入到土壤、河流中，使周围居民的健康处于一种持续受损的状态。如果拒绝在实体判决前对此种现象进行救济，由于诉讼审理的时期难以预计，有时甚至是旷日持久，这样，权利人所可能遭受的损害无疑是巨大的。听任损害结果的扩大而不及时采取措施的做法显然是不利于权利人利益保护的。此外，权利人之所以主张权利是因为权利能够给他带来利益。同样，权利人对侵害权利的行为表示关注，也并非是对行为本身而是对行为会对他的权益所造成的影响的关注。损害结果的发生意味着权利人对利益的享有受到了不利的影响，而损害状态的持续造成了损害结果的扩大，这意味着权利人的收益将进一步减少。那么，为了实现对权利人利益的充分保护，当然就应当及时制止损害状态的延续以及损害结果的扩大。这样看来，无论是一次害行为，还是持续害行为，或者继续害行为，只要可能造成持续性或继续性的损害状态，就可以适用侵害阻断制度以阻止损害状态的继续或者制止损害结果的扩大。
上面所论述的是正在发生或者已经结束的侵害行为。那么，对于尚未发生的侵害是否可以申请侵害阻断？以物权为例，当行为人的行为确实存在可能发生侵害他人物权的后果时，权利人可以要求消除危险。这是大陆法系民法理论中关于物权请求权的重要内容。因此，如果侵害行为尚未发生但很有可能发生的，并且情况紧急的时候，当事人可以及时向法院申请侵害阻断，要求消除对权利行使的威胁。英美法系的“Quiet Time”禁令针对的也是这种“很有可能”发生的情形。
对侵害权利的行为或状态进行制止、除去权利行使的妨害状态的和消除权利行使面临的危险状态这三种需求，是权利行使的必然要求。当权利受到侵害或者侵害威胁的时候，为了及时制止侵害的发生或者继续，避免权利人的利益遭受难以弥补的损害，权利人就可以在判决前向法院申请暂时命令被申请人实施或者不实施某种行为。由于是在实体权利义务关系尚未查清的前提下作出的命令，因此对被申请人行为的限制只能持续较短的一段时间，而且，这种限制是通过法院公权力的运用来实现的，充分体现了“阻断”所要求的暂时性和外力性的特点。
综上所述，只有侵害阻断的概念才能准确地表达对及时预防和制止侵害行为及其效果的强烈需求，同时也揭示出制度本身在事物发展过程中起作用的特点，因此，“侵害阻断”这一词语是恰当的。这样，所谓侵害阻断，就是申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状的制度。
（三）阻断侵害与财产保全的区别
我们现在回答上文提出的第二个问题：是否诉讼中“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”的请求就是“行为保全”？设例一：原告与被告共处一院，原告从外进入自己的家中需要经过被告的门前。后双方因琐事发生纠纷。被告为了报复原告，就在原告回家的必经路上修建一座围墙，禁止原告通行，致使原告一家只能通过攀爬临时的木梯并翻越后墙出入。原告向法院提起诉讼，要求法院判令被告拆除围墙以保护自己的通行权。但由于诉讼的审理需要一些时日，而原告一家所面临的侵害是现实并且急迫的。因此，原告可以在法院作出判决之前向法院申请责令被告拆除该围墙。
设例二：原告与被告签订工程承包合同，由原告承建某高速公路，合同就标的、工程款、给付方式、给付时间等内容进行了约定。工程完工后，双方对工程款进行了结算。结果被告在支付原告工程款的五分之三后，对于剩下的五分之二部分拒绝支付。原告向法院提起诉讼，要求被告支付拖欠原告的工程款。在案件审理过程中，原告申请法院冻结了被告的某银行账户[8]。
设例三：原告与被告签订一份《合作协议》，约定甲乙双方各投资10万元销售某品牌白酒。协议中就双方合作的方式、利润分配等条款作出了规定。合作期间，共进货3402件并由被告销售了部分白酒，所得款项并未交给原告。后来，被告自行组织人员从原告仓库运走白酒1538件。原告认为自己对其中的1394件白酒享有所有权，遂诉至法院要求被告归还。在诉讼中，为了防止被告处分这些白酒，原告申请法院将它们扣押[9]。
在上述三个案例中，原告在诉讼中向法院提出的保全请求，在外观上均表现为要求法庭命令被告为一定行为或不为一定行为：命令被告拆除围墙、命令被告不得转移账户资金、命令被告不得处分白酒。尽管如此，但实质上，这些行为在性质上是不同的。第一，拆除围墙的行为是“为”的行为：行为本身是民事法律关系中的民事义务以及被诉和本案审理的对象；转移资金、处分白酒的行为本身并非发生纠纷的民事法律关系中的民事义务，因此也并非被诉和本案审理的对象。真正的对象是它们所要保障实现的、原民事法律关系中“给”的行为。第二，在设例一中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，正是本案诉讼请求中原告要求被告实施的行为，二者具有同一性，保全请求的实现就可以使本案诉讼请求提前实现或者在一定程度上提前实现；但是设例二和三中，原告在诉讼中要求被告实施的行为，并不是原告的本案诉讼请求，保全请求的实现并非意味着本案诉讼请求的实现。第三，命令被告拆除围墙是因为被告修建围墙的行为给原告的生活造成了严重的影响；命令冻结账户资金和禁止处分白酒，是因为被冻结的资金和被扣押的白酒是将来判决能否实现的关键，如果被告将资金转走或者将白酒处分，将导致原告要求给付货款或者特定标的物（白酒）的诉讼请求无法实现。这样看来，设例二和三的情形完全满足我国现有的财产保全的特点，而设例一中的请求，既然在性质与作用上不同于上述保全请求，适用情形又符合侵害阻断制度所具有的为了避免使权利人遭受重大的损失而申请法院停止侵害、排除妨害，因此，就是侵害阻断的请求。
财产保全和侵害阻断可以共存于同一个诉讼中。以著作权诉讼为例。原告向法院提起诉讼，称被告生产并销售盗版光盘侵犯了其著作权，因此请求法院：（1）判令被告停止生产和销售盗版光碟；（2）赔偿原告经济损失。在诉讼过程中，被告一方面继续生产该光碟，另一方面准备将财产转移并藏匿。遇有此种情形，原告可以向法院提出两项申请：第一，请求法院命令被告停止生产；第二，请求法院命令被告停止转移财产。在本案例中，停止生产和销售盗版光碟的请求是基于知识产权请求权直接提出的请求，诉讼中的请求与本案诉讼请求相同，目的是为了防止原告遭受难以弥补的损失，因此是侵害阻断的请求；而禁止被告转移财产的行为并非本案“给付金钱”的诉讼请求，本案审理的对象是“是否应该给付金钱”而不是“是否应该禁止转移”，同时，“禁止转移”的目的在于保障将来“给付金钱”请求的实现，因而是财产保全。
