功能监管与行为监管的区别

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功能监管与行为监管的区别范文第1篇

一、我国建立会计舞弊揭示机制的方法

在美国，市场较为成熟，监管体系也较为严密，CPA也是在政府的干预下对会计舞弊进行揭示。而我国这种初级市场经济的国家，CPA起步较晚，企业的会计舞弊现象较为普遍，也没有相对完善的法律制度，政府也处在强势的地位，所以，CPA想要在职业责任的巨大压力下，能够主动去对重大会计舞弊进行揭示，政府就必须要介入。

（一）需要政府介入的原因

1、公众缺乏自我保护意识

我国当前还处在经济转型时期，社会公众缺乏自我保护的意识，市场主体还没有形成自觉遵守法律的良好意识，普遍存在的现象就是找国家法律法规的空子和漏洞。在当前这种情势之下，政府必须要加强监管的力度。这是因为，在社会学、政治学以及经济学的视角下，政府代表着公共的利益。

2、公司的治理结构不合理

当前，我国公司的治理结构还尚不完善，企业的管理层存在非常强烈的舞弊动机，对CPA过于依靠无法则对会计舞弊现象进行抑制。如果对CPA的要求过高，这会导致CPA成为企业进行会计舞弊的工具。我国的CPA当前还无法成为中介机构来对社会公众的利益进行维护，只是政府对经济进行强化管理的一种方式。

3、企业没有严守相关规定

当前，企业没有严格的遵守相关的规定，这也导致了会计舞弊的现象频频出现。我国《会计法》中的第三十三条明确的规定人民银行、财政、审计、保险监管以及证券监管等部门可以对企业的会计资料进行监督检查，依法实施应有职责。所以，必须要重视政府在法规中的职责，而不是将所有的职责都推到CPA身上，让其对企业的会计舞弊进行揭示。

（二）政府进行介入的方式

建立一个监管机构，要与CPA的行为有一定的区别。这个机构必须要按照《会计法》的明确规定，由可以对企业的会计资料进行监督检查的各个政府部门、企业会计信息的使用部门以及负责对CPA行业进行管理的注册会计师协会共同构成。还要在CPA的实际职责中加上揭示机制，也就是说在进行审计的过程中，一旦发现企业有舞弊的嫌疑，CPA无法找到审计证据或是出具的审计报告引起企业的不满又进行重新委托的时候，就必须要将在审计过程中所发现的会计问题向专门的监管机构反馈，以此来对企业出现的重大舞弊及时地发觉并采取一定的措施来进行处罚。

（三）政府需要介入的内容

政府的介入并不是要对CPA行业的工作进行干预，而是要将CPA审计作为基础，构建企业会计信息资料的监管机构，需要使政府的审计与CPA的审计相结合，并对CPA所出具的对财务报表的审计意见进行深入的调查，若是企业确实存在舞弊行为，就必须按照《会计法》的规定对企业进行处罚。这样就可以对企业会计舞弊行为进行抑制。由于CPA的审计功能只能进行披露，对企业会计的舞弊行为无法进行处分，所以，企业对CPA的审计结果没有足够的重视，同时，CPA的审计方法与政府监管机构最大的区别就是没有延伸性，会计报表的审计时间会受到会计年度的制约，还会遭受到成本效益的影响，对已经发现的企业会计舞弊行为不能进行深入的调查，而政府的审计功能却可以对这点进行良好的弥补。政府想要对企业的会计信息进行良好的监管，就必须要得到CPA审计的权利支持，以此来使监管方面扩大、监管力度提高。CPA审计作为政府审计监管的基础，当前CPA工作的结果也受到了有效的利用和重视，这也使得CPA的执业会更加的谨慎，以此来使CPA的职业道德得到有效的提高。

功能监管与行为监管的区别范文第2篇

由于缺乏有效监管和某种程度上的不作为，涉及变相期货交易的恶性事件屡屡发生，从海南橡胶中心批发市场、嘉兴中国茧丝绸交易市场与客户的民事纠纷，到上海联泰黄金制品有限公司非法经营罪的刑事判决，再到华夏商品现货交易所负责人郭远锋携款潜逃事件，乱象横生，贻害甚广。

虽然法律对变相期货交易已有规定，但由于规定本身的不完善，加之理解和执行上的不统一，导致在实践中对变相期货交易的认定及处理经常处于模糊、矛盾甚至截然相反的境地。因此，有必要对变相期货交易涉及的法律问题加以系统的梳理和研究，以利于辨识变相期货交易与远期现货交易，保障和促进正常的市场经济秩序。为此目的，笔者特写此文，以求教于同侪。

一、变相期货交易的概念

“变相期货交易”一词，实为我国所独创，在国际上无此语汇。从汉语词义来讲，应是指借助现货交易或其他交易形式的名义，实际从事未经批准的期货交易的违法行为。

这一词汇的创设，体现了中国法的特色，其词义的语源应是来自1995年1月9日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》一文，虽然该文并未出现“变相期货交易”一词，但却有“今后不得借开展远期合同交易之名，进行任何品种的期货交易”的表述。至于创设“变相期货交易”一词的法律根据，应是《民法通则》第五十八条第二款第七项关于无效民事行为的列举式规定，即“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效，从其规定即已反映了法律对此类行为的否定评价。

笔者认为：理解变相期货交易的概念，应当把握两点：一是必须要借助现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，即行为人不自称或不承认其为期货交易。如果交易组织者自称是期货交易，一般属于非法或擅自从事期货交易的行为，而非变相期货交易；二是必须实际从事的是期货交易，如果实际从事的是其他行为，亦不属此列。

在实践中，对第一点基本无异议，而主要的争议和难点在于第二点，即如何确定某种交易行为实际是期货交易。要正确界定某种行为属于期货交易，就必须要厘清期货交易的特点及与其他交易形式的区别，根据目前情况来看，主要是要厘清现货交易尤其是远期现货交易与期货交易的区别，下文即对此加以分析。

