财产保全担保范围
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财产保全担保范围范文第1篇
完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径，同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发，被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利，维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题，解构财产保全的形式和实质要件。其次，在财产保全程序的审查与裁定中，明确保全财产的范围、对象及措施，提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议；当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后，从利益平衡和公正的角度出发，法院应当及时合法的解除保全程序，被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定，本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)
以下正文：
一、我国财产保全制度的现状与弊端
根据我国<民事诉讼法>的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并且提供了必要担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。
我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。
(一)当事人主义与财产保全制度
当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。（1）作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：其一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。
保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度，不应越俎代庖。
具体而言，这对财产保全制度提出以下的改进要求：
首先，财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的"当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施"部分。
其次，对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。
最后，法院或者法官作为诉争案件的裁判者，在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院启动财产保全，会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，又可以提高诉讼的效率，还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。
(二)完善保全对象
保全对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从国外的立法来看，保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况，有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就必须以行为作为保全对象。（2）因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此，需要指出的是，行为保全需要以被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为对司法权力的藐视或违抗，应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产，又包括行为，则称其为财产保全有所不妥，不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓，改称为"保全制度"或"保全程序"。
(三)完善保全措施
在我国台湾与澳门保全制度中，对所采取的保全措施没有限制性的规定，可由申请人在提出保全申请时，提出具体的保全措施，由法院定之；或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认，也是对当事人权利的尊重。也就是说，根据具体案情的不同，当事人可以选择能真正维护自己合法权利的保全方法，而不必削足适履。至于这一保全措施是否得当，则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断，或者直接由法院根据个案情况来确定具体的保全措施。因此，应当将我国<民事诉讼法>中对财产保全措施所做的"采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法"的规定，改为"采取查封、扣押、冻结或者其他方法。"这是因为"法律规定的其他方法"范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现在对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。可见，该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。
总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和 丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。
二、财产保全程序的构成要件分析
（一）财产保全的形式要件分析
1.启动主体
根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。
理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：(1)这种做法有失公正。(2)这种做法违反了当事人处分主义原则。(3)这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。(4)这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。（3）
笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。
2.管辖法院
与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的(财产或行为)所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。
（一）财产保全的实质要件分析
出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：
1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。
2．必须有保全的必要--有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。
3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉?关于这一点各国的争论比较大。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。
