财产保全若干问题

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财产保全若干问题范文第1篇

关键词：信用证；信用证欺诈；止付令

中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）26-0051-02

由于我国并没有信用证的成文法，在信用证的欺诈和救济方面最权威的文件仅有1989年6月12日最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》（以下简称纪要）中第4条第2款就信用证欺诈的冻结问题作了简单而原则性的规定。同时由于各级法院的法官对信用证这一国际商业支付工具缺少了解，对其银行实务，法律机制的设计也知之甚少，又无信用证案件的审判经验和必要基础知识，因此在认定欺诈和冻结信用证时只能考虑到民事欺诈的构成要件和满足财产保全的条件，而忽略对信用证独立性原则的考虑。对正当持票人地位和第三人利益的考虑和对影响银行声誉的考虑，只凭一张止付裁定书和协助执行通知书便轻易中止了信用证付款，由于不当止付给受益人，特别是开证行带来的后果是不容忽视的。

一、我国信用证欺诈下法院止付令的法律性质

2005年10月24日，我国最高人民法院通过了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，在此规定中明确了中止支付程序，司法实践中称其为“止付令”。而对于其属于何种性质，没有明确的规定。首先，止付令与英美法系上的“禁令”是不同的，英美法上的禁令，其并不具有对物的效力，而只具有对人效力。在中国法项下止付令是一项临时性救济措施，而在我国民事诉讼法的规定下，临时性措施只有先予执行和财产保全两项，显然，止付令的性质不是人民法院在判决前，为解决权利人生产生活急需，裁定义务人履行一定义务的先予执行。其次，根据我国民事诉讼法第92条可知：财产保全并不是只能适用于金钱请求案件，其规定“判决不能执行或难以执行”是申请财产保全的条件，而对于是否要求是金钱给付案件还是其他类型的案件则没有设定任何限制。因此，止付令满足“判决不能执行或难以执行”的条件，除此之外，财产保全规定采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法，此处可以将最高人民法院的司法解释作为效力较低的法律渊源，而止付令则为法律规定的其他方法。由此可以看出，在现行的法律规定下，止付令的法律性质是可以定性为财产保全的。

二、我国信用证欺诈下法院止付令的立法现状

（一）我国现行立法有关信用证止付令的规定

1.止付令的条件进一步明确

最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》在其第8条中以列举的形式规定信用证欺诈的情形。从《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》中不难看出，《美国商法典》中实质性欺诈的法律精神被我国止付令的条件引入。现各国在关于信用证欺诈的司法实践中操作方法虽不一致，但在规避信用证欺诈过程中不能背离信用证的独立、抽象原则得到各国的普遍认同。《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》也将“欺诈将会给申请人造成难以弥补的损害”作为能够申请中止支付的欺诈的条件。因此,《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所指信用证欺诈并不包括数量上的小幅差额，货物质量上的一般瑕疵，或者非实质性的对信用证条款的违背。这种对信用证欺诈内涵进行明确界定的制度，能够有效维持信用证的正常运转和防止滥用欺诈例外。

2.信用证欺诈的豁免制度得到确立

所谓信用证欺诈豁免，是指在法定情形下，即使发生了信用证欺诈，法院亦不能止付信用证。最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》在其第10条例举了欺诈豁免的情形，信用证欺诈的豁免制度得到确立。同时第13条也为当事人和善意第三人对中止支付信用证项下款项的裁定有异议的情形提供了程序依据。在信用证操作实务中，信用证交易的完成，开证行时常需要通过保兑行、付款行、议付行等中间行来实现。而当信用证欺诈发生时，若法院不当止付，善意第三人的利益势必在一定程度上受到损害，在此种情况下，容易导致部分商人对信用证产生信任危机，甚至致使银行不能放心地参与到信用证交易中来。因此，为善意第三人留下了保护合法权益的空间是各国“信用证欺诈例外”适用机制的共性。

3.临时性止付与终局判决止付得到区分

英美法中的“禁令”类型颇多，美国在信用证欺诈的司法实践中，就将禁令分为初步禁令和永久禁令两种。最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》对这种分类方法进行了借鉴，将止付分为中止支付和终止支付两种。中止支付是法院在诉讼前与诉讼中的裁定，是以程序法上的救济措施存在，从本质上来说是一种诉前保全或诉讼保全措施，它具有临时性的特点。而终止支付是实体法上的救济，是法院根据我国民法、票据法的相关规定，为解决信用证欺诈问题而采取的实体法上的救济措施。中止支付和终止支付的区分为在不同阶段法院用不同方法干预信用证机制提供了依据。

（二）我国信用证止付令存在的问题

1.“信用证欺诈”的认定标准不清，止付令条件规定过于宽泛

最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第8条尽管已经初步确定了信用证欺诈的标准，但第8条第4款“其他进行信用证欺诈的情形”这一兜底条款的设置，使得标准存在含糊不清的情况，致使法院在审理案件过程中没有准确而具体的法律依据，不可避免地会出现法官处理案件的随意性。此外，国内法院有关信用证欺诈的判例中，信用证欺诈通常被当做一般民事欺诈的原理来理解，而没有严格控制适用的条件，而这种界定标准不明确规范的情形，就给法官留下了自由裁量的巨大空间，极易导致信用证欺诈例外的滥用。