（一）现货交易与期货交易的区别。

现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，又可以将现货交易分为即期现货交易和远期现货交易（从与即期现货交易相对应，标的物的交付非即时进行的角度看，中远期现货交易不过是远期现货交易的细分而已，因此，下文提及远期现货交易时，即已包括中远期现货交易在内）。前者是指买方一次性支付价款，在付款的同时（一般不超出付款当日）卖方即将标的物交付给买方的行为；后者是指买方一次性或分期支付价款，卖方根据双方约定的履行期限将标的物交付给买方的行为。两者的区别即在于前者是“一手钱，一手货”，当时钱货两清；后者则要等到约定的履行期限届满卖方才履行交付义务。两者中，与期货交易类似的，是远期现货交易。

从期货交易的起源和发展历史看，现代期货交易正是在远期现货交易的基础上发展并逐步完善起来的。

1848年芝加哥期货交易所（Chicago Board of Trade，以下简称“CBOT”）作为给从事谷物远期现货交易的交易商提供买卖双方见面交易的场所而组建，这通常被认为是现代期货交易的开端。此后，伴随越来越多的远期现货交易，为了提高效率，降低交易成本，远期现货交易合同逐渐被标准化；为了保证交易双方履约，降低违约率，自1865年起，CBOT开始使用保证金规则；为了方便远期现货交易合同的转让，CBOT开始为买卖双方提供履约担保，并陆续实行对冲平仓规则、每日无负债结算制度等，从而形成了现代期货交易的完整制度体系。

这一演化过程既是为了适应商品经济发展的需要，也是为了弥补远期现货交易的不足。从演化发展的角度而言，现货交易是期货交易的基础，而期货交易则是现货交易发展的高级阶段。

虽然期货交易源自现货交易，但二者毕竟存在着众多差异，使之成为相似但不相同的两种交易形式。综合来看，就远期现货交易而言，传统上其与期货交易存在以下区别：

1.交易目的不同。远期现货交易中，双方交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；期货交易中，绝大部分交易者的目的是转移现货价格波动的风险或通过赢取交易差价而获利。从交易结果看，通常只有5%-10%左右的交易者最后选择实物交割而获得标的物，这往往还未必是出于交易者的本意，而且主要发生在商品期货交易中。在金融期货交易中，往往既不存在，也不需要实物交割。交易目的不同是两者的本质区别，这决定了相关交易制度的设计与安排。

2.交易功能不同。远期现货交易中，其功能主要是促进商品的流转，在多个交易者进行交易的场合，也有一定的价格发现功能；期货交易中，主要功能是套期保值、发现价格和投资管理。

3.交易性质不同。远期现货交易中，交易的性质是传统的商品交换，属于实体经济的组成部分；期货交易中，交易的性质已从基础商品的交易衍生为一种金融投资工具，成为场内交易的金融衍生品，属于虚拟经济的组成部分。

4.交易方式不同。远期现货交易中，一般是买卖双方分散、不公开、一对一地协商并最终敲定交易的全部内容，进而签订合同，交易是在双方之间进行的；期货交易中，任何交易都要遵循“公开、公平、公正”原则，交易是在众多不特定交易者中通过集中、公开的竞价进行的，除期转现和实物交割之外，一对一的谈判交易是被禁止的，交易者并不知道，也不必知道自己的交易对手是谁。

5.交易场所不同。远期现货交易中，一般是买卖双方在不公开的场合通过一对一的谈判、协商，达成买卖合同，并按照合同的约定履行各自义务，通常不需要第三方的介入，属于场外交易；期货交易中，交易必须在期货交易所内的特定区域公开进行并完成，因而属于场内交易。

6.交易的标的物不同。远期现货交易中，交易的标的物可以是任何商品，只要不是法律禁止或限制的即可；期货交易中，其标的物虽源自现货交易品种，但只能是符合期货交易特性，易于被标准化，并被批准上市的品种，交易者不得自己创设交易品种。

7.价格产生及变动机制不同。远期现货交易中，价格是由买卖双方讨价还价所形成的，往往不公开，不具有权威性，对第三方没有约束力，价格是否波动及波动多少，完全由买卖双方决定；期货交易中，价格是通过众多的交易者报价，经过交易所的交易系统，按照“时间优先，价格优先”的原则撮合成交的，价格的波动幅度要受价格涨跌停板的限制，价格完全是公开的，具有参考性或权威性。

8.交易的担保机制不同。远期现货交易中，任何一方是否履约完全由各方的信誉或根据合同约定的担保方式来保障；期货交易中，是否履约由期货交易所提供担保。

9.交易的结算机制不同。远期现货交易中，结算完全由交易双方进行，一般不涉及第三方；期货交易中，结算必须通过期货交易所或专门设立的期货结算所/公司进行，期货交易所或专门设立的期货结算所/公司对会员进行一级结算，经纪会员再对其的客户进行二级结算。

10.交易的监管不同。远期现货交易中，交易只是买卖双方的事情，一般不涉及第三方监管，期货交易中，任何一笔交易都受到期货交易所的监管，交易方必须遵守交易所制定的交易规则，交易方不得主张“契约自由”的合同原则。

以上所列举的是远期现货交易与期货交易的区别，至于即期现货交易，除适用上述各项外，还有一项区别，即为：交割期限不同。即期现货交易中，标的物一般遵循“一手钱，一手货”的原则，在付款的同时交付，不存在延期的问题；期货交易中，凡涉及实物交割的，均须在进入交割期后方可进行，不存在立即交付的情况。为简便计，下文中所用的现货交易与远期现货交易为同义词。