尽管财产保全在表面上也表现为禁止当事人实施某种行为—转移、隐匿、毁损、变卖等处分财产的行为，但这是为了保障物的返还占有或者保证金钱的支付而存在的。也就是说，禁止当事人实施行为的目的，在于对财产进行保护—保持金钱的充足或标的物的完整。禁止，只是达到这一目的所必需的手段而已。而侵害阻断所要求停止的行为，针对的是物权的非占有侵害或者对非物权的侵害，例如对相邻权和名誉权的侵害行为。这种行为不涉及财产的处分，行为本身就是当事人请求和法院裁判的目的。
区分侵害阻断和财产保全是必要的，因为它涉及到保全程序中的一系列问题。例如，被告是否可以通过提供担保的方式要求解除保全。一般的原则是，侵害阻断措施不会因为被告提供担保而解除，财产保全则不受此约束。根据我们前面所阐述的侵害阻断制度的基本运作原理，我们尝试着概括它与财产保全制度的区别：第一，二者的实体法基础不同。侵害阻断制度产生于停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，财产保全产生于债权请求权和物权请求权中的返还财产请求权；第二，执行标的不同。侵害阻断的执行标的是行为，执行的过程表现为对侵害行为及其结果的预防和制止，财产保全的执行标的为本案讼争标的物或其它财产，执行的过程表现为对责任财产进行保护，即保持金钱的充足或标的物的完整；第三，执行措施不同。侵害阻断的执行措施采用终局执行中对行为的执行措施，具体需要法庭根据个案的不同情况加以确定，而财产保全的执行措施为查封、扣押、冻结以及法律规定的其它临时性措施；第四，二者的作用不同。侵害阻断的作用在于预防或制止损害的发生或者扩大，而财产保全的作用在于确保判决生效后可以顺利执行。正是因为没有对侵害阻断和财产保全制度中所阻止的行为性质进行准确地区分，而是简单地以“向法院申请责令被申请人为一定行为或不为一定行为”来定义“行为保全”，才造成了我国既有研究成果中误将本属财产保全的禁止当事人转让房屋所有权和就该房屋设置抵押权的内容视为“行为保全”。对财产保全和侵害阻断的混淆会影响保全措施的准确运用，以致于无法实现对当事人合法权益充分、有效地保护。
（四）侵害阻断制度与先予执行制度的区别
就侵害阻断制度和先予执行制度的关系（这里用“侵害阻断”取代了相关论述中的“行为保全”概念），理论界存在着争议。大致存在两种观点，一种观点认为二者是不同的，各有各的功能。这种观点认为：（1）二者设立的目的不同。前者是为了保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为，而后者是为了使权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足；（2）二者适用的条件不同。前者用于被申请人的行为将会产生永久性的损害或发生其它危险而使判决无法执行的情况，而后者适用于当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产、生活造成严重损失的情况；（3）二者适用的时间不同。前者既可在诉讼前适用，也可以在诉讼中适用，而先予执行只能在诉讼过程中适用；（4）二者引起的后果不同。前者的着眼点在于保全，对于案件的实质不产生影响，而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。{1}59
另一种观点则从先予执行在性质上属于保全程序为立论的依据，来阐明先予执行本来就蕴含着“行为保全”的内容，并且，在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全。{8}58该观点对“先予执行是保全程序”的判断从以下几方面进行：（1）从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》、1957年《民事案件审判程序（草案）》和1959年最高人民法院《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》规定的“保全措施”除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付；（2）从比较法的角度看，我国《民事诉讼法》第97条第（一）、（二）项以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条第（三）项“追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行”的情形与大陆法系履行性假处分在提前满足判决的内容方面是相同的；而第97条第（三）项“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于大陆法系制止性假处分。最后得出结论认为，“由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全”。
笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但各自也存在值得商榷的地方。就第一种观点而言，笔者同意其结论，即先予执行和侵害阻断是两种不同的制度。司法解释之所以将本属于侵害阻断制度的“‘需要立即停止侵害、排除妨碍的’、‘需要立即制止某项行为的”’等情形在先予执行制度中规定，是因为对那些具有紧迫现实需要而立法又未能及时调整的情形，司法受到只能解释立法而不能创造法律的原则的约束，不得已选择将已有的相近立法做扩大解释，从而确立一个统一适用的法律依据，使法官们做到有法可依。这种通过解释而获得适用的规定，无法完全按照其自身应有的特点和要求来运作，更加无法改变立法规定本身所具有的性质。但是，笔者不能完全赞同第一种观点对二者区分的理由。第一，该观点认为侵害阻断的目的在于保全判决的执行。对此种认识的质疑笔者在前文已作论述，在此不再赘述。第二，该观点认为侵害阻断“对于案件的实质不产生影响，而先予执行预示着庭审的可能结局”，这种认识也是不全面的。在判决前制止侵害行为可能导致诉讼结束的“本案化”现象在德、日及我国台湾地区的保全制度中是一个客观存在的现象。{15}192本案化的一个表现就是阻断请求的实现可能就是诉讼请求的实现。第三，“先予执行预示着庭审的可能结局”，这种表述容易让人产生先予执行的裁定对判决的结果有约束力的误识。事实上，尽管先予执行的裁定是建立在“当事人之间权利义务关系明确”的基础上，但是该裁定仍然具有假定性的效力，法院最后的实体判决不受先予执行裁定的影响，法官在作出判决时也无需考虑先予执行裁定的内容。
对于第二种观点，笔者同意其关于先予执行中蕴含着侵害阻断制度的分析，以及将侵害阻断从先予执行中分立出来的观点，但对先予执行是保全程序的看法存有异议。第一，先予执行是一种提前实现权利的做法，它的基础不仅仅在于原告所处的情况比较紧迫，更在于原被告双方权利义务关系明确，由此决定了先予执行制度在审理方式、证据方法以及证明度等问题上与本案诉讼的要求无异。但财产保全不同，财产保全是一种单方审理的速裁程序，这种程序在审理方式、证据材料以及证明度的要求方面均无法达到本案诉讼的要求。第二，由于先予执行建立在权利义务关系明确的基础之上，那么给被申请人造成损害的可能性就比较小，所以先予执行中申请人提供担保不是必须的做法。而财产保全通常是在紧急状态下为了避免给申请人造成损害而采取的一种应急措施，本案事实通常是不甚清晰的，这样给被申请人的利益造成损失的可能性就比较大，为了保证被申请人的损失能够得到切实的赔偿，要求申请人提供担保在财产保全的适用中是必须的。但是，如果让本应享有先予执行救济的原告按照财产保全的要求提供担保，很有可能因权利人无法提供担保而使这种救济落空。可是如果不让原告提供担保，又不符合财产保全制度的规定。第三，先予执行是实体权利的提前实现，而保全程序的功能是“维持现状”，根据个案的情况不同，所需要保持的“现状”的起点也不同。但是，无论是哪一种现状，都不是要提前实现权利人的权利。在德、日的立法中，存在履行性定暂时状态的假处分[10]（这是主张将先予执行是保全程序的主要依据），英美的中间禁令中也存在要求被告实施某种作为的履行性禁令[11]，但这些措施的目的并不是为了实现权利人的权利，而是暂时保全法律关系的现有状态。它们是基于紧迫性而做出的应急措施，并不一定要双方当事人权利义务关系明确，所以，采取这种措施需要原告提供相当的担保[12]。因此，笔者以为，先予执行与财产保全承载着各自不同的功能与立法目的，无法相互替代。
当侵害阻断制度从先予执行中分立出来之后，后者就纯化为对金钱和标的物进行先行给付的制度，适用于申请人有经济困难，不先予执行会严重影响申请人生活或者生产经营的情形。适用条件依现行法的规定，只能在诉讼中提起，对于权利义务关系的证明尽管无需达到本案诉讼证明的程度，但也需达到较高程度的证明。先予执行是申请人金钱给付请求权和标的物返还请求权的提前实现，而侵害阻断则是对现状的维持，申请人的利益通常不会因此而实现。
四、与域外制度的比较
在既有的以“行为保全”为研究对象的论述中，有部分研究成果将之与大陆法系的假处分制度、英美的中间禁令制度相等同：“两大法系关于行为保全的规定有些不同，中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行为保全的完成形态，而大陆法则采用了假处分；”{1}56-57但是，笔者在对假处分和中间禁令制度进行考察之后，认为这两种制度均无法与侵害阻断制度完全对应。假处分和中间禁令不仅有着广泛的适用范围，而且，仅就民事诉讼领域的适用而言，既有侵害阻断的内容，也有财产保全的内容。
（一）“假处分”制度与侵害阻断制度
1.假处分制度的内容
在德、日两国的法律中，假处分实际上包括两种情形：对争执标的物的假处分和规定暂时状态的假处分。对争执标的物的假处分在德国也叫做保全假处分，{16}431而日本对于规定暂时状态的假处分有时也称为确定临时地位的假处分。{17}271在台湾地区的民事诉讼法中，假处分也有两种类型：对非金钱债权的假处分和定暂时状态的假处分。因此，我们需要分别了解这些不同的假处分的内容。
定暂时状态的假处分是三部法律都有规定的内容，相互之间的差异不大：“因避免重大损害、或防止急迫的行为，或因其它理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分”[13]；“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出”[14]；“于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得申请为定暂时状态之处分”[15]。由此可知，定暂时状态的假处分的目的在于“为避免重大损害或急迫的危险”。由于可能的损害和危险是由被告的行为造成的，因此，只有及时制止这种行为才有可能避免重大损害或者危险的发生。之所以强调是“暂时”，是因为案件并未经过实体审理，双方的法律关系并没有最终确定，被告的行为是否构成加害行为，这种行为是否确实应当制止，尚没有一个确切的结论。对被告行为的制止只是在权衡了多种因素之后，基于一种假设而作出的应急选择，即暂时承认原告在争执的法律关系中处于权利人的法律地位，为了避免损失的扩大而责令被告实施一定的行为。