财产保全若干问题范文第2篇

管要求，才能依法履职，保护相关方的合法权益，避免自身在重大民事诉讼案件和特殊监管工作中渎职。

关键词：海事部门扣押船舶 财产权

近年来，由于国际经济形势的影响，航运与船舶制造业持续低迷，业内不少企业濒临破产，涉及船舶的民事诉讼案件大幅上升。由于被扣押船舶缺少甚至失于安全管理，安全隐患大，监管难度大。在南通海事局辖区锚地，就曾出现过被法院扣押船舶无人在船的“鬼船”现象，严重危及辖区水上公共交通安全。

扣押船舶的含义和种类

依据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第101条、《物权法》第6条、第24条以及《论特殊动产物权变动公示法律制度》等，船舶属于特定的动产。

《最高人民法院关于人民法院民事中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。对船舶采取扣押措施而非查封措施一定程度上是基于船舶动产的本质定位。同时，以登记为物权变动公示方法的特定动产属性，为扣押船舶提供了更多可选择的措施。

财产权包括物权和债权，物权包括所有权、用益物权、担保物权。扣押被执行人占有的船舶的财产权，一般是限制其处置和使用船舶。船舶登记制度为扣押船舶提供了限制所有权但同时不限制其实际占有和使用的可能，也就是通常讲的“活扣押”。通常来说，船舶扣押可分为“活扣押”和“死扣押”。但我国法律上并没有“活扣押”和“死扣押”之类名词。

船舶“活扣押”是指法院通知海事部门不予办理该船舶的买卖、赠与等所有权转移手续，不予办理在该船舶上设立抵押权或其他限制船舶所有权的权利的手续，而允许所有权人继续对该船舶占有、使用、经营、管理、收益的一种保全措施。其相对的扣押方式是“死扣押”，即“经法院命令，为保全海事请求而对船舶做出的任何滞留或对其离开做出的任何限制”。 船舶“活扣押”不影响船舶运行，在财产保全中有其优越性，在目前的法院扣押船舶实践中也比较常见。

扣押船舶的主体和法律依据

有关船舶扣押的规定最早见于最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第101条规定：即人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予以办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。但最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第18条规定，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第12条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃料以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关财产保全的规定。因此，在上述的《海事诉讼特别程序法解释》第18条生效后，对扣押船舶的法律依据不仅有上述《民事诉讼法意见》第101条的规定，具体的更有《海事诉讼特别程序法》的规定。

根据《海事诉讼特别程序法》第二条（在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定）和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条（除海事法院及其上级人民法院外，地方人民法院对当事人提出的船舶保全申请应不予受理；地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。），扣押船舶的主体只能是海事法院及其上级法院（海事法院所在地高级人民法院和最高人民法院）。但实际工作中，地方人民法院与海事法院没有统一做法，考虑管辖权是法院系统内部问题，对管辖权把握的主体是法院，海事部门对法院发出的协助扣押船舶请求一般给予支持。

海事部门协助扣押的措施

最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（一）规定，“海事法院裁定扣押船舶，应向海事局发出协助执行通知书，请求海事局提供协助。海事局根据裁定书载明的事项依照法律规定提供协助。”参照上述规定，在“活扣押”中，海事部门依法能采取的协助扣押措施是不予办理所有权转移和抵押手续。在“死扣押”中，海事部门依法能采取的协助措施是除上述举措外还不予办理出港（出口岸）手续。对经常遇到的禁止离港、限制离港等宽泛概念的协助扣押措施，海事部门既没有法定依据，也没有控制能力，应向法院说明，调整为海事部门依法能够采取的协助扣押措施。

由于海事部门的协助措施限于不予行政许可和不予行政确认，如果法院对被扣押船舶没有进一步的控制措施，存在被扣押船舶逃逸的可能。参照最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（六）规定，海事局、海事法院应当加强对被扣押船舶逃逸查处的合作，及时通报相关信息。海事局协助海事法院对逃逸船舶的追查。海事局、海事法院应当对逃逸船舶和事件当事人依法予以处罚。

海事部门受理法院协助扣押的要求

查验。海事部门在受理法院协助扣押请求时，应查验法院法官工作证件。根据最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（一）、（二）规定，海事法院裁定扣押船舶，还应向海事局发出协助执行通知书和有关裁判文书。

时效。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款，查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。由于涉及船舶的纠纷一般标的大、影响大，海事部门在受理法院协助扣押时，应及时高效，一般应有快捷的请示和落实程序，应第一时间报告和办理，不宜因请示领导、内部协调等原因延误较长时间。如果在送达生效后较长时间内发生船舶所有权变更，可能面临渎职风险。

轮候。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。因此，海事部门应受理不同人民法院对同一船舶的扣押请求。

期限。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第二十八条规定，海事请求保全扣押船舶的期限为三十日。海事请求人在三十日内提讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条第一款规定，人民法院查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。船舶为特定动产，没有特殊规定，应视为动产。除《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中规定的三十日期限情况外，对船舶扣押的期限应为不超过一年。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条第二款规定，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

解除。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定，解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。解除扣押时，海事部门应查验相关协助执行通知书。