在理解上述不同时，我们应当注意两点：第一，各项区别不能等量齐观，其中，交易目的、功能和性质的区别是最重要的，也是本质性区别，其他区别则是技术性的，是从属于本质区别的；第二，上述区别是传统上，也即早期现货交易与期货交易的区别，随着商品经济的不断发展，现货交易也在不断的发展变化，其中重要的一点便是不断借鉴期货交易的一些机制或制度，使两者的差别已不再泾渭分明，这是历史发展的必然，不以人的意志为转移。在这一趋势下，要正确区分两者，更须牢牢把握两者的本质性区别。

综合以上分析，笔者认为，变相期货交易的定义应当是：主要不以取得标的物所有权为交易目的，全部或部分采用期货交易的交易机制，并以投机交易为主的交易行为。

凡不符合上述定义的交易行为，应当被认定为仍然属于现货交易，组织该类交易的场所应当属于现货交易场所，不应被划入变相期货交易之列。

理解上述定义应当注意以下几点：

1.“主要不以取得标的物所有权为交易目的”是核心。前面已论及，此点是区别期货交易与现货交易的关键，在实践中的具体表现便是实物交割率。如果一个市场很少进行实物交割，甚至根本没有实物交割，那么其中进行的一定不是现货交易。

2.“全部或部分采用期货交易的交易机制”是纽带。此点是一种交易被认定为变相期货交易的重要依据，如果该交易根本不采用期货交易的交易机制，则该交易不是变相期货交易。

3.“以投机交易为主”是可责难性。随着现代商品经济的不断发展，为了提高效率、节约成本、优化配置，远期现货交易在一定程度上借鉴期货交易的部分交易机制，是应当得到肯定，而非禁止的。而在我国一些大宗商品缺乏对应的期货交易品种，无法回避价格波动的巨大风险，更无法确立定价权的情况下，组织开展相应的现货交易是必要的，而且应当得到鼓励。但是，如果完全或主要是投机交易，则无助于上述目标的实现，不具有正向的经济价值，这是法律禁止变相期货交易的根本原因。

（二）变相期货交易特点。

在搞清远期现货交易和期货交易的区别后，我们可以分析一下变相期货交易的特点。变相期货交易不仅全部或主要采用了期货交易的交易机制，而且实质上已经成为一种金融投机工具。其主要特点如下：

1.是一种带有误导性的违法期货交易行为。合法的期货交易受到政府的严格监管，必须符合法律规定，非经批准不得进行。而变相期货交易由于打着其他交易形式的旗号，既逃避了政府的有效监管，又对参与交易者形成误导。

2.目的主要是为了投机获利，实质上已成为一种单纯的金融投资或赌博工具。由于其目的是为单纯的投机获利，交易品种只是不同的符号而已，并无现实意义，交易者不关心实物交割或者根本不可能进行实物交割，只想通过做差价赢利，导致实物交割量为零或者低于期货交易。

3.全部或部分地采用了期货交易的机制。为了达到方便地进行投机交易的目的，变相期货交易中通常会大量使用期货交易的交易制度，诸如进行标准化合约交易、允许平仓对冲、实行保证金制、逐日盯市等等。这也是称其为变相期货交易的主要原因。

上述特点中，第1点是最根本、最主要，也是最普遍的特点。

（三）变相期货交易的危害性。

前文提到，从变相期货交易的汉语词义上，即已反映出法律对该行为的否定评价。通常被法律所否定的行为，应当具有一定的危害性，那么，变相期货交易的危害性是什么呢？综合来看，笔者认为其危害性主要表现在以下三点：

1.违反法律规定，逃避相关政府监管。《期货交易管理条例》（以下简称“《条例》”）第四条规定：“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。” 期货交易必须在政府的严格监管之下进行，不可以自发进行。变相期货交易通过巧立名目，逃避政府监管，从而破坏了正常的经济和金融秩序。

2.不具有正向的经济功能。由于变相期货交易的目的是为了投机获利，实质相当于赌场，既不会促进商品流通，亦不会有套期保值、发现价格的经济功能，所以其最大的危害性便是对经济发展无益，对社会进步无益。而且，容易因为规则、制度的不规范或执行不力，甚至有些情况下纯属故意为之，从而导致巨大的市场风险，最终造成巨额损失。笔者认为，这正是法律应当对变相期货交易予以禁止的根本原因。

3.从事交易者的利益易被侵犯。众所周知，在我国，期货交易受到证监会的严格监管，对交易保证金的存管有严格的制度保障，而变相期货交易没有任何政府部门进行监管，完全是自发状态，交易者的资金安全没有保障，而交易本身的真实性和公平性也没有保证。交易者的利益受到侵犯的情况时有发生，而且一旦发生，受害方也很难得到有效救济。

从上述对变相期货交易的定义、特点和危害性的分析，我们不难得出结论：对于变相期货交易，绝不能放任不管，必须采取有效的法律措施加以规制。但由于其自身的复杂和多样性，在进行法律规制时必须加以区分。

二、目前对变相期货交易的法律规制及评价

对变相期货交易的法律规制措施，应当主要包括立法、执法、司法三个层面。目前，相关部门在不同层面都采取了一定措施，但成效不大，还存在不少问题，下面逐一进行分析：

（一）立法层面。

我国对变相期货交易的立法规定，最早见于国务院证券委员会于1996年8月1日的《关于1996年全国证券期货工作安排意见》，在其中第五项工作安排中之（四）“坚决打击并取缔各种非法期货交易活动”部分最后，出现了“要坚决取缔各种名目的变相期货交易场所”的规定。

其后，在国务院办公厅、商务部等部门的规范性文件中均有提及。但是，虽不断提及，却一直没有对变相期货交易进行定义或界定，以致实践中往往无所适从。证监会《关于云南商品交易所不得进行标准化期货交易的通知》、《关于云南省生产资料交易所不得进行标准化期货交易的通知》中虽有所涉及，但因为该文件位阶太低，时间太久，而且规定得比较模糊，实践中很少被引用。