4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务?对此，世界各国的规定也不一样。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。
5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。
三、财产保全程序的审查与裁定的完善
1.听证制度的程序设计
（1）听证的参与人。可以是本案的当事人、第三人，也可以是与保全财产有关的案外人。
（2）听证的方式和步骤。异议的申请人必须根据相对人的数量提交书面的申请，并提交相应的证据材料，承办人应在听证前五日将上述申请及材料交被申请人并确定听证时间通知各方；在有与保全财产有关的案外人和有关职能部门要求参加时应予以准许听证必须由具备审判资格的人员和书记员主持(案件重大时尽可能组成合议庭进行听证)，并制作听证笔录。听证笔录应全面客观地反映听证活动的全过程，记载听证各方当事人的陈述、申辩、质证情况，听证笔录制作完毕后应当交由参与的各方当事人确认无误后签名或盖章，并装入卷宗。
（3）听证结果的产生。合议庭应认真审查听证申请及证据，同时结合社会效果对保全的程序性、合法性、合理性作出公正评判，严格依照《民事诉讼法和最高院与国土资源部、建设部 关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的具体规则进行全面审查，对一些简单的案件听证结束后七日内作出驳回或变更的裁定，并及时通知当事人。
（4）建立领导审批制度，层层把关。对于民商事案件中保全财产标的较大的案件，解除或者变更保全措施都会给各方当事人带来直接的后果，所以在审查异议时应逐级把关，严格审查，无论处理结果如何，都必须经合议庭评议并报庭、院领导逐级审批，防止暗箱操作和权力的滥用。
（5）建立听证调解制度。最高院(《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》第百一十条实际已经规定了两种对于异议的处理意见。这里所说的"调解"与一般意义上的调解处理实体问题不一样，仅仅对保全财产在程序上进行"适当"处置，并不产生物权的更替。在不违反法律规定和侵害他人合法权益的情况下，争议双方可就被保全财产的内容、方式、数量、时间等达成一致意见，请求法院执行。法院可对保全的财产作出相应的变更保全措施。
（6）听证是否向当事人收取费用。有时个别财产保全案件的听证不亚于审查个复杂的确权案件，需调查取证并经多次听证，是一项耗费人力、财力的程序制度，但最高人民法院((人民法院诉讼费收费办法 及补充规定均没有明文规定，根据"无明文规定不收费"的原则，应确定"听证不得收取费用"。但应根据最高院 人民法院诉讼收费办法补充规定》，如产生实际支出，可向当事人收取"实际支出费用"。
2.保全担保的完善
（1）担保不应当成为诉前财产保全的必要条件
对于诉前财产保全我国现行制度规定申请人提供担保是法院作出财产保全裁定的必要条件。规定提供担保的原因主要是因为防止申请人恶意滥用保全程序，或者因申请人错误申请而给被申请人造成损失，但如果针对滥用程序，则提供担保不是唯一途径，可以通过其他惩罚措施予以控制；对于错误申请而导致的赔偿，不是所有的损失都能用金钱赔偿的，也不是损失就一定在担保金额范围内，故目前关于担保的要求及数额过于刚性。（4）笔者认为，在此种情形下，如果不将提供担保成为诉前财产保全的必要条件，统一诉前财产保全和诉讼中财产保全的做法，就可以避免上述情形的出现。换言之，通过赋予法院一定的自由裁量权，根据具体情况(申请人胜诉的可能性和采取保全措施是否给被申请人带来损害)责令申请人提供担保，以克服现在的僵局。
（2）区别对待原则
从严审查与从宽审查相结合，根据具体案情区别对待，可体现为5个不同：
1．申请人的财产状况不同。申请人经济状况确实不错的如商业银行、保险公司、知名的上市公司及跨国公司等社会信誉良好且确实具有清偿能力的 企业法人，对这种申请人可以不要求提供担保，或担保的额度可以小些。而对于申请人的注册资金数额小于保全请求的，一般应提供担保。
2．担保的性质不同。五种担保方式中，留置、定金是不能适用的，申请人最常用的是保证、抵押、质押。很多人赞成信誉担保即保证，认为保证迅速、快捷。实践中，人民法院往往会要求申请人提供担保人的营业执照，并到当地工商部门盖章，证明担保人经过年检，还在营业。也可以审查会计报表如资产负债表，但现实中这些报表的可信度较低。不过，随着社会诚信体系的建立，人民法院可直接把社会信用等级评估结果作为是否有担保能力的依据。虽然法谚云："人保不如物保"，但鉴于保证这种担保方式运用很广，保证不能被排斥在财产保全的担保之外，但应从严审查。我们再来看一下物保，物保相对而言比较可靠。但问题是担保法规定，大部分的抵押、质押需登记才生效，但有时登记时间滞后于保全时间，这不符合效率优先原则；再者，登记的他项权人不易确定。因此，笔者认为，在实践操作中，提供财产担保的可不登记，毕竟不同于一般的民事担保，但要向人民法院提交权利证书的原件，做好笔录，且担保的财产应大于保全请求的数额，即两者之间存在一个比例。
3．保全的种类不同：按照现行的法律规定，诉前保全必须提供担保，诉讼保全的担保及解除保全的担保是否够格由人民法院决定。诉前保全是在诉讼之前由申请人提出，有些时候人民法院根本无法审查当事人之间的权利义务，可能给被申请人带来更大的不利益，也可能被保全的财产与当事人均没有关系，一旦出现这种情况，就会给诉讼外的法人或公民带来损失。因此，诉前保全的担保比诉讼保全严格。同时，申请保全的担保比解除保全的担保宽松。对申请保全，法律只规定其承担的是保全错误而引起的赔偿责任，且申请保全也存在被法院驳回的可能性；而解除保全的前提对被申请人的全部或部分财产已采取了强制措施，目的是解除这些措施。而解除很可能对申请人的权利造成实质性的影响，即可能使将来的判决重新面I临得不到执行的危险，故解除保全的担保应使人民法院能够最大限度地保护申请人的合法权益。
4．案件的类型不同。一般来说，申请人提出财产保全时，案件未经开庭、被申请人没有抗辩，人民法院对具体案情并不了解，特别是对有些新类型、疑难案件胜诉的可能性判断很难，如不正当竞争纠纷、期货交易纠纷，必须提供担保；专利侵权案件涉及到专利的稳定性，因此也必须慎重；信用证项下款项的保全具有涉外性，一旦保全错误，后果极为严重，应坚持司法的适度干预，维护信用证的独立性，严格界定信用证欺诈，注意保护善意第三人的利益，对担保的要求当然更为严格。
5．保全的财产不同。保全的财产不同，给被申请人带来的损失也不同，甚至大为不同，对担保的要求自然也不同。如需要保全的是商标权、专利权，则将直接影响到企业的声誉，保全错误损失就会很大；又如要保全的是鲜活、易腐烂、不宜长期保存以及季节性很强的物品、市场价格急剧下降的商品，对担保的要求也比较高；相对而言，保全房子等不动产损失就不大，甚至没有损失：保全银行存款，利息的损失也是可预见的。当然，这"5个不同"并不能独立适用，还是应结合案情，稳妥审查，综合运用，应把握有条件的不提供担保为例外的原则。
四、保全错误的救济
（一）申请财产保全错误的认定
申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为。因此，其亦要符合一般侵权行为的构成要件：
1．申请人申请财产保全的行为具有违法性；目前，认定申请人的行为是否具有违法性主要从以下几个
方面考量：