被扣押船舶的安全责任主体和海事监管

被扣押船舶安全监管的焦点是：谁是被扣押船舶的安全管理主体？

最高人民法院民事审判第四庭、中国海事局《关于规范海上交通事故调查与海事案件审理工作的指导意见》二（三）规定，“被扣押船舶应当配备足够的在船值班的适任船员，保证船舶的安全。海事局对存在安全隐患的被扣押船舶可以采取强制措施配备船员，或者责令被扣押船舶移泊。涉及被扣押船舶的安全监管、船舶动向等有关事项，海事局与海事法院应当互相通报信息，给予必要的工作配合。”本规定调整的面比较狭窄，但参照此规定，被扣押船舶的安全管理主体仍是船舶所有人或船舶经营人。

上述是具体规定。从法律、法理和实践做法上分析，谁控制，谁管理，谁负责，被扣押船舶的安全管理主体仍是船舶所有人或船舶经营人。

一方面，法院一般不会直接控制被扣押船舶。法院《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第八条规定查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。安全管理主体可以按照谁控制谁负责进行确定。但船舶作为特定的动产，人民法院基本不会直接控制船舶，而只是采取不同形式和程度的限制船舶行为的措施，因此被扣押船舶的安全管理主体没有转移，应该还是船舶所有人或经营人。

财产保全若干问题范文第3篇

一、商标案件的级别管辖

级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，即由哪一级法院作为第一审法院的制度。在2002年1月21日前审理商标案件，法律对商标案件的管辖没有做出特别的规定，因此，商标案件的管辖与普通民事纠纷的管辖基本一致。但在2002年1月21日《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，情况就有所不同。根据《解释》第2条的规定，商标民事纠纷案一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1－2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。商标案件较以往在整体上提高了商标民事纠纷案件的级别管辖，提高商标等知识产权案件级别管辖，是人民法院为加强我国入世后知识产权保护力度和提高整体执法水平的重要措施之一。我国目前有300多个中级人民法院，分布全国各地，审判力量较强，能够负担起商标等知识产权案件的审判工作。由这些中级人民法院受理第一审商标民事纠纷案件，能够在商标案件数量少、案件分布相对分散的情况下，解决审判经验的积累和统一执法尺度问题，也不会产生当事人参加诉讼不方便的问题。为保证统一商标司法标准，积累审判经验，妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益，该司法解释规定商标民事案件由中级以上人民法院作为第一审法院。考虑到部分较大城市的少数基层人民法院近年来也处理了不少商标民事纠纷案件，积累了一定的审判经验，该司法解释对基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件也没有完全排斥，而是作了一定的保留，即授权高级人民法院在较大城市可以指定1－2个基层人民法院审理第一审商标民事纠纷案件。

二、商标案件的地域管辖

地域管辖，又称为土地管辖、区域管辖或属地管辖，是按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖的，其作用在于确定同一级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。一个商标案件一般首先要确定由哪一级人民法院，然后再确定在同一级的人民法院之间由何法院作为一审法院，这就是地域管辖。

按照《解释》，商标民事纠纷案件包括： 1、商标专用权权属纠纷案件； 2、侵犯商标专用权纠纷案件； 3、商标专用权转让合同纠纷案件； 4、商标许可使用合同纠纷案件；5、申请诉前停止侵犯商标专用权案件；6、申请诉前财产保全案件； 7、申请诉前证据保全案件；8、其他商标案件。从上述来分析，商标民事案件大致可以分为商标权属案件、商标合同案件、侵害商标权案件、商标财产保全和证据保全案件等。案件的性质不同，其确定管辖的标准就有所不同，下面就这些商标案件的地域管辖分述之。

（一）侵害商标权案件的地域管辖

对于侵权案件来讲，民事诉讼法规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。由于最高人民法院对商标案件规定了特殊的管辖，因此侵害商标专用权纠纷的案件的管辖与一般侵权案件的管辖不同。基层人民法院对商标侵权案件一般并无管辖权，而基层人民法院对一般权纠纷一般有管辖权。因此，对于商标侵权纠纷而言，侵权地法院或者被告住所地法院一般指的是侵权地或者被告住所地的中级人民法院，而不是基层人民法院，只有高级人民法院确定的并经最高人民法院批准的较大城市的基层人民法院才有商标案件的管辖权。

按照最高人民法院的司法解释，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。商标侵权案件的侵权行为地也包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。对于侵权案件来讲，民事诉讼法规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖。由于最高人民法院对商标案件规定了特殊的管辖，因此侵害商标专用权纠纷的案件的管辖与一般侵权案件的管辖不同。基层人民法院对商标侵权案件一般并无管辖权，而基层人民法院对一般权纠纷一般有管辖权。因此，对于商标侵权纠纷而言，侵权地法院或者被告住所地法院一般指的是侵权地或者被告住所地的中级人民法院，而不是基层人民法院，只有高级人民法院确定的并经最高人民法院批准的较大城市的基层人民法院才有商标案件的管辖权。

按照最高人民法院的司法解释，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。商标侵权案件的侵权行为地也包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。对于商标侵权行为实施地，最高人民法院2002年10月颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