真正从立法角度开始对变相期货交易进行明确定义，始于《条例》草案，该草案第一百零三条规定：“变相期货交易是指未经中国证监会批准，采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制，允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”

该条规定尝试从性质和表现形式两方面对变相期货交易进行定义，无疑具有重要的积极意义。但是，该规定刚一披露便遭到国内各现货交易市场的强烈反对。由于阻力太大，加之立法安排等方面的一些原因，该规定最终未能面世。

随后，2007年4月15日起施行的《条例》对变相期货交易作了迄今为止最为详细的规定。《条例》从三个层次对变相期货交易进行规定：

1.明确禁止变相期货交易。第四条第二款规定：“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”。

2.明确了从相期货交易的法律责任，包括行政责任和刑事责任。行政责任在第七十八条规定：“任何单位或者个人非法设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易活动的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款”；刑事责任在第八十三条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在第七十八条中，并没有明确行政处罚的主体，从逻辑结构看，似为证监会。

3.提出了变相期货交易的认定标准。第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”。

《条例》作为目前国内位阶最高的期货法律，上述规定无疑对实践具有很大的权威性和指导性，也成为目前行政执法及司法的依据。但是，第八十九条所界定的变相期货交易标准存在逻辑缺陷，即特点罗列式的规定在逻辑上不能周延，没有性质概括式的规定加以补充，既容易被规避，又容易被僵化理解或运用。

由于上述缺陷，在实践中，往往会出现两方面的问题：一是从相期货交易者可以通过将保证金提高至20%等手段轻易地使其行为合法化，从而规避法律；二是一些创新性现货交易行为会由于其借鉴了期货交易的交易机制或方式而被列入禁止之列。

这两种问题都会带来很大的负面影响，不仅严重削弱对变相期货交易的打击力度，而且会阻碍经济的健康发展，违背立法禁止变相期货交易的初衷。事实上，由于存在上述缺陷，目前虽有《条例》的明文规定，但在理解和执行中仍然问题不断，对于变相期货交易的认定和处理缺乏统一尺度，效力大打折扣。

（二）执法层面。

对变相期货交易的执法，实际上包括对变相期货交易行为的监管、认定和行政处罚等环节。由于多头管理，各政府部门间工作衔接、配合不利，目前在这方面存在的问题尤为严重。

既然是变相期货交易，行为人一定会通过精心包装，披上合法交易的外衣，绝不会自称所从事的是变相期货交易，这就要求政府主管部门在进行处罚之前，必须先对某种行为是否属于变相期货交易作出判断。

《条例》中对变相期货交易的相关规定，主要是由证监会牵头起草的，作为期货行业的主管部门，证监会对相关概念的理解和把握无疑具有优势，由其主管无疑是最合适的。但是，实践中数量最多，变相期货交易问题最突出的是以大宗商品交易市场为代表的各类现货交易市场，这些市场却属于商务部管理。至于黄金交易，则还会涉及中国人民银行。这样就在实践中导致了多头管理，而且缺乏配合与协调。在我国，多头管理往往等于无人管理。

《条例》八十九条第二款规定：“本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场，应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改”。

商务部确实在《条例》施行后发文要求各大宗商品交易市场进行整改，甚至一度要制定专门的《大宗商品交易市场管理办法》，以改变目前大宗商品交易只有一部2003年颁布的技术性规范――《大宗商品电子交易规范》的尴尬局面。但时至今日，连该办法的草案都没有公布，原定对通过整改的交易市场的名单予以公示，现在两年过去，仍不见下文。各类大宗商品交易市场仍在不断设立，已超过百家。截至目前，商务部没有认定过一起变相期货交易案件，更谈不上处理。当然，根据《条例》，商务部似乎并无行政处罚权。因此，大宗商品交易市场的乱局依旧，前文列举的纠纷或恶性事件还会不断发生。

由于商务部主管大宗商品交易市场，证监会便以不属于自己的监管范围为由不愿涉及，从目前的实践看，证监会主要是以被动的咨询者的身份出现，如在上海联泰黄金及杭州世纪黄金等涉及变相期货交易的案件中，应公安等部门的要求，出具相应的认定书，对涉案行为是否变相期货交易予以界定。在相关案件中，证监会的认定书往往被作为最后的定案依据。但是，证监会一直未对涉及大宗商品交易市场的案件作出认定。

这样，在实践中形成了商务部、央行等部门管理相关行业，但并不对变相期货交易行为进行认定或处罚，证监会不监管相关行业，只根据其他部门要求，被动地提供咨询，出具认定书的局面。正是由于这种局面的存在，使得各部门之间既无法形成合力，也无法独自有效地履行监管职责，形成了事实上的监管缺位，从而在客观上给变相期货交易的存在和发展提供了可乘之机。

（三）司法层面。

由于立法和行政执法方面存在的上述问题，有关变相期货交易的纠纷发生后，受害者往往陷入投诉无门的困境，最终，大量的纠纷演化为民事甚至刑事诉讼，使司法环节承受了很大的压力。

而司法部门，尤其是法院系统，对变相期货交易纠纷案件的审理缺乏经验，对法律的理解和适用亦存在不少分歧。目前司法环节存在的问题主要有以下三个：

1.对于涉案行为是否变相期货交易的认定，是否需要以证监会的行政认定作为前置条件？目前有的地方法院直接对涉案行为作出认定，结论多是认定涉案行为属于变相期货交易行为；而也有的地方法院认为涉案行为须先经过证监会的行政认定程序并认定其属于变相期货交易行为后，法院才能据此进行审理，如未经证监会先行认定，则法院应当驳回。