第一、当事人据以申请财产保全的前提错误，即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。财产保全的最终目的是保证判决能够顺利执行，采取保全措施限制了财产的流转，若利害关系人申请保全后不在一定期限内，双方的法律关系仍处于不稳定状态，无法通过法院的判决明确其权利义务，从而无法达到保全的目的，因此，其申请诉前财产保全却又不的行为是错误的。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼财产保全中，申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持，也应当认定其申请财产保全的行为是错误的，由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。
第二、申请人申请财产保全的对象错误。财产保全是为防止对方当事人转移、隐藏、变卖、毁损财物，以保障判决顺利执行。与案件无关的财产不是当事人双方争议的焦点，不会成为司法裁判的内容，对该财产的执行更无从谈起，因而没有保全的必要；第三人善意取得了与案件有关的财产后，即成为该财产的合法所有权人，为维护交易的稳定和善意第三人的利益，也不应对相关财产采取保全措施。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失，申请人当然要承担相应的赔偿责任。
第三、保全的数额超过诉讼请求的范围。对"请求的范围"有两种不同理解：一是指申请人申请财产保全时请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围。如果保全请求小于诉讼请求，则法院在采取保全措施时应以保全请求为限。若申请人末明确请求保全范围或保全请求大于诉讼请求的范围，法院应以诉讼请求的范围为限，即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。
2.被申请人遭受一定的财产损失，即有损害事实存在。申请人申请法院对被申请人的资金、实物等进行冻结、查封、扣押，限制了被申请人占有、使用、收益、处分的权利，定会对其造成一定的直接或间接损失，无须多述。但被申请人应对损害事实的存在和范围的大小承担举证责任。
3．错误的财产保全与被申请人的财产损失有因果关系。仅有申请财产保全错误和存在一定的损害事实这两个要件，尚不足以促使申请人承担赔偿责任，还须证明二者之间有因果关系。对由其他原因造成的损失，申请人不承担赔偿责任。首先，法院依职权采取的保全措施给财产权利人造成的损失当然应按照国家赔偿的程序要求赔偿，不应由申请人承担赔偿责任。其次，申请人申请财产保全，但法院对申请主体、保全对象、范围及申请人提供的担保进行形式审查的行为有违法之处，如未严格按照申请人申请的范围或未依法对采取保全措施的财产进行妥善保管等法院自身的违法行为造成的损失，虽是依申请采取的保全措施，但申请人也不应承担赔偿责任。再次，在损失发生后．被申请人要努力防止损失的进一步扩大。
4．申请人主观上存在过错。申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务，要结合行为的违法性来认定。申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见，在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。即首先申请人的诉讼请求基本正确，其次，申请对象没有错位，申请数额不得超过诉讼请求的范围。申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错，要综合现有的事实和证据等因素来认定。出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。
财产保全担保范围范文第2篇
一、 保全的概念与分类
财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）诉前财产保全
诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。
诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：
1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。
2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。
3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。
（二）诉讼财产保全
诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：
1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。
2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。
3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。
当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。
（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：
1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。
2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。
4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。
5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。
二、财产保全范围的划分
我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”
民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。
如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。
实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。
三、财产保全的措施
我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。
2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。
3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。
4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。
人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。
四、财产保全的程序
（一） 财产保全的申请及担保
诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。
（二）财产保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。
当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
（三）财产保全措施解除
财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：
1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉
我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。
实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。