关于侵权行为地，应当注意以下几点：

1、由于该解释并没有规定侵权结果发生地，因此，在侵犯商标专用权案件，中不再以侵权结果发生地来确定管辖。从总的趋势来看，最高人民法院正在逐步地取消侵权结果发生地的规定。例如，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第46条、第47条所规定侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。该规定排除了其他法院如侵权结果发生地法院的管辖权。最高人民法院在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中也曾经指出，在知识产权侵权纠纷案件中，侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。

学界与理论界对侵权结果发生地的确定也观点纷呈，如很多人认为，侵权结果发生地是一个比较明确的概念，只要在某一个地方给权利人造成了损害后果，那么该地就是侵权结果发生地。例如一般来说，商标权人的住所地或者主要营业机构所在地为侵权结果发生地，因为侵权的结果就是对商标权人的生产、销售、收入产生影响，从这个意义上讲，商标权人的住所地或者主要营业机构所在地为侵权结果发生地。从这个意义上讲，侵权结果发生地与原告的住所地并不矛盾。

正是由于侵权结果发生地的复杂性，使之在司法实践中难以操作，侵权结果发生地与合同履行地问题一起成为民事诉讼中确定管辖的疑难问题。笔者以为，最高人民法院在《适用意见》中关于侵权结果发生地的规定虽然有利于对受害人的特殊保护，但这一规定在很大程度上改变了“原就被”的管辖原则，且在司法实践中不易操作，其合理性值得商榷。因此，对于侵权案件的管辖，应当一般性地废除侵权结果发生地的规定，当然，为了体现对某些受害者的特殊保护，可以对一些特殊的侵权案件规定特别的管辖，例如侵害名誉权案件、环境污染案件等。

2、该解释的侵权行为实施地应当作扩大解释。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》关于专利案件侵权行为地的规定，笔者以为侵害商标专用权行为地的实施地应当具体包括下列各地：侵权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地；假冒他人商标行为的实施地；伪造或者擅自制造他人商标标识的行为实施地或者销售伪造或者擅自制造的他人商标标识的销售地等。

3、查封扣押地是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地，不包括人民法院采取保全措施或者采取诉前停止侵权措施的查封扣押地。

（二）商标合同纠纷

合同纠纷的管辖，民事诉讼法第24条规定，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，当事人约定的履行地与实际履行地不一致的，以实际履行地为准。如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。

合同履行地的确定是一个非常复杂的问题。首先是对于合同履行地的含义，实践与理论中就存在不同的看法。目前通说认为合同履行地是指合同的特征义务履行地，一个合同的特征履行地是唯一的，因此合同履行地应当是唯一的。笔者以为这种观点是值得商榷的。合同一般为双务合同，并且往往有多项义务，因此其履行地并非一定是唯一的，民事诉讼法所规定的合同履行地应当指的是发生争议的合同义务履行地，合同纠纷由发生争议的合同义务履行地法院管辖，这也是世界各国的通例，例如当事人对于付款义务发生争议，则合同履行地指的是付款义务的履行地。一般来说，合同履行地的确定要遵循以下原则：如果当事人有明确的约定，并且当事人约定的履行地与实际履行地又一致的，或者约定与实际履行地不一致的，一律以实际履行地为准。如果当事人没有约定或者约定不明确的，按照合同法第62、141条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照依据合同法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物；履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

对于商标合同纠纷案件，应当按照上述管辖原则来确定。还应当注意的是，商标合同纠纷与技术合同纠纷并非相同，一般情况下纯粹的商标使用合同纠纷并不属于技术合同纠纷，因此其管辖的确定不能依照《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的精神来处理。但如果商标合同有涉及到技术合同内容的，或者商标合同中包含技术合同内容，当事人对技术合同内容和商标合同内容都发生争议的，则按照技术合同纠纷来确定管辖。

最后，在合同责任与侵权责任竞合的商标案件，由于当事人可以选择诉因起诉，因此该案件的管辖应当按照当事人选择的诉因来确定。

（三）诉前停止侵权与保全案件

商标法第57条商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请。2002年最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。

诉前停止侵犯注册商标专用权行为是否属于诉前财产保全，笔者以为二者不能等同，诉前停止侵犯注册商标专用权行为是一种我国民事诉讼法规定的财产保全和先予执行两种制度所不能涵盖的制度，在大陆法系可称为“定暂时状态之假处分”（诉讼保全的一种，财产保全与诉讼保全也并非同一概念）。我国商标法对诉前停止侵犯商标专用权和财产保全进行了区分，例如商标法第57条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。对诉前停止侵权行为这种制度应当有特殊的管辖法院，《解释》将其规定为侵权行为地或者被申请人住所地法院有管辖权。

至于涉商标案件的诉前财产保全案件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。” 至于申请人申请诉前财产保全时是否有数额限制，目前没有明确规定。笔者以为，由于保全措施并不是审理行为，因此并不涉及到级别管辖的问题，因此，采取诉前财产保全时对诉讼标的额并无要求。当然，法律法规对某些案件的保全规定由中级人民法院采取，应当执行这一规定。例如，涉外仲裁过程中的财产保全则由相应的中级人民法院管辖。