2.在案件审理过程中，法院能否根据交易商的申请对组织交易的市场方的帐户采取诉讼保全措施，以及最终判决由市场方承担赔偿责任时，能否执行市场方账户内的资金？对这个问题，实践中的分歧主要在于，有的法院认为：只要市场方作为被告，应原告交易商的申请，法院对市场方名下的账户采取诉讼保全及至判决市场方承担赔偿责任时直接从其账户中扣划相应金额的款项是没有问题的；也有法院认为市场方作为交易的组织方，其账户内的大部分资金是各交易商的资金，对市场方的账户采取诉讼保全或执行措施将损及其他交易商的利益，因而不宜采取保全或执行措施。

3.在法院认定涉案行为是变相期货交易行为后，一般均会判定该行为由于违反《条例》的禁止性规定而无效。但是，对于行为无效的法律责任具体如何承担？实践中，对于判令组织变相期货交易的市场方返还其收取的手续费、佣金或其他名目的中介费，看法基本一致。但是，对于在向交易商返还资金的问题上，存在较大差异：有的法院判令市场方返还交易商的投入的全部资金，有的法院则判令返还交易商的剩余资金。而在交易尚未全部了结的情况下，还存在用以维持持仓的资金能否返还的问题。

司法实践中，对于上述问题的认识和处理很不一致，由此导致相同或类似的案件在不同地方会出现截然不同的判决，严重损害了法律的权威性和判决的严肃性。

三、对完善变相期货交易法律规制的建议

针对目前在对变相期货交易进行法律规制过程中存在的问题，笔者认为：立法、执法和司法三个环节是紧密联系、相辅相成的，要想构建一个能够对变相期货交易进行有效规制的法律体系，就必须对三个环节进行统一的改进和完善，消除其中模糊不清甚至矛盾冲突之处，使其可以一体发挥效能。

为达此目的，笔者尝试对立法、执法、司法三个层面提出如下建议：

（一）立法层面。

《条例》对变相期货交易作了迄今为止最为详细、具体的规定，但是，出于立法安排以及利益妥协等原因，放弃了对变相期货交易进行定义的模式，而是仅以第八十九条对变相期货交易的一些特征表现做出规定，企图以此作为变相期货交易的认定标准。

但是，该条规定存在两大缺陷：一是没能反映出变相期货交易的本质――变相期货交易不是以转移标的物所有权为目的交易行为，而是主要以投机为目的，甚至于蜕变为一种纯粹的金融投资工具的交易行为；二是借鉴或采用期货交易的部分交易机制，并非一定是变相期货交易行为。

在商品经济已经获得极大发展的今天，现货交易等必然要在交易机制上充分汲取期货交易的有益经验。只要其交易目的还是为了转移标的物所有权，而且是在现货商之间进行，该种交易行为就不应作为变相期货交易行为。所以，如果机械地套用第八十九条的规定，就有可能将本不属于变相期货交易的行为列入打击范围，从而影响到交易制度的创新和我国多层次市场体系的建设。

为此，笔者认为：在上位法迟迟不能制定并作出关于变相期货交易的定义之前，《条例》第八十九条的规定中必须突出变相期货交易的本质特点，并预留其他交易行为借鉴期货交易机制而促进自身发展的空间。

基于上述考虑，笔者建议将第八十九条第一款修改为：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行不以转移标的物所有权为目的的标准化合约交易，实行当日无负债结算制度和保证金制度的，为变相期货交易”。

对比原规定，这里的变化主要有三点：

一是强调变相期货交易的核心表现是“不以转移标的物所有权为目的”，这也是现货交易与期货交易的最根本区别，一旦现货交易的发展跨越这条红线，则其与期货交易再无重大区别，其交易性质也就变成了一种金融衍生品的交易。在实践中，掌握这一标准的关键即在于实物交割环节。如果某种现货交易行为中没有实物交割或实物交割量只占整个交易量的极小比例，甚至可以忽略不计，那么绝大部分交易就是通过实质上的对冲平仓完成的，为了保证大量对冲交易的进行，实行当日无负债结算制度和保证金制度是必然的，其行为的性质即为变相期货交易。

二是取消了关于保证金比例20%的规定，因为在实践中这是最容易被规避的，而且并非期货交易与现货交易的区分标准，没有实际意义。

三是取消了“为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的”的规定，因为作为第三方为交易双方提供担保，并非期货交易的专利，只要交易组织方有足够的能力和完善的风险控制机制，现货交易中也是可以采用这一担保机制的，而且这完全符合《中华人民共和国担保法》的相关规定。

笔者认为，通过以上修改，可以在实践中更好地界定变相期货交易，堵塞易被规避的漏洞，同时给正常的交易制度创新留出空间。

在《条例》中，还应当增加规定有权对变相期货交易行为进行监管、认定和给予行政处罚的机关，因为变相期货交易不等于期货交易，而且变相期货交易发生于证监会以外的政府机构主管的行业或领域内，没有明确的授权或职责规定，就必然会出现目前的监管缺位问题。

笔者认为：证监会作为期货市场的监督管理机构，对期货市场“实行集中统一的监管”（《条例》第五条第一款），这种监管应当包括正反两个方面，既包括对期货市场的监管，也应当包括对变相期货行为的监管，因为证监会长期监管期货市场，并主持起草《条例》，对期货交易与变相期货交易的界限把握具有其他政府机构所无法比拟的优势和权威性，也正因为如此，在公安机关或法院处理涉及变相期货交易的案件时，都会向证监会提出咨询。

此外，由证监会统一负责对变相期货交易进行监管、认定和给予行政处罚，即赋予证监会跨部门、跨行业的统一执法权，这样有利于避免目前的政出多门或互相推诿的局面，提高效率，加大力度。