对争执标的物的假处分是相对于假扣押而设立的一种为了保障判决作出后能够得到顺利执行的诉讼保全制度。判决的执行涉及金钱、物或行为的给付。由于各种给付在执行方式、执行难度等方面的不问，对其所设立的保全方法也不宜采取单一的方法，否则就无法达到有效保障的目的。例如，对金钱和物的给付请求而言，债权人请求给付金钱的目的在于求得一定数量的金钱，因此，只要是债务人的金钱或者可以变价为金钱的其它财产均可以被查封、扣押，可以选择的被保全的财产范围扩大至债务人的一般财产。在设置了保全措施之后，被保全人可以通过提供担保的方式解除保全。而对物的请求，债权人诉讼的目的就是为了获得对物的持有，因此，法院在作出判决并且执行的时候，首先要考虑的是对物本身进行判决或者执行，只有在物已经灭失、受损或者其它继续对物的执行会损害债权人利益的情形下，才不得已选择其它替代方式的执行。因此，对物本身的判决和执行以物的载体的客观存在并且完好无缺为前提。这样，对物进行保全的重点就在于防止当事人在法院作出判决前对特定的标的物实施转移、隐匿、毁损、变卖等处分，以保障法院将来的生效判决可以得到执行。{18}218-219因此，《德国民事诉讼法》第935条规定：“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分。”这个规定的内容与《日本民事保全法》第23条第1款的内容大致是一样的：“关于系争物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞时可以发出假处分命令。”
台湾地区“民事诉讼法”第532条的规定是“对非金钱债权的假处分”：“债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得申请假处分。”由于“金钱之外的请求”尚包括债权人对物和行为的请求，因此，这一条规定是否适用于对行为的请求，也就是说“对非金钱债权的假处分”是否就是《德国民事诉讼法》第935条与《日本民事保全法》第23条第1款规定的“对争执标的物的假处分”？在台湾理论界存在着争议。持广义解释的学者认为第532条既包括对争执标的物的假处分又包括对行为的假处分：“所谓非金钱请求之请求，指其请求之标的为各物之给付或其它行为；” {19}770但也有学者持狭义的观点，认为该条仅指对争执标的物的假处分，对于行为只能适用定暂时状态的假处分。在此观点下，学者们的依据并不相同。有人认为即使适用一般假处分，后果也与利用定暂时状态的假处分相同；{20}902也有人从一般的假处分只适用于给付之诉，而定暂时状态的假处分适用于确认、给付和形成之诉的范围出发，认为对行为的请求适用定暂时状态的假处分更为妥当。{20}20除了这两种相互对立的观点之外，还有学者认为这只不过是学理上的争议，在实务上并不作严格区分。{21}902
2．对假处分的进一步阐述
通过对上述假处分内容的阐释，我们有了初步的认识：
第一，《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》中规定的“对争执标的物的假处分”，这种假处分不是“行为保全”。日本学者认为此种假处分“在对物的请求权提起诉讼而未判决之前，请求权人无法实现对物的占有和使用，从而无法确保在判决时还能现实地掌控该物。此时即有必要申请对系争物的假处分。” {18}219台湾学者对此也有同样的认识，“假扣押与关于系争物之假处分两者所相同者，均系为确保将来本案诉讼请求权能强制执行为其目的”。{20}900因此，对争执标的物的假处分无论是在行为的性质还是目的上与“行为保全”都不具有共性，却在目的和对象方面与我国以标的物为对象的财产保全相同，因此，“对争执标的物的假处分”和假扣押一起，属于我国财产保全制度的内容。
第二，台湾地区“民事诉讼法”中规定的“金钱请求以外之请求的假处分”是否是“行为保全”，取决于对该“金钱请求以外之请求”的解释。如果以狭义的观点来判断，那么该种假处分就与德国和日本的“对争执标的物的假处分”相同，因此不是行为保全而是财产保全的内容；如果以广义的观点来看，就有两种假处分：对争执标的物的假处分和对行为的假处分。其中对争执标的物的假处分不是行为保全的内容；对行为的假处分则可能与“行为保全”相同。对此，笔者以为应当以狭义说来解释第532条的内容。理由有三：首先，对争执标的物的假处分和对行为的假处分的立法目的并不相同，前者是为了保障判决的执行而后者是为了避免损害的发生或者扩大，因而不宜归为同一种制度；其次，需要制止的行为在客观上大多具有现实性或者急迫性，完全可以适用定暂时状态的假处分制度加以规制；最后，司法案例中对于行为的假处分裁定，虽然称为假处分，但均强调“为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而处以定暂时状态的假处分”的理由，因此所谓的假处分其实并不是一般意义上的假处分，而是“定暂时状态假处分”这个称谓的简化。
第三，《德国民事诉讼法》、《日本民事保全法》和台湾地区“民事诉讼法”中规定的定暂时状态假处分的目的并不在于保全判决的执行，它是为了“避免损害、防止胁迫的暴力”而对加害行为予以制止的暂时处分。这个制度的立法目的与“行为保全”的目的相同，这样，定暂时状态的假处分可能就是我国部分学者所指称的“行为保全”。但是，二者的关系并不能因此而画上等号。因为定暂时状态的假处分，确定的是双方当事人之间争执的法律关系，而这种法律关系极有可能是涉及金钱给付的法律关系。例如，涉及赡养费或者医疗费用的案件。如果被告拒绝给付可能给原告造成巨大的损失或者面临急迫的危险，那么，法庭也可以作出定暂时状态的假处分裁定，暂时实现权利人的权利。就此，日本学者认为：“确定暂时地位的假处分制度中，被保全权利的范围很广，可以是金钱债权也可以是其它债权。” {20}24220世纪70年代，台湾地区的一个判例认为，“关于假处分之规定，于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，准用之，民事诉讼法第538条定有明文。所谓法律关系，指金钱请求以外凡适于为民事诉讼之标的，有继续性者，皆属之，”[16]但该判例经台湾地区最高法院（民国）91年度第7次民事庭会议决议已经废止，理由是：“关于假处分之规定，凡于争执之法律关系，有定暂时状态之必要者，即可准用之。所谓法律关系，无论财产上或身份上之法律关系均有定暂时状态假处分之适格，财产上之法律关系，亦不以金钱请求以外之法律关系为限。本则判例要旨，不合时宜。” {22}1652以金钱请求为定暂时状态给付的，与我国先予执行制度具有相同的功效，却并非“行为保全”的内容。