同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”
2、被申请人提供担保
被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。
3、财产保全的原因发生变化或消灭
这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。
4、原告或利害关系人申请撤销
这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。
5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立
法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：
①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；
②认为自己对被保全的权益无责任；
③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；
④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。
⑤案外人对诉前保全提出异议。
在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。
6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义
关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。
人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院……违法采取保全措施……赔偿请求人要求赔偿的程序……。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。
财产保全担保范围范文第3篇
一、我国民事财产保全制度的现状
在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。
（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕
（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕
（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕
（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕
上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。
二、关于民事财产保全申请人的担保问题
根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：
（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。〔6〕我国《民事诉讼法》虽没有对担保数额作出规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。
（二）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。
（三）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。
三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题
财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国《民事诉讼法》只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。
具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。〔7〕
关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。
关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：①举证自己资信良好，勿需采取保全措施；②举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；③申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁定。
关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。
四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题
我国《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现优先原则作为对被申请人担保的要求，类似观点早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有谈及：“如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全，人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格或没有一定的资产信用基础，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除部分财产保全。如果是以提供实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保全的财产价值相当，如提供担保的财物是其无权处分的财产。或其价值不足以担保的，可以决定不予解除保全或解除部分财产保全。”不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。
五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题
现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。
六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题
从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。
[注释]
［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。
［2］甲公司与乙公司进出口合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。
［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。
［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。
［5］唐德华著：《民事诉讼法立法与适用》。中国法制出版社2002年版，第379页。
财产保全担保范围范文第4篇
关键词：财产保全制度
一、保全制度的概念和意义
保全制度是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。