商标案件的证据保全案件，按照《解释》，也由侵权行为地或者被申请人住所地的有商标管辖权的法院管辖。这与普通证据保全案件的管辖是不同的。

财产保全若干问题范文第4篇

【关键词】商业银行 抵押物 查封

2015年以来，我国宏观经济下行压力加大，实体经济信用风险不断蔓延至商业银行，导致不良贷款激增，风险防控及贷款清收情势严峻。在商业银行不良资产清收与处置中，经常会遇到抵押人因对外负债较多，抵押物被其他债权人申请先行查封、扣押，甚至轮候查封等情况。从法律上看，虽然抵押物被先行查封不影响商业银行作为抵押权人的优先受偿权，但从实践看，抵押物被先行查封将增加商业银行抵押权实现的时间和成本，影响商业银行债权的顺利实现，导致抵押贷款代偿能力下降，信贷资金潜在损失不断增加。

一、当前经济形势下商业银行抵押人资产被其他债权人先行查封的主要情形

一是受经济增速放缓以及产业结构调整影响，部分企业经营困难，以高杠杆和泡沫化为主要特征的各类风险蔓延。工业产品市场需求疲软，价格下跌，在成本增加和产能过剩的情况下部分企业出现盈利能力下降，资金链紧张而引发贸易合同违约导致涉诉，其资产（含抵押物）被查封。二是部分中小型民营企业盲目扩张，因多元化投资或临时周转困难向银行过度举债或高息民间借贷，资金链断裂后引发借款合同违约导致涉诉，抵押物被查封。三是借款人利用关联企业，先行查封银行抵押物，恶意逃废银行债务。

二、人民法院可以因其他民事诉讼和执行需要对商业银行享有抵押权的资产进行查封、扣押等措施，但不影响商业银行的优先受偿权。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”；《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”；《关于适用若干问题的解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。上述规定和司法解释明确了两点：一是商业银行不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。二是商业银行对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响。

三、商业银行抵押物被其他债权人先行查封后的风险及影响

虽然抵押物被先行查封不影响商业银行作为抵押权人的优先受偿权，但抵押物被诉请法院先查封后，就可能引发抵押物优先受偿权和法院执行权的冲突问题，最终影响商业银行抵押权的顺利实现。

（一）抵押物被其他债权人先行查封后商业银行将不能与抵押人采取协议方式处置抵押物

根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置（折价或拍卖、变卖）或通过申请法院处置（拍卖或变卖）。在实践中，商业银行通过与抵押人充分、有效沟通后，以和解、协议方式处置抵押物将比法院判决处置更高效，且时间和费用更低。如果抵押物被其他债权人先行查封后，抵押物的执行分配应由首先查封法院主持进行，商业银行采取协议方式处置抵押物将无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权，无形中增加了处置成本和难度。

（二）商业银行实现优先受偿债权或因“无处分权”或“无益拍卖”陷入僵局

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》明确指出“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，当商业银行抵押物已被其他法院先行查封时，商业银行申请优先受偿债权的执行法院对已查封财产无处分权。同时，已查封的抵押物拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后可能所剩无几，采取先行查封的其他债权人可能无法从查封财产的处置变现中受益，所以其一般不会申请对查封的财产进行拍卖。在这种情形下就形成了无论是先行查封法院还是商业银行的执行法院均无法处置查封财产的僵局，最终影响商业银行债权实现的效率和效果。

（三）商业银行实现优先受偿权的时间进程受制于首先查封法院对其他债权人的诉讼程序

《关于人民法院执行工作若干问题的规定》明确指出对抵押物的具体分配由首先查封法院主持进行，并在首先查封法院案件审理终结后进行。这将给抵押权实现进程带来两方面的不确定性：一是在先行执行查封的法院为异地法院的情况下，商业银行与法院协调、沟通的效率和效果都会受到不利影响，尤其是在个别地方保护主义严重的地区，商业银行合法权益将难以及时得到充分的保护。二是在先行采取查封措施的法院对相应的债权纠纷未完成审理、判决及执行程序的，商业银行的抵押权难以实现，而此进程是商业银行不能控制的。如果先行查封法院案件审理时间长，或其他债权人怠于案件审理和执行，将严重影响商业银行对抵押物的处置时机和效率，造成不良资产长期挂账，难以处置等问题。

（四）商业银行实现优先受偿权的经济成本因首先申请查封的其他债权人而增加

《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条规定“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”。当抵押物的价值有限，尤其是在抵押物的预计变现价值仅能满足或部分满足商业银行优先受偿权的情况下，申请先行查封的债权人预计变现后自己难以受偿或受偿份额极少，便会在与商业银行协商查封财产处分权转移的谈判过程中增加要价砝码，否则就怠于案件审理和执行，恶意影响轮候查封生效时间、抵押权实现期限、抵押权受偿份额等，使得商业银行虽享有法律上的优先受偿权，但在优先处置权上失去有利地位。通常情况下，为了尽快实现债权，商业银行不得不做出让步，对申请先行查封的债权人给予一定的补偿，导致实现优先处置权的经济成本大大增加。

（五）抵押人通过与关联企业的虚假债权纠纷申请将抵押物先行查封，商业银行优先处置权受到阻滞

清收处置实践中常见抵押人为了逃废债务，与关联企业虚构债务，恶意诉讼。关联企业以此为由申请将抵押人核心资产（包括商业银行抵押物）进行先行查封，然后关联企业采取怠于行使债权；故意将债权诉讼过程复杂化，拖延案件审理、判决和执行进度等各种方式来对抗商业银行行使抵押权，使商业银行的优先处置权无法顺利有效实现。