3．假处分与侵害阻断制度的关系
从上面的分析来看，假处分制度与“行为保全”二者之间并不能简单地等同，根本原因在于事实上存在着两种假处分制度：一般的假处分和定暂时状态的假处分。一般的假处分是为了保障判决的执行而设立的，因而也被称为确保性假处分。定暂时状态的假处分是为了停止侵害、防止损害的发生或者继续而存在的，可以进一步划分为制止性假处分和满足性假处分。定暂时状态的假处分本身不属于假处分的范畴，之所以称为假处分，在台湾学者看来，只不过是因“对当事人权利之范围加以暂时之保护，与假处分性质相同”而所为的一种便宜之举。{19}780作为假处分之一种的定暂时状态的假处分，也并不必然地等同于“行为保全”，因为它既可以适用于“行为”，也可以适用于“金钱和标的物”。只有当它适用于行为时，定暂时状态的假处分才等同于“行为保全”。因此，可以说，“行为保全”是假处分，但假处分不一定是行为保全。只有当定暂时状态的假处分适用于对行为的假处分时，才可以和目前以“行为保全”代称的侵害阻断制度相对应。既然这部分内容同样具有在判决前阻断侵害、防止损失发生或者扩大的作用，那么相关的立法和实践经验就可以为我国侵害阻断制度的研究提供可以借鉴的经验，因此成为笔者考察研究的对象。
（二）“中间禁令”与侵害阻断制度
英美法系“injunction”这个概念，在翻译为中文的时候，一般被译为“禁令”，{23}1但也有译为“禁止令”、{24}102“禁制令”{25}289的。《布莱克法律辞典》认为，“injunction”是“强制履行或者阻止一项行为的法院命令（order）。一般来说，每一个具有强迫或禁止一项行为的命令都可以被称作禁令。但是，在我们所能接受的法律的观念上，禁令通常是指法院在衡平司法权的范围之内，根据已经确立的衡平原则，通过一种强制性程序来命令或者阻止某人做某事的命令，以及根据这项命令所签署的令状。”{26}800学理上对于禁令的定义，与字典中的解释大致相同，只是更多地强调它是一种法院的命令，相互之间也没有实质意义上的差别：禁令是“法院作出的裁决，指示一人或数人不要做某项具体的事或者做某项具体的事”；{25}289f“禁令是法庭对当事人作出的一种命令，要求他们做或限制他们做某种具体的事情”。{27}3
美国法对禁令的一种最基本的划分是根据授予禁令的时间不同将禁令分为最后禁令和中间禁令。简单地说，最后禁令就是在对实体问题听审后，在诉讼的最后阶段作出的禁令，具有判决的性质，而中间禁令是在诉讼程序进行过程中，法庭对实体问题进行听审前作出的禁令。“中间禁令是在法庭就请求本身授予或否定永久性禁令之前，在诉讼进行中的任何阶段，为了避免给原告造成难以弥补的损失而作出的禁令”；{28}150“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作出的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合”；{29}152“中间禁令是一种效力仅持续到法庭对双方当事人之间的权利义务关系作出最后听审或者最后判决阶段的禁令”。{30}4370尽管上面的表述重点各不相同，但他们都指出了中间禁令的特点：在起诉后法庭尚未进行实体审理之前所做的一种临时性救济措施。因为毕竟是在实体权利尚未确定的情况下作出的应急措施，因此，中间禁令的申请并不是那么容易得到批准。除了必须具备法律所要求的条件之外，原告还得准备为因中间禁令的错误而给被告造成的损失进行赔偿，除非原告在诉讼的最后能够胜诉。这种赔偿的义务不会因为原告的善意而免除，最后赢得诉讼的被告能够获得任何一种可以证明的、由于错误的中间禁令而遭受的损害的补偿。
中间禁令由于具有维持现状的功能以及它的效力会在相对短的期间内中止而成为我国民事诉讼理论界在研究“行为保全”制度时关注的对象。但是，中间禁令有着其独特的历史形成及适用条件，其开放性的适用范围也无法适用于我国的成文法法律环境。在长期的历史发展中，衡平法形成了“衡平追随普通法”的原则。这样，作为衡平法上重要救济措施的禁令，只有在原告所遭受的损害不能通过赔偿金的方式获得充分救济的时候才能够被授予，这是英美法系授予禁令的传统规则[17]。尽管现在普通法和衡平法已经出现了很大程度的融合，但历史的烙印尚未消退，普通法的救济仍然保持着优势的地位。中间禁令，作为判决前对行为人的行为采取措施的制度，由于可能会对行为人的合法权益造成损害，因此，对申请条件的审查就更为严格。此外，由于普通法的保护范围非常有限，导致禁令能够被广泛地适用于社会生活的各个方面。禁令制度所保护的权利客体，有很大一部分是属于宪法领域的权利，例如言论自由、集会自由、罢工自由、宗教自由、反种族歧视、禁止堕胎等等。同时，禁令对人的行为发生作用（“衡平可以对人为一定行为”是衡平法的另一项基本原则），“衡平法院法官有权判令被告为一定行为，或不为一定行为以使判决生效。被告抗拒命令时，得以藐视法庭罪予以惩处，至其服从命令时止，实际衡平法院直接对人之处分也，”{31}158所涉及的行为种类繁多，性质庞杂，既有诉讼法上的行为，例如anti-suit禁令[18]以及AntonPiller禁令[19]，也有实体法上的行为（主要为此类行为）；既有因争议而处分财产（并不局限于标的物）的行为，如Mareva禁令[20]，也有行为本身就是争议对象的行为；既有宪法[21]上的行为，也有商法[22]、劳工法[23]、契约法[24]上的行为。各种行为统一适用成文法关于禁令的程序规定，遇有个案间的差别需要不同对待的，交由法官依先例或者自由裁量权做出裁决[25]。
由此，禁令是英美法系基于普通法救济的不足而于衡平法发展出来的一种专门针对人的行为而广泛适用的救济措施。在民事诉讼的领域，它不仅适用于侵害阻断制度所调整的“为”的行为，也适用于财产保全所规范的“给”的行为，因而无法与侵害阻断制度完全等同。不过，在二者共同的领域内，英美法系那些具有暂时性阻断侵害、维持现状效果的中间禁令仍然可以为我国侵害阻断制度的研究提供宝贵的经验。
【注释】