在对《条例》进行上述修改的同时，鉴于《条例》施行已久，商务部要求各大宗商品市场进行整改的期限早已届满，《条例》第八十九条第二款的过渡性规定可以取消。

此外，在行业主管部门层面，尤其是主管大宗商品交易的商务部，应当尽快制定、出台具有可操作性的行业规范明确界定大宗商品交易的组织形式、交易机制、审批程序、交易流程、资金存管、监督检查、法律责任等内容，为行业的发展指明方向，统一规划，加强监管，避免目前各地自行其政，无序发展、恶性竞争的局面。

（二）执法层面。

执法层面的问题主要是对变相期货交易缺乏统一监管，导致变相期货交易不能得到有效遏制。

前文提到，解决这一问题的办法，应当是立法规定由证监会对变相期货交易进行统一监管，行使监管、认定和处罚权。

但是，在法律进行修改并授予证监会统一执法权之前，执法中还需要各部门的配合及协作，证监会监管权的行使不能简单照搬证监会对期货市场的行业监管模式。

笔者认为：证监会对于变相期货交易的监管，需要建立一种多部门联动，以证监会主导的监管模式。证监会负责牵头或协调其他主管部门共同行动，通过案例指导和共同发文规范的方式统一处理尺度，同时充分发挥其他主管部门的行业监管优势，弥补证监会跨行业监管能力的不足。

具体而言，当某一行业或领域出现涉嫌变相期货交易的行为时，如证监会首先发现该问题，可以直接依职权介入调查并予以处理，在处理完成后，向该行业或领域的主管部门进行通报，要求该主管部门据此对所辖行业或领域进行全面检查和规范，如发现问题比较普遍，证监会将会同该主管部门联合发文或联合执法予以规范；当某一行业或领域出现涉嫌变相期货交易的行为时，如果该行业或领域的主管部门首先发现该问题，该主管部门应当立即通报证监会，证监会接报后即介入调查并予以处理，在处理完成后，向该主管部门进行通报，要求该主管部门据此对所辖行业或领域进行全面检查和规范，如发现问题比较普遍，证监会将会同该主管部门联合发文或联合执法予以规范。

在目前立法尚未明确证监会的统一监管权的情况下，最为可行的执法方式便是相关各部门联合执法，统一行动，迄今为止，这种联合执法已进行过数次，对于规范市场，震慑变相期货交易行为，还是起到了一定的积极作用。但是，这种联合执法通常需要更高级别的行政机关加以组织或协调，否则难以发起，更难以常态化，只能作为一种过渡措施而存在。

（三）司法层面。

对于前文所述在审理涉及变相期货交易纠纷案件中较为常见的三个争议性问题，笔者的观点如下：

1.对于涉案行为是否变相期货交易的认定，是否需要以证监会的行政认定作为前置条件？

笔者认为：法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳，独立行使审判权。

目前法律对于变相期货交易的行政执法权并不明确，证监会往往只是被动地充当为其他国家机关提供咨询意见的角色，更无根据交易参与方的申请进行行政认定的先例。如果要求交易参与方须以证监会的行政认定作为前置条件，无疑将在事实上导致交易参与方丧失诉权，这对交易参与方是极不公平的。另一方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，只要符合第一百零八条规定的条件，法院必须受理。在没有法律规定的情况下，法院不得对交易参与方的设定前置条件。

2.在案件审理过程中，法院能否根据交易商的申请对组织交易的市场方的帐户采取诉讼保全措施，以及最终判决由市场方承担赔偿责任时，能否执行市场方账户内的资金？

笔者认为：首先应当区分市场方账户的性质，即该账户是市场方的自有资金账户，还是既有自有资金又有交易商资金的混合账户，抑或专门存放交易商资金的清算账户。核心就是要区分账户内资金的性质。

对于市场方自有资金，当然可以采取诉讼保全或执行措施，但对于交易商资金，则不得采取上述措施。法律依据应当参照最高人民法院《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》。因为在涉及变相期货交易的案件中，其交易的组织结构与证券交易和期货交易是类似的，对于能够通过市场方或其他交易商举证证明的不属于市场方所有的资金，不能采取诉讼保全或执行措施，否则将损害其他交易商的合法权益。

3.在法院认定涉案行为是变相期货交易行为并判决该行为无效后，对于行为无效的法律责任具体如何承担？

笔者认为：法院认定市场方组织变相期货交易的行为属无效行为，否定的是市场方组织及交易商参与该行为的合法性，应当根据无效行为与损失之间的因果关系来确定责任的承担。具体而言，可分为以下几种情形：

1)对于已全部平仓的交易，交易商怀疑市场方虚拟交易，自己作为交易对手与交易商对赌的，应当由市场方承担举证责任。如果市场方能够举证证明交易商的交易对手非己的，市场方只承担返还剩余保证金及返还佣金的责任，交易亏损由交易商承担；如果市场方不能举证证明交易商的交易对手非己，应当推定交易商的交易对手即为市场方，市场方除承担返还剩余保证金及返还佣金的责任外，还须赔偿交易商的交易亏损。

功能监管与行为监管的区别范文第3篇

中国是举世皆浊我独清吗？主张资本账户开放和反对资本账户自由化者已经进行了几轮论战，正如张明所说，还存在诸多疑题，难有共识。不过，如果把中国当前对资本账户管理的现实和改革目标结合起来看，还是存在一些共识的。市场有助于资源配置，但市场是有缺陷的。因而，要坚持市场化的改革，同时也要加强对市场的监管。美国金融危机以后，对金融市场监管的共识更是显著提升。资本账户管理的对象是跨国资本流动和国际金融交易，根据关于市场功能及市场缺陷的共识，应该允许跨国资本自由流动和自由进行国际金融交易，但也应该要使其受到监管。

由此可以得到资本账户管理改革的两条共识：一是在当前还存在较多不合理的资本管制的情况下，确实需要推动资本账户进一步开放，这和中国还要推动金融部门的市场化改革类似；二是资本账户管理改革的目标并不是实现资本账户的完全自由化，而是要建立一个新的资本账户监管体系。