四、商业银行应对抵押物被其他债权人先行查封的防范措施

（一）深入核查借款人或抵押人涉诉情况、信用状况以及抵押物情况

商业银行要转变观念，摒弃“抵押物崇拜”思想，不要盲目认为办理了抵押担保，就能保障债权顺利实现，从而忽视抵押物可能存在的风险隐患。一是依托全国被执行人查询系统、法院裁判文书网等公共平台以及房产、土地部门等行政机关，严格加强对借款人和抵押人对外融资（银行、民间借贷），对外担保，涉案涉诉涉纠纷等或有负债事项的贷前调查，及时发现拟设定抵押的资产已被其他债权人先行查封的情况，将抵押物风险扼杀在授信准入阶段。二是尽量避免采用异地抵押物抵押担保。异地抵押物被查封冻结的信息难以及时获取，容易造成信息严重不对称，不利于商业银行及时、有效防范抵押物风险。

（二）密切监控押品变动信息，及时防范抵押物风险

商业银行在贷后管理中要对押品信息有效性进行跟踪和监控，一旦出现风险，要及时保障和主张抵押权。一是商业银行为避免因没接到法院关于抵押物被查封的通知而导致自身遭受损失，应在借款合同及抵押合同中明确规定抵押人有义务将抵押物被查封、冻结等信息及时告知抵押权人，否则因此产生的损失由抵押人承担。二是定期从房产及土地登记机构等相关部门获取被查封、注销抵押登记的押品变更信息，核查比对是否为存量贷款的抵押物。及时发现抵押物存在的重大风险事项，及时采取风险化解措施。三是商业银行贷后抵押物检查频率不高，难以在第一时间掌握抵押物被查封、冻结的异常情况，一般在贷款欠息后才引起重视，法律诉讼程序滞后，而民间借贷债权人信息渠道广泛，处置手段灵活多样。因此，为防范抵押物因民间借贷等纠纷被先行查封，商业银行应切实履行贷后管理职责，及时、全面掌握抵押人民间借贷、对外担保等隐性负债情况，对风险客户实行名单制管理，加大其抵押物信息的核查频率，及时发现和防范风险。

（三）积极采取应对措施，确保债权顺利实现

商业银行要及时对享有抵押权的资产采取查封等保全措施，确保享有优先受偿权和优先处置权。一是积极主动，确保首先查封，保证抵押物优先处置权。在贷款出现风险后，商业银行要及早、全面了解借款人或抵押人的所有资产情况，迅速采取查封等资产保全措施，对债务人的抵押资产采取首轮查封。不能因为费用、精力等各种原因贻误先机，而最终在抵押物处置权上处于被动地位。二是抵押物被其他债权人先行查封后，要及时主张权利。首先，要核实其他债权人的查封行为是否合法合规，如发现先行查封不符合有关规定，商业银行应及时向执行查封的法院提出异议，维护自身合法权益。其次，若未能首封而仅为轮候查封，则商业银行应及时与首封债权人协调并关注抵押物的查封顺位，尤其是不同法院对于启动评估拍卖程序的标准把握不一，如能做出充分协调，则有可能及时推动执行程序。再次，商业银行要通过多方沟通与协商，尽快请求法院协调，尽早解除对抵押物的查封；或者积极与承办法官沟通，争取由承办法官发函予在先查封案件的法院，尽力争取推进案件执行程序。

参考文献

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财产保全若干问题范文第5篇

一、民事强制执行权行使的重要性

生效法律文书所确定的权利的实现有两种途径，在司法理论上称为两种救济，即公力救济和自力救济。生效法律文书确定的内容及权利可以通过当事人之间相互协商或义务方自觉地履行义务来得到实现，这就是所谓的自力救济。那么，经自力救济无效的，权利人申请人民法院强制执行便成了唯一的、也是最后的有效办法，这就是所谓的公力救济。除此以外，当事人采取其他任何手段来实现其权利，均属非法行为。因此，执行权的行使是否规范、有效，直接关系到国家法律保障人民权利实现的能力问题。执行工作做得好坏，直接影响到国家法制及人民法院的权威性，甚至影响到党和国家在人民群众心目中的整体形象。近一段时间以来，有一种说法，称为“司法无能”，就是法律文书生效后，权利人的权利在执行程序中通过“公力救济”仍无法得到实现。这使权利人一方对法律失去信心，对人民法院失去信任，甚至对党和国家的执法能力产生怀疑。这样，往往会迫使当事人采取某种非法手段来保护其权利，如自行扣留他人财产，甚至非法拘禁人质，还有的动用了黑社会性质的组织采取劫掠、绑架等手段进行收债，这些违法行为将会导致社会秩序的混乱。执行工作是法院审判工作的最后一个环节，又是连接政府行政工作、民间仲裁工作、公证机关公证工作、银行收贷工作、不良资产处置工作、财产评估工作、财产拍卖等工作的窗口。执行工作的重要性，随着“执行难”问题的日渐显现，越来越引起社会各界的高度重视。同时，也给每一个执行法官行使民事强制执行权的工作带来了前所未有的压力与困惑。随着社会法制化进程的推进，人们的法律意识在日渐增强，这就要求我们每一个执行法官能够依法规范、正确、有效地履行好宪法、法律所赋予的神圣职责，行使好民事强制执行权，以维护法律的权威性，人民法院执行工作的公正性，维护党和国家在人民群众中的形象。