[1]有关这些问题的论述详见以下著述：江伟、王国征：《完善我国财产保全制度的设想》，载《中国法学》1993年第5期；李汉昌、桥：《适用财产保全制度应注意的几个问题》，载《法学评论》1996年第4期；史飇：《完善我国财产保全制度初探》，载《法治与社会发展》2002年第1期等。此外，登陆中国期刊网博士学位论文库和优秀硕士学位论文库，以“财产保全”为关键词，在1999年-2008年间进行搜索，于2008年4月12日收集到的数据为：直接以“财产保全”为标题的硕士论文2篇，以“诉讼保全”为题目但主要论述财产保全制度的硕士论文10篇，博士论文2篇。
[2]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第107条。
[3]一个明显的例证就是，笔者查阅了法律出版社、高等教育出版社、中国政法大学出版社和中国人民大学出版社等几家大型法律类图书出版社在1999年后出版的17个版本的民事诉讼法教科书，只有五本包含了海事诉讼程序的内容。在具体授课过程中，真正讲授的比例可能更小。
[4]分别见《中华人民共和国专利法》第61条、《中华人民共和国著作权法》第49条和《中华人民共和国商标法》第58条。
[5]笔者通过对贵阳市中院、西安市中院所审理的知识产权案件、青岛海事法院所审理的海事案件的调查以及与主审法官的交谈中了解到，在我国财产保全的适用中存在的滥用情况在制止诉前侵害行为、强制令或禁制令的适用中同样存在。通常原告方提供担保之后，法官就会发出禁止或强制相对人实施行为的裁定，法院无需对申请进行进一步的审查，这种裁定甚至在卷宗中可以不做体现。这与英美法系法官在审查禁令申请时的慎重形成鲜明的对比。德、日及台湾地区的法官在审理对行为的假处分时，尽管不如英美法系般严格，但也会传唤被申请人陈述意见，被申请人与申请人甚至可以展开辩论。
[6]其中的一个表现是，“行为保全”作为一个学理上的概念出现在部分教科书中。例如，江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版；杨荣馨著：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版；田平安主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版。
[7]A-G v. Guardian Newspapers Ltd.，（1987）1W．L. R.1248
[8]江西省赣州市中级人民法院民事判决书，（2007）赣中民一终字第596号。
[9]广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事判决书，（2005）青民二初字第99号。
[10]例如，台湾地区民国93年台抗498号裁定认为：系争房屋为搭乘铁路或捷运民众来往之公共场所，声请人有维护建筑物合法使用与其构造及设备安全义务，并应定期委托中央主管建筑机关认可之专业机构或人员就公共安全与公共卫生之构造与设备检查与签证，且攸关列车调度及行车安全之“松山—“台北”—“万华”间隧道及台北车站内无线电设备及空调机房亦位于系争房屋内，声请人为消防设备、火车无线电通讯设备及空调系统之检查、修理、测试与更新，多次要求相对人配合就系争房屋开门，遭到拒绝，致声请人无法进人系争房屋进行公共安全卫生之检查、修理、测试与更新设备，为车辆行车及旅客之安全，避免重大损害与确保公共安全，以维护公共利益，自有定暂时状态假处分之必要。这种命令相对人应允许声请人进入房屋的假处分即为履行性假处分。
[11]例如，EEOC v. Pennsylvania， 596 F. Supp. 1333（D. Pa.1984）案中，原告要求被告停止继续执行六十岁强制退休的规定。由于该规定已经开始执行，为了保护那些在诉讼审理中已经达到六十岁的职员不因该规定的执行而遭受严重的损害，法庭签署了临时性强制履行令，要求被告至少在法庭审理终结之前必须让这些职员继续工作。
[12]例如，台湾地区“民国”91年抗第195号裁定主文：按假处分为保全程序，而非确定私权之诉讼程序，请求及假处分之原因，虽应释明或由债权人就债务人所受之损害供法院所定担保，以代释明；但债权本案请求，是否确实存在，则非保全程序所应审究之事项，此观民事诉讼法第533条准用第526条之规定自明；复观前开规定，本件应表明者系“假处分之请求”，而非“本案诉讼之请求权”。经查抗告人与相对人间所争执者为寺庙管理权，系就继续性法律关系所为之争执，且此争执之法律关系有定暂时状态之必要。而抗告人就假处分之请求及原因，经核己尽其释明之责，本院认有定暂时状态之必要，是抗告人之声请为有理由。
[13]《德意志联邦共和国民事诉讼法》第940条。
[14]《日本民事保全法》第23条第2款。
[15]台湾地区“民事诉讼法”第538条。
[16]台湾地区民国61台抗506判例。
[17]London＆Blackwall By. Co. v. Cross（ 1886） ， 31 Ch. D. 354（C. A.）， at p. 369， per Lindley， L. J.：‘The very first principle of in-junction law is that prima facie you do not obtain injunctions to restrain ac-tionable wrongs， for which damages are the proper remedy’
[18]anti-suit禁令是限制当事人向其它法院起诉或请求仲裁机关解决纠纷的命令。这种禁令在区分普通法法院和衡平法法院的时代比较常见。两种法院混合后，适用日渐减少。目前主要用于禁止在国外提起诉讼。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第六章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Perform-ance， Canada Law Book Limited 1983， Chapter 5.8.