如果不考虑对国际资本流动进行监管，而一味强调资本账户自由化，是违背关于市场缺陷的基本认识的。因此，资本账户管理改革的重点并不在于确定开放的路线图，而在于确定资本账户管理改革的目标，即哪些是要放开的，哪些是要加强监管，并以什么方式进行监管。

要确定资本账户管理改革的目标，不能仅仅将资本账户管理限定在汇兑管理这一层面上，而要将其扩展至跨国资本流动和国际金融交易的各个方面，比如利率、汇率、交易数量、交易方式、交易的货币类型、交易程序等。

功能监管与行为监管的区别范文第4篇

【关键词】资本市场 会计 会计信息 会计监督

资本市场是市场经济的重要组成部分，是筹资和投资的有效机制，在现代经济中资本市场扮演了十分重要的角色。因此，有关于资本市场的一切问题都不容小觑，在影响资本市场的众多因素中，资本市场与会计的关系问题绝对不能忽视。说到资本市场与会计的关系，应从二者的区别和联系两方面来分别论述。

一、资本市场与会计的区别

资本市场与会计存在区别。二者最大的区别体现为概念上的区别。本质上，资本就是财富，通常形式是金钱或者实物财产。资本市场上主要有两类人：寻找资本的人，以及提供资本的人。寻找资本的人通常的工商企业和政府；提供资本的人则是希望通过借出或者购买资产进而牟利的人。总的来讲，资本市场是一种市场形态。而会计则是以货币为主要计量单位，采用一系列专门的方法和程序，对经济交易或事项进行连续、系统、综合地核算和监督，提供经济信息，参与预测决策的一种管理活动。

二、资本市场与会计的联系

资本市场与会计亦存在联系。从联系的角度讲，资本市场与会计相互影响、相互依存、相互促进。首先资本市场对会计具有依赖性，体现在以下几个方面：

（1）资本市场的发展需要会计制度的完善与发展。伴随着会计制度的不断完善，会计对公司信息的记录与披露更加精准，对上市公司投资人、利益相关者的利益加强了保护，从而使得资本市场的发展也日趋完善，当前来讲，会计制度的发展相对滞后于资本市场的发展，并不能够完全的满足发展着的资本市场对会计制度的需求，因此，应注重发展和完善会计制度，使当前会计制度与资本市场的差距成为会计制度完善和发展的动力。

（2）资本市场需要会计信息的披露。会计信息的标准化使用、披露的信息的准确性的提高引导投资者正确投资。投资者决定对上市公司进行投资时，首先会查阅上市公司披露的信息，通过财务分析了解上市公司最近一段时间的财务状况和经营成果，对资本市场中提供资本的人的投资行为起到指引的作用。

（3）资本市场的定价功能通过会计的法律规定得到了保障作用。资本市场中证券价格特别是股票的价格本质上是上市公司经营成果的反映。会计信息是向投资者、债权人或其他信息使用者揭示单位财务状况和经营成果的信息，因此，资本市场的的定价也就与反映企业的经营成果的会计信息有着必然的联系，忽视会计信息必将危及资本市场的功能和效率。

综上所述，资本市场离不开会计，会计的发展必须适应资本市场发展的需要，当会计的发展是资本市场发展要求时，会计就能促进资本市场的发展，当会计不能满足资本市场的发展要求时，资本市场的运行就会失效，危及金融市场以及整个资本市场的经济安全。目前，我国的资本市场就处于低效和失效的状态，主要原因是我国资本市场会计信息失真，舞弊现象较为严重。自2001年开始，我国证券市场融资功能减弱，各种舞弊造假现象随之出现，比较严重影响较大的案例包括四川长虹公司通过对资产减值准备这类需要个人判断的科目操纵利润、济南轻骑和重庆实业通过假借关联关系转移利润等。

在经济全球化和资本国际化的过程中，资本市场出现了一些全新的特征，这些新的特征对于会计既是挑战，也是机遇。会计界必须与时俱进，来适应资本市场的需要，才能推动会计与资本市场的共同发展，当然，会计在发展的过程中也离不开资本市场，会计同样需要并依赖于资本市场，具体体现在以下三点：

（1）资本市场为会计的发展提供了广泛的空间。一方面，会计的发展伴随着公司的发展，作为会计的主体，只有公司不断的发展壮大，业务范围不断扩大，业务种类日渐复杂，才能促使会计不断涉及更新更复杂的领域，才能推动会计朝向更加完善的方向发展。另一方面，没有资本市场提供广阔的空间和关于管理和信息方面的需求，就不会有会计作用和效果广泛地被认知。

（2）会计需要资本市场在该领域内的监督。对会计的监督包括内部监督和外部监督，资本市场对会计的监督属于外部监督，主要是通过注册会计师，注册会计师审计的职责逐步从主要对企业所有者负责演变为对整个社会负责，因此就目前来讲，注册会计师对会计的监督作用要比其他形式的监督更为有效和直接。

（3）资本市场的监管需求，促进了会计监督体系的建立和健全，使得会计的宏观管理职能得到强化。资本市场对会计的监管可以有效避免内部人控制的问题，减少会计舞弊的风险，一旦会计出现问题，很可能会被资本市场的监管查出，从而促使会计不得不加强自身的监督体系的建立和完善，使得会计监督体系更加健全。

三、结论

根据以上的表述，不难看出会计与资本市场之间既存在差异，又相互依赖，相互推动促进共同的发展与完善，没有了会计，资本市场的信息得不到表达和披露，没有了资本市场，再完善的会计制度也得不到有效的运用，可见，只有正确处理好资本市场和会计之间的关系，提高会计信息的质量，才能保证资本市场功能的正常发挥；完善资本市场的监管，才能确保会计信息披露的准确性和有效性。

参考文献：

[1]李国运.论资本市场与会计的演化关系[J].会计研究，2007.