二、民事强制执行权的行使规则

从我国现有的宪法、法律及司法解释的规定看，我国人民法院的民事强制执行权有以下几种权能并相应规定了各项权能的行使规则：

（一）司法审查权。司法审查权的内容主要包括以下三个方面：1、人民法院可以审查行政机关的具体行政行为。最高人民法院《关于办理行政机关申请强制执行案件有关问题的通知》中要求，对于行政机关申请强制执行的具体行政行为即行政处理或者行政处罚决定书，人民法院应当进行审查，凡确认其有明显违法问题，侵犯相对人即公民、法人或者其他组织合法权益的，裁定不予执行，并可同时向该行政机关提出司法建议。2、人民法院审查仲裁机关制作的裁决书。根据我国民事诉讼法第217、260条和我国仲裁法第58、70、71条的规定，对当事人或者被执行人提出证据证明仲裁裁决存在：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；仲裁认定事实的主要证据不足或者证据是伪造的或者隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；适用法律确有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的等六种情形之一的，人民法院应当组成合议庭进行审查，并可以依法作出予以撤销裁决或者不予执行裁决的裁定。人民法院也可以依职权审查，认为裁决违背社会公共利益的，可以裁定予以撤销或者不予执行。3、人民法院审查公证债权文书。依据我国民事诉讼法第218条的规定，对于申请执行公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书时，人民法院应当先进行合法性审查，凡发现公证债权文书确有错误的，则裁定不予执行。

（二）执行命令权。

人民法院的执行机构受理权利人的强制执行申请后，首先表现出的国家强制力是基于司法审查之后，向被执行人制发强制执行命令书。依据我国民事诉讼法第220条的规定，执行机构在接到申请执行书或者移交执行书后，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定期间履行义务，被执行人逾期不履行则强制执行。通知书中有责令内容，其本身具有命令的效力，即被执行人须在通知要求的期限内自动履行债务。但是，由于从被执行人到社会各界，尚未把执行通知视为执行命令，导致一些被执行人利用通知的履行期间转移财产，逃避执行。这是执行程序中立法不明、执法不严的一个问题。实践中率先补此缺憾的是吉林省吉林市中级人民法院，其在执行权分权运行中增加执行命令权，由执行法官制发执行命令书，用以强化执行通知书的强制力，收效显著。大陆法系和英美法系国家的民事强制执行权多系由法官制发执行命令，被执行人必须唯此命令是从，否则，若无正当理由拒担义务，则可能被追究藐视法庭罪。

（三）执行保全权。

依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第109条规定，诉讼前和诉讼中的财产保全裁定之效力延至生效法律文书进入执行程序时止。这在执行实践中，便经常发生财产保全裁定与终局执行裁定的竞合，这是人民法院审判程序中司法保全权的延续，也是法律赋予执行程序中的财产保全权的内在要求。现行的执行司法实践经验和民事强制执行理论研究已经提出一个紧迫的社会要求：应当在债权人申请执行前，设立执行保全的法定程序，以最大限度地维护债权人的合法权益。

（四）执行实施权。

依据我国民事诉讼法的有关规定，我国执行实施权有三项权能，即财产调查权、财产提取权和财产交付权。执行机构对被执行人的财产有权进行调查、评估、搜查、查封、扣押、冻结、变卖、拍卖；有权将被执行人可以偿债的财产提取、保管；有权将被执行人偿债的财产交付申请执行人。这充分体现了国家司法公力救济的功能。执行程序中的债权作为请求权，需债务人为或者不为一定行为而实现，否则只能依靠公权救助。海南省高级人民法院印发的《关于民事强制执行权运行机制改革的指导意见》中，进一步明确了“执行实施权”也就是指人民法院依法享有的以实现执行内容为目的，依法执行裁决机构作出的执行裁决或指令实施具体执行行为的权力。

（五）执行裁判权。

现代社会主体的频频变化，决定着任何一份生效法律文书所确定的债权债务关系，都可能面临着需要重新确权，而在执行进程中更是存在着大量的主体变更和财产关系的变化，需随时作出新的权利与义务之确认；如果在今后的立法中将申请执行期限改为3年，这种状况会更加突出。我国民事诉讼法赋予人民法院的执行机构以裁判权，顺应了这一客观要求。海南省高级人民法院印发的《关于民事强制执行权运行机制改革的指导意见》中，进一步明确了“执行裁决权”就是指人民法院依法享有的、对执行程序中不需经过诉讼程序确定的实体或程序事项，依法作出裁决，发出执行指令的权力。