[19]Anton Piller禁令在是法院命令被告允许原告或他代表进入被告的地方进行搜查，并拿走物件或资料，以作为起诉被告的证据的禁令。因此，根据该禁令而实施的行为，实质上是一种收集证据的行为。在英国法院1999年的司法改革后，正式改名为“Search Order”（搜查令）。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第五章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Specific Performance，Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.5.
[20]Mareva禁令在“马瑞瓦诉国际散装或船公司”（1975）案中创立，是法院禁止被告处分他的资产以保障原告将来胜诉时判决可以得到执行的禁令。在英国法院1999年的司法改革后，正式改名为“Freezing Order”冻结令）。详见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第四章；Robert J. Sharpe， Injunctions and Spe-cific Performance， Canada Law Book Limited 1983，Chapter 2.4. （4）
[21]Carroll v. President＆Comm‘rs of Princess Anne， 390 U. S.941（U.S. 1968）．
[22]Carabetta Enterprises， Inc. v. Schena， 25 Mass. App. Ct. 389（Mass. App. Ct. 1988）. etc
[23]Indiana State Employees Asso. v. Negley， 357 F. Supp. 38（D. Ind. 1973）．etc.
[24]Paramount Pictures Corp. v. Davis， 228 Cal. App. 2d 827， 39Cal. Pptr. 791（1964）．etc.
[25]例如，《英国民事诉讼规则》第25章“临时性救济”第1节“临时性救济”以及“诉讼指引”第25A章“临时性禁令”的规定，完全是对处分财产行为的规定。但是，限制被告将财产移出法院的辖区和限制被告本人离开法院辖区的禁令同时存在于英国的司法实务中。审理后一种情况所依据的程序规则，仍然是前述第25章及25A章的规定。
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财产保全的区别范文第5篇
20世纪80～90年代以来，经济全球化态势显著加快，各国经济交往日益频繁，相应地产生了大量的国际商事纠纷。仲裁作为解决国际商事纠纷的主要途径日益受到重视。我国仲裁制度的建立始于20世纪初，现行仲裁法是1995年9月1日实施的，确立了协议仲裁，或裁或审，一裁终局的仲裁制度，成为中国仲裁制度的一个里程碑。而中国涉外仲裁主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，根据当事人双方依法订立的仲裁协议组成仲裁庭，对含有涉外因素的契约性和非契约性商事，海事纠纷进行审理，做出对当事人具有拘束力的终局裁决的争议解决方式，是相对于中国国内仲裁而言的。
由于我国涉外民商事法律制度的建设起步较晚，加之涉外民商事的诸多规则和制度又在发展演变之中，使得我国现有的仲裁制度与国际社会还存在一定的距离。
一、我国仲裁制度的差距
1.我国仲裁制度在立法体例上的差距
从世界各国仲裁制度的法律渊源来看，最初各国关于仲裁制度的立法主要有两种体例：一种是综合性的民事程序法典体例，即在民事诉讼法典中规定仲裁制度，将仲裁作为其中一个部分加以规定，大陆法系国家初始采用此做法。另一种是单独法规体例，即制定单独的仲裁法，专门调整仲裁问题，采用此做法的初始多为普通法系国家。但仲裁制度发展到目前，上述两种仲裁立法体例与两大法系己不尽吻合。主要表现在：并非所有大陆法系国家的仲裁立法均采用综合性民事程序法典体例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的国家也并非完全采用单独法规体例，如美国有的州又将仲裁法包容于民事诉讼法。从各种仲裁制度的发展可以看出：两种立法体例逐渐融合，同时又突出单独仲裁立法已成为当今仲裁立法的一种趋势。中国仲裁立法正是顺应了这一趋势。目前，中国仲裁制度的法律渊源既包括单独的仲裁立法，也包括民事诉讼法典中的有关部分，还包括其他单行的法律、法规、规章中有关仲裁适用的条文。但是，与联合国推荐使用的《国际商事仲裁示范法》相比，与外国仲裁立法相比，中国的仲裁还存在着不足。
2.我国在仲裁机构设置上的差距
仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证。中国虽和世界上的其他国家一样在仲裁法中明确了仲裁机构是民间组织性质，但在仲裁机构设置方面，仍有很大差距。 由于中国现在还未建立国内商会，所以，依中国《仲裁法》的有关规定，中国仲裁机构的设置依中国当前实际情况需要分别进行：涉外的仲裁机构可以由中国国际商会组织设立；国内的仲裁机构只能由市人民政府组织有关部门来统一建立。仲裁机构的设立仍需由政府批准设立。
3.我国在仲裁规则上的差距
仲裁规则是进行仲裁过程中所应遵循和适用的程序规范。一般而言，各个仲裁机构都有自己的仲裁规则：由于各国法律制度和传统观念等因素的不同，各仲裁机构的仲裁规则也不尽相同。我国由于仲裁制度起步较晚，很多规则是在结合自己的实际情况的基础上，采纳的其他先进国家的规则，自己的体系还不健全，规则还不完善。
4.我国在仲裁与法院的关系上的差距
依照中国《仲裁法》的有关规定，法院有权对仲裁协议有效与否的争议做出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理。换言之，在这一阶段，仲裁委员会合法院均有权对仲裁协议效力的异议做出决定，并在一定的情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。在经历了异常艰苦的谈判后，我国终于在2001年加入了世界贸易组织。世贸组织涉及的问题是多层次和多方面的，它必然对我国产生影响和冲击。这首先表现便是对外贸易的迅速发展，而随之产生的涉外经济争端便对我国的争议解决制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界贸易组织融入经济全球化的进程就要求我国在仲裁方面尽可能考虑适用国际上的一些通行做法，这是仲裁的自治性和国际性所要求的，而我国的仲裁制度是在并不完全适合自由贸易和经济全球化的条件下建立起来的，因此必须加以改革。