功能监管与行为监管的区别范文第5篇

关键词：会计监管问题；对策；思考

一、我国会计监管的现状与问题

1.理论界还没有形成广泛的共识

对于会计监管，理论界一直存在争议，总体来说有以下几种认识：第一，干预论。干预论认为会计监管即是管理当局对会计工作的干预，根本目的是保证会计工作的正常进行，这种观点的核心在于认为会计监管即对会计工作的干预。第二，公证论。公证论认为会计监管的根本目的在于会计工作质量的保证，这种观点的核心在于认为，会计监管是确保委托关系下方尽职尽责的主要途径和形式。第三，“博弈论”。该观点认为，会计监管可以看作博弈过程，市场的参与者对监管政策及其执行展开谈判，现有的会计监管模式是其博弈后的利益均衡结果。

2.认识误区

在实际工作中，还有人存在认识上的误区，从源头上影响了会计监管的正常开展。在此方面，最突出的问题就是将会计监管概念与审计监管概念相模糊。很多企业将审计监管等同于会计监管，而事实上审计监管是对会计监管的再监管，它侧重于事后监管，两者有着本质的区别，对同一经济事项的监管有着截然不同的效果。在会计监管实践中，很多人错误地将会计监管和审计监管简单地混为一谈。这一认识误区最直接的后果就是使会计监管的事前监管功能缺失，只通过审计“事后算账”来监管。概念的混淆必然使会计监管不力、会计监管效果不佳。

3.法律法规约束力不够强

我国已经有一系列的法律、法规来进行会计监管。近年来，我国已初步形成了以《会计法》为基础、以会计准则和会计制度为主体、以法规解释等文件为补充的全方位、多层次的会计监管法规体系。该体系既有宗旨性的原则性规范，又有实践性的操作性规范，进行了较为详尽、合理的规定。但同时也必须承认，会计监管的法律法规建设上还存在一些问题，主要表现就是：违规处罚力度远远不够，特别是对当事人的犯罪前违法惩戒的措施，远没有达到使其舞弊的风险成本远远大于舞弊行为的机会收益的程度。

4.从业人员素质问题

人是生产力中最活跃的因素，再好的制度也要靠人的具体实施才能发挥预期的效果。但在我国当前强调经济发展的大背景下，有的经济主体不能区分短期利益和长期利益，有的单位负责人为了追求个别利益、短期利益甚至是不当利益，授权、指使甚至胁迫会计机构、会计人员做假帐，使会计工作受制于管理当局发生扭曲，正常的会计工作被破坏。在各种各样的压力之下，基本的会计原则难以贯彻，会计工作人员职业道德观念难以坚持。一般来说，企业虚假的会计信息出自于具体的会计工作人员之手，因此会计工作人员的综合素质以及职业道德观念在会计监管中有着重要的作用。

二、完善会计监管的有关对策

1.把握会计监管宗旨，厘清认识

重视会计监管或者说对会计监管必要性的认识，直接源自于国内外屡屡发生而且愈演愈烈的会计信息失真事件，尤其是上市公司会计舞弊案件。可以说，会计监管是从事前、事中、事后三个方面对企业的资金运动和经营管理进行全过程、全方位的监管，而这三个方面的监管必须相互协调，形成一套严密的监管体系。会计监管是我国经济监管体系的重要组成部分，有助于防范违规违纪和会计舞弊，以防止会计信息失真，保障投资人、债权人、社会公众的合法利益和管理当局工作正常进行。这是进行会计监管的初衷，各种不同的认识，应该作为道路与方法的区别来对待，而不要忘记会计监管的最终目的。把握这样的宗旨，有助于解决有关认识上的分歧。

2.借鉴国外会计监管的有益之处

它山之石，可以攻玉，借鉴国外发达经济体、会计成熟体制中会计监管的有益之处，可以避免失误，少走弯路，这是后发国家的优势，我们一定要在此方面多做必要的归纳与研究。例如，美国公司改革法案中的会计监管条款对我们至少有以下启示：第一，完善独立审计准则保持审计的独立性。《独立审计准则》是判定注册会计师执业行为是否存在过失的唯一技术依据，在我国，审计准则的地位在法律上却没有得到确认。第二，完善公司内部审计制度。内部审计独立性是会计信息真实的第一道屏障，而我国公司内部审计机构往往是公司财务部门或管理层的附属机构，受制于公司管理层。美国世通公司舞弊案最早正是由企业内部人员发现的，但在我国，让一个作为企业内部人员的会计举报本公司会计舞弊在事实上是不可想象的。

3.进一步完善会计监管法律体系建设

市场经济是契约经济，完备的法律法规是市场有序运行的基础。完备的会计监管法律体系能够为会计监管的有效实施提供保障，因此应与时俱进，不断地完善有关法律法规体系。我国《会计法》、会计准则、会计制度以及有关解释组成的会计法律法规框架基本齐备，下一步，应在发挥法律法规效力上加大力度，比如，加大违法违规行为的处罚、赔偿力度，对违规违纪的企业及其负责人加大惩处，加大其违法违规的成本。只有这样，才能发挥法律的震慑作用。同时还要强化一些相关配套法律及相关法规的实施，如《证券法》等，加强会计法律体系的执法建设，使会计监管真正做到通过法律发生应有的效力。

4.加强行业自律和会计人员的职业道德建设

目前，我国行业自律机制还有待加强。行业自律机构要保证其监管有效性，应保持其相对独立性。在具体成员组成上应主要由会计和审计专业外人士组成，规定专业外人士应保持法定多数，以确保监管的独立公正性。同时，建立同业复核制度对一定会计师事务所质量控制系统进行调查和评估。另一方面，还要加强会计人员的职业道德建设，提高会计管理人员自身素质，强化企业会计人员责任意识，开展计诚信教育。