（六）执行管理权。

人民法院在深入贯彻中央中发（1999）11号文件精神的过程中，不断深化执行工作改革，加速改进管理体制，着力在高级人民法院辖区内建立起执行工作统一管理、统一协调、统一领导的管理体制。一些地方法院已经实行了四统管：一是统管执行案件，以提级执行、指定执行、集中执行、交叉执行、委托执行以及执行监督、执行复议等为特征的管理模式，有效地抵制了地方上的执行干扰；二是统管执行权的运作，以在纵向上实施执行监督权和在横向上于执行局内部分设执掌执行实施权、执行裁判权和执行管理权的机构。为了保证执行工作的公正、公平，提高执行工作效率，各执行法院都陆续建立了民事强制执行权分权运行的监督制约机制，即实行了执行实施权、执行裁决权与执行管理权相分离的执行权行使规则，初步建立起执行分权运行的监督制约管理机制；三是统管执行干部，由上级人民法院执行局配合上级人民法院政治人事部门，考核批准下一级人民法院执行局局长人选，并可集中调用下级法院的执行人员；四是统管物质装备，由上级人民法院统一申请执行经费，购置执行设备，统一分配给下级法院使用，并可集中调用。执行工作管理权的有效行使，已经在全国地方三级人民法院中初步形成了外部的统一领导、内部的执行权分权运行的监督制约机制，这与人民法院前期的审判庭审判兼执行的审执合一的工作机制，不可同日而语。

三、民事强制执行权实施操作中的相关问题

（一）公力救济程序的提起

人民法院制作的法律文书发生法律效力后，义务人不自觉履行法律文书确定的义务，即“自力救济”不能实现其权利时，我国民事诉讼法第219条规定了权利人可以在法定的申请执行期限内，向人民法院申请执行（除移送执行外）。即法律文书生效后，权利人“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”期限届满后，权利人未向人民法院申请执行的，即丧失了申请执行权，也就是丧失了公力救济的保护权。但义务人自愿履行义务的，不受申请执行期限的限制。民事诉讼法若干问题的意见第267条还规定，“申请执行的期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”这样规定就是进一步明确，申请执行的期限是一个不变的期间（除斥期间），不适用中止、中断和延长的规定。即当事人最初申请执行的期间和申请恢复执行的期间加在一起，未超过法定的申请执行期限的，人民法院就应该受理，并恢复对原生效法律文书的执行。反之，权利人将丧失申请人民法院执行或恢复执行的权利。

（二）执行标的额计算的方法

在执行程序中，关于执行标的额的计算方法一直无法统一。我国民诉法第232条规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”但该“债务”一词应当如何理解，众说纷纭，具体操作中也是各行其是。2003年第一期的《人民司法》的司法信箱中解释“债务”指的是判决确定的义务人应向权利人支付的金钱数额的整体。采取此种方法计算，可以体现对怠于履行义务的被执行人的惩罚性。但司法信箱不能等同于司法解释，目前尚无此类司法解释。另外，关于何种情况下应双倍计息的问题，同样无司法解释进行规定，也只是在司法信箱中答复应以权利人主张为主，法院不应依职权计算。

（三）查封、解除查封财产强制执行权的行使

今年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第11条中明确规定了被申请确认的案件在原审判、执行过程中应当确认违法的15种情形，其中，有13种情形与执行行为有关，其中大多数与查封财产强制执行权的行使有关。这就要求人民法院在行使查封、解除查封财产执行权时，一定要规范，要严格依法办事，依程序办事，否则就会导致国家赔偿。

执行程序中，根据申请执行人提供的财产线索查封财产时，应视被查封物的种类即动产、不动产来确定查封的方式，以达到有效控制财产的效果。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第101条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第41条第2款、第3款的有关规定，即人民法院对有产权证照的不动产和特定的动产（如车辆、船舶、航空器等）的查封，可以采用扣押有关产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施，必要时可以查封或扣押该项财产。查封时应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续。对动产的查封，应当采取加贴封条的方式，不便加帖封条的，应当张贴公告。对产权不明或有可能有争议的财产，查封后，要依法刊登公告，公开向全社会征询异议。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他法院的查封。禁止超标的查封，并应保留被执行人必要的生活费用。今年3月1日施行的最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》法发（2004）5号文件中又进一步明确规定了对土地、房产可采取“预查封”和“轮侯查封”的方式，且重新明确了查封的期限等问题，这对规范查封财产行为，起到了重要的作用。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第108条规定，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。财产因案外人异议理由成立，而解除查封的，必须经过听证、合议等审查程序，不得擅自解除查封。财产因拍卖、变卖成交或抵债给申请执行人的，要有申请执行人的明确表示或申请，才能解除查封。

最高人民法院今年11月15日公布的《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年1月1日起施行）中有了很大突破，使我们执行裁决工作进一步有了明确的规定。明确了可查封财产的范围为被执行人已占有或登记的财产，同时明确限定了八种财产不得查封。更体现了执行工作的人性化，既要保护申请执行人实现债权又要保护被执行人的生存权。在处分财产时，切实保护了第三人的合法权益，明确规定对案外人已付清价款并实际占有的财产不得查封。进一步明确了对不同财产应采取的不同查封方法，还规定对其他法院已经查封的财产可以轮侯查封，明确了查封不同财产的期限等。这对于规范执行行为，维护执行秩序，促进执行效率的提高，增强市场经济活力，都有非常重要的意义。

（四）财产拍卖、变卖执行权的行使