三、中国仲裁法完善的对策
仲裁之所以成为解决涉外经济争端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和经济性，这也是仲裁所追求的两个价值目标。我国仲裁制度的改革无疑也应以公正和经济为导向，在以下方面做出改革：
1.完善仲裁财产保全制度
中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾导致难操作；高成本、无独立性与国际仲裁脱轨，从而严重阻滞了中国仲裁的发展。
国际上为了维护仲裁的权威性在仲裁财产保全的立法上做了与我国仲裁截然相反的规定：第一，不仅法院可以依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以做出财产保全措施或发出扣押争议标的物的命令。第二，当事人不仅可以在仲裁制度程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。美国、韩国、意大利、新加坡、英国、荷兰、泰国等国家的仲裁法，仲裁规则或民事诉讼法中都实行“双轨制”：即仲裁庭和法院应当事人的请求均有权采取财产保全措施。而我国规定只有法院有采取保全措施的权力，至于能否采取诉前财产保全措施我国《仲裁法》根本没有明确规定，且与《民事诉讼法》第93条相冲突。因为《民事诉讼法》第93条第1款《仲裁法》规定利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前财产保全。但按《仲裁法》第28条第2款的规定当事人不能申请财产保全。因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后对仲裁案件做出裁决之前方可提出。”这就出现了“两法”之间的冲突。
另外，我国仲裁财产保全的规定无法操作，比如根据我国涉外仲裁财产保全的规定即《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人的住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。”假如被申请人的住所地或者财产所在地均在国外，他们没有我国法律规定的“中级人民法院”，那么裁定由谁，以及如何操作将成为难题。
因此，法律应当赋予仲裁机构以临时裁决的方式采取保全措施。同时，比照先进的国际仲裁普遍规则对《仲裁法》予以修订实行“双轨制”，即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。在有管辖权的人民法院内明确规定审查裁定，采取保全的具体业务庭室。
2.完善我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度
我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度与WTO的要求有很大距离。主要有：第一.在确立撤销裁决司法审查制度的立法理由上存在着理论上的矛盾。第二.审查范围上照搬了1991年《民事诉讼法》不予执行的规定，过于笼统原则且在程序上不明确。第三，司法审查标准的模糊性为法官任意解释法律留下了“解释性空间”。对照《纽约公约》,以及《国际商事仲裁示范法》的规定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申请撤销涉外仲裁裁决的报告审查制度没有上升到法规的高度且透明度不够，不符合WTO透明度的规定。第四，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉，这与国际通行规则不符。第五，法院的干预没有法律规定的限度。
3.强化一元化的仲裁体制
现在世界各国的通行做法是仲裁体制的一元化即国内仲裁和国际仲裁的一体化，它们之间在仲裁制度上不存在本质区别。就我国而言，传统仲裁制度也分为国内仲裁和国际仲裁，从性质上讲前者属于公力救济手段后者属于私力救济手段，二者的差别远远大于一般程序规则的差异，所以说我国传统的仲裁体制实际上是一种二元化体制。随着立法思想的进步，我国于1994年颁布的《仲裁法》对传统国内仲裁体制予以否定，同时树立了一元化仲裁规则并在法律条文中有所表现，但由于传统仲裁二元化体制和观念的影响国内仲裁与国际仲裁的差别仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第217条规定人民法院在执行国内仲裁裁决时不仅审查裁决的程序事项而且审查裁决的实体事项。一旦人民法院认为仲裁裁决认定事实的主要依据不足或适用法律有误，裁定不予执行，而人民法院在执行国际经济贸易仲裁的裁决时根据《民事诉讼法》的规定只审查裁决的程序事项而不须审查裁决的实体事项。另外，国内仲裁与国际仲裁在仲裁员的指定或选定的规定上以及别的仲裁制度的规定方面都存在不同与差异。我国必须进一步消除传统二元仲裁体制的影响，积极强化一元仲裁体制。
4.建立专业性仲裁机构以加强专业化
从仲裁机构受理案件的类型和性质来讲，仲裁有一般性机构仲裁和专业性机构仲裁之分。一般性的常设仲裁机构并不分行业性质而普遍受理各种不同种类的仲裁案件，如美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会等。专业性常设仲裁机构只受理与其行业有关的各种仲裁案件，如中国海事仲裁委员会等。而我国对仲裁机构专业化问题过去重视的不够还只限于海事仲裁领域，实际上专业化的仲裁机构还涉及很多领域，如国际橡胶贸易协会、国际橄榄贸易协会等，这些专业性的仲裁机构在处理较为专业性的纠纷时比一般性的仲裁机构更具有优越性，这是因为一些专业化仲裁领域中的仲裁员具有特别丰富和熟练的专业技术知识而不是仅仅具有法律和经济方面的知识就够了。因此我国应根据涉外贸易纠纷的性质和数量设立一些专业性仲裁机构。