保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要作用。原告的目的往往是请求法院判令被告履行一定的义务，如交付合同项下的货物、支付拖欠的货款、返还物品或支付损害赔偿金等。诉讼是需要时间的，即使原告能够胜诉，其间也要经历若干月甚至一年以上的时间。在这期间，被告为了逃避判决生效后面临的强制执行，可能会转移或隐匿争讼的标的物或财产，也可能将其财产挥霍一空，从而造成生效后的判决难以执行或无法执行，判决书成为一张空头支票，原告目的空。如何才能避免判决书成为“空头支票”呢？保全制度就是为了解决这一问题而设计的。
二、财产保全的适用条件
财产保全通常是在法院受理诉讼后作出的，因此试行民事诉讼法只对诉讼中的财产保全作了规定，但从到受理还有7日的期间，消息灵通的被告得知原告后仍可能抢在法院受理前把财产转移或隐匿；被告甚至可能在预感到诉讼来临之前就采取转移、隐匿财产的行为。可见试行民诉法关于财产保全的规定是有缺口的，因此新民事诉法在制定时就增加了诉前保全的规定，使财产保全制度更加完备。
（一）诉讼财产保全
诉讼财产保全指法院在受理诉讼后，为了保证将来生效判决的执行，对当事人的财产或争议的物采取的强制性措施。《民事诉讼法》第92条对此作了规定。《适用民诉法意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出场或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。
采取诉讼保全应当具备以下条件：
1、采取保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财物的内容，有判决生效后不能或难以给付之虞，存在着保全的必要性。而确认之诉和变更之诉的判决不具有给付内容，不存在判决生效后的执行不能或难以执行的危险，故不发生诉讼保全问题。
2、须具有采取财产保全的必要性。并不是所有的给付之诉案件都能够采取财产保全，只有具备《民事诉讼法》第92条规定的法定原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，才能够采取财产保全措施。当事人一方的行为，主要是指转移、转让、隐匿、毁损、挥霍财产的行为或将自己的资金抽走、将动产带出国外等以逃避义务为目的恶意行为。所谓其他原因，主要指由于客观原因或物的自然属性，物的价值减少或丧失。如不宜长期保存的物品可能变质腐烂等。
3、一般应根据当事人申请而采取，必要时，法院也可以依职权裁定采取财产保全措施。
（二）诉前财产保全
诉前财产保全是指在提讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。
《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备的条件是：
1、具有采取财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里的情况紧急，是指因利害关系人的另一方的恶意行为，即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
2、必须由利害关系人向有管辖权的法院提出财产保全的申请。利害关系人是指认为自己的民事权益受到他人侵犯或与他人发生争议的人。诉前保全发生在之前，案件尚未进行诉讼程序，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以，只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全。
3、申请人必须提供担保。利害关系人的申请是在前提出的，与诉讼中的财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失更加难以把握，因此有必要把申请人提供担保作为诉前保全的必要条件。申请人如不愿或不能提供担保，法院就只能驳回其申请。
（三）两种财产保全的异同
1、相同之处。都是为了保证将来判决能得以执行而对有关财产采取强制性的保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在着很多共同之处。
2、不同之处。（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在前；而诉讼财产保全是在之后或者在的同时申请。（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全只能由利害关系人向人民法院申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。（3）法院对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定，而对于诉讼中财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。
三、财产保全的范围和措施
财产保全既然是为防止将来判决生效后难以或无法执行而设计的一项制度，保全的范围就应当与法院判决申请人胜诉时确定的给付财物的范围相一致。根据处分原则，法院应当针对原告的诉讼请求进行审理并作出裁判，法院判给原告的利益也不应超过其请求的范围，所以，保全的范围不应当超出诉讼请求的范围。正是基于上述理由，《民事诉讼法》第94条第1款规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，采取财产保全时还应注意以下几点：
1、人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的不得再对其进行重复查封、冻结。
2、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
3、对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。:
4、对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项产权的转移手续的方式予以保全。
5、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
6、人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，并通知有关单位协助执行。
7、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。
财产保全担保范围范文第5篇
负责人：
施工所在地：
联系电话：
被申请人：
住所：
申请人收到贵院（XX）六民一初字第28号民事裁定书及协助执行通知书，对该裁定书冻结申请人七十万元保证金的裁定不服，依法申请复议，事实和理由如下：
一、法律、司法解释对财产保全的相关规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施；被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。”《最高人民法院关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》明确指出：“最高人民法院法发〔一九九四〕二十九号《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条的规定与最高人民法院法发〔一九九二〕二十二号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零五条的规定精神是一致的，均应当严格执行。对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”
二、履约保证金的性质
履约保证金是《中华人民共和国招标投标法》第46条第提出的一个法律概念，其第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”但是该法并未对其含义、性质和作用做出解释